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法理學(xué)：從“宏大敘事”到“微觀論證”
法理學(xué)：從“宏大敘事”到“微觀論證” 近20年中國(guó)法理學(xué)（這里特指那些上升為具有法理學(xué)韻味的法學(xué)，而不是那些雖號(hào)稱法理學(xué)，但實(shí)則為種種法律條文的簡(jiǎn)單注釋或某種意識(shí)形態(tài)說(shuō)教）之發(fā)展，大體上經(jīng)過(guò)了從百?gòu)U待興、“幼稚”學(xué)步到逐步顯要繁榮三個(gè)階段。然而，直到目前，該學(xué)問(wèn)在我國(guó)從總體上講還停留在關(guān)于法律的“宏大敘事”上。所謂“宏大敘事”，是指法理學(xué)研究所關(guān)注的問(wèn)題視野以及實(shí)際選題往往偏重于對(duì)社會(huì)或國(guó)家具有全局性問(wèn)題的論述。諸如法與正義、法與政治、法與經(jīng)濟(jì)、法與科技、法治問(wèn)題、人權(quán)問(wèn)題、法律價(jià)值、法律文化以及立法問(wèn)題等等。 法理學(xué)關(guān)注“宏大敘事”，自表面看，本無(wú)可厚非。特別當(dāng)我國(guó)法制建設(shè)尚主要停留在立法階段時(shí)，與立法相關(guān)的價(jià)值呼喚、法治環(huán)境等宏大問(wèn)題之理論論證，便必不可少。甚至即使法制建設(shè)已經(jīng)建立了完備的法律體系，也不妨礙“宏大敘事”式關(guān)注的作用。其基本作用就是以法律的價(jià)值設(shè)定為基礎(chǔ)，衡量實(shí)在法的 “合理性”問(wèn)題，裨使以實(shí)在法為前提和主導(dǎo)的法制建設(shè)能夠更加完善。這正是即使在西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家，也決不忽視法學(xué)研究中“宏大敘事”之原因。從此意義上講，把握住“宏大敘事”，也就把握住了衡量實(shí)在法律合理性與否的基本標(biāo)尺。當(dāng)然，“宏大敘事”還能帶給人們精神的鼓舞和動(dòng)力，帶給法治以目標(biāo)。 然而，法治更需絲絲入扣、穿針引線之功夫。特別當(dāng)一國(guó)之立法任務(wù)和法律實(shí)施任務(wù)相比退居其次時(shí)，僅僅靠“宏大敘事”對(duì)于完善法制、健全法制，只能起局部作用，并且此種局部作用相對(duì)而言也只是次要的。更為重要者，在于如何將紙上的法律變成行動(dòng)中的法律。 面對(duì)此種需要，人們有兩樣的抉擇，其一是在法律外部尋求解決方案。如尋求民間法的力量，以補(bǔ)實(shí)在法之不足；以某種價(jià)值目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，揭露實(shí)在法的弊端等等。顯然，在實(shí)質(zhì)上它是一種法律調(diào)整的替代方案。就其實(shí)踐效果而言，他們均不是對(duì)于以實(shí)在法為核心的現(xiàn)代法治的直接支持力量，相反，在某些條件下，它們還可能是一種對(duì)法治的解構(gòu)力量——因?yàn)樗鼈內(nèi)菀诪槿藗兎治鰧?shí)在法的非理性，并進(jìn)而否定之提供借口。就該方案所誘導(dǎo)的法理學(xué)研究?jī)?nèi)容及其方法而言，它依然是“宏大敘事”模式的。 其二是從實(shí)在法內(nèi)部尋求解決方案。這就需要法理學(xué)研究抱持某種“內(nèi)部立場(chǎng)”以拓展其研究思路。內(nèi)部立場(chǎng)所秉承的是對(duì)實(shí)在法律的完善和修補(bǔ)，而不是對(duì)它的否定。因此，盡管它也會(huì)在一定程度上改變、修正實(shí)在法律條文之文字意義，但總體而言，它絕不否定實(shí)在法本身，不論這種實(shí)在法是所謂“善法”還是 “惡法”。可見，實(shí)在法內(nèi)部的解決方案，乃是在肯定實(shí)在法自身的前提下進(jìn)行的。由內(nèi)部解決方案而引出的法理學(xué)，必然是傾向于“微觀實(shí)證”的法理學(xué)。 所謂“微觀實(shí)證”，是指法理學(xué)研究的問(wèn)題視域只及于法律本身，而不及于和法律相關(guān)的外部世界。它是通過(guò)對(duì)法律之內(nèi)部問(wèn)題的觀察和梳理，以解決實(shí)在法可能存在的沖突、漏洞、不足、超前、滯后等問(wèn)題，以完善實(shí)在法從紙上的法到實(shí)踐行動(dòng)中的法之過(guò)程。法律制定的目的，在于規(guī)范人們的行為和生活，但是，再完備的法律條文，也不可能窮盡社會(huì)生活之方方面面，這就需要法理學(xué)不是僅僅在法律條文中尋找問(wèn)題，而必須從法律條文與社會(huì)實(shí)踐的結(jié)合中尋找和發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并進(jìn)而獲取解決問(wèn)題的法理方案。 如果說(shuō)“宏大敘事”的法理學(xué)更垂青于立法及其相關(guān)問(wèn)題的話，那么，“微觀實(shí)證”的法理學(xué)則更關(guān)注于司法及其相關(guān)問(wèn)題。法律的實(shí)踐化，固然要靠守法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督和法律教育等多種渠道才能完成，但其中最主要者，還是司法。這不僅因?yàn)樗痉ㄊ巧鐣?huì)糾紛得以救濟(jì)的最后環(huán)節(jié)，而且更因?yàn)樵诜ㄖ芜@個(gè) “法律帝國(guó)”里，法院是其首都，法官是其王侯將相。而法院及法官所面對(duì)的法律，是將紛繁復(fù)雜的事實(shí)巧妙地作用于原則和單一之法律中的過(guò)程。顯然，法院及法官絕不是簡(jiǎn)單地將案件事實(shí)運(yùn)用到法律中去，絕不是“法律的自動(dòng)售貨機(jī)”，相反，法院和法官是將紙上的法律實(shí)踐化、具體化的基本力量。法律只有通過(guò)法院，才能顯現(xiàn)出其實(shí)踐原型。司法活動(dòng)，不僅是法院和法官借助法律以救濟(jì)案件糾紛的過(guò)程，而且也是救濟(jì)法律自身的過(guò)程。 也就是說(shuō)，在法律通向案件事實(shí)的過(guò)程中，還有一系列值得認(rèn)真研究和探討的問(wèn)題，還有法理學(xué)能夠展現(xiàn)其重要價(jià)值的用武之地。因?yàn)楫吘沽⒎ú⒉皇欠ㄖ蔚哪康�，而只是法治的一個(gè)過(guò)程和環(huán)節(jié)。僅有這個(gè)環(huán)節(jié)和過(guò)程，法治不過(guò)是完成了其毛坯，要使它更為精致地體現(xiàn)出其實(shí)踐的恢弘氣象，還必須體現(xiàn)出知微見著的功夫和精雕細(xì)琢的能力。以此推論，則傾向于立法的法理學(xué)也不過(guò)是完成了對(duì)法律之理性的部分把握，只有更進(jìn)一步地不斷完善對(duì)司法過(guò)程中法理問(wèn)題的重視和探討，才能夠理直氣壯地說(shuō)法理對(duì)法治具有更大的裨益。 司法中的法理學(xué)，就是“微觀論證”的法理學(xué)。因?yàn)樗痉ǖ氖姑辉谟诮鉀Q社會(huì)的宏大問(wèn)題，而在于通過(guò)具體糾紛和案件的處理，不斷地修補(bǔ)法律，是在法律的骨骼和框架上填充血肉，使其變得更加豐滿、更加完善。這同時(shí)意味著：法理學(xué)從“宏大敘事”到“微觀論證”的發(fā)展過(guò)程，也就是從關(guān)注立法問(wèn)題到關(guān)注司法問(wèn)題的發(fā)展過(guò)程。那么，如何更進(jìn)一步地理解我國(guó)法理學(xué)從“宏大敘事”向“微觀論證”走向之必然呢？ 首先，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法理學(xué)對(duì)于司法中“微觀”問(wèn)題的嚴(yán)重忽視是這一轉(zhuǎn)向的基本原因。我國(guó)法理學(xué)直接來(lái)源于蘇聯(lián)的法理學(xué)，間接秉承著歐陸法理學(xué)傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)在以往的特點(diǎn)是特別關(guān)注法律的“宏大”問(wèn)題。20世紀(jì)以來(lái)，歐陸法理學(xué)明顯出現(xiàn)的對(duì)司法中微觀問(wèn)題的系統(tǒng)論述，并未在我們這里得到回應(yīng)，只是近些年來(lái)，隨著中國(guó)司法改革任務(wù)的提出以及司法在法治、乃至整個(gè)社會(huì)、政治生活中地位的日顯，我們才開始關(guān)注司法并同時(shí)關(guān)注歐陸和英美關(guān)于司法的理論。盡管如此，我們對(duì)于司法中學(xué)理問(wèn)題的探討還只是初步的，也只有極個(gè)別感興趣的學(xué)者在研究司法中的法理問(wèn)題，還沒有引起法理學(xué)界的共同關(guān)注。這就更需要我們不失時(shí)機(jī)地將法理學(xué)研究的主要任務(wù)放到以司法為核心的法律之“微觀論證”上來(lái)。 其次，這一轉(zhuǎn)向也是司法在整個(gè)法治發(fā)展中獨(dú)特功能的要求。盡管在近、現(xiàn)代國(guó)家的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中，司法權(quán)并非最強(qiáng)大的權(quán)力，但毫無(wú)疑問(wèn)它是最重要的權(quán)力。司法不僅在社會(huì)糾紛的解決上具有最終性，而且在整個(gè)法治運(yùn)行中也具有最終性。正因如此，司法權(quán)和立法權(quán)、行政權(quán)之地位和作用相比較，不但毫不遜色，而且更顯其要。只有司法權(quán)和司法者，才是法治的最終守護(hù)者。司法權(quán)及司法在法治中的這種特殊性，必然要求法理學(xué)對(duì)于司法以特別的關(guān)注和研究。雖然司法者也可以在司法實(shí)踐中總結(jié)出相當(dāng)精辟的學(xué)理，但畢竟他們是相關(guān)實(shí)踐的直接參與者，他們的總結(jié)難免“不識(shí)廬山真面目”之嫌。相較而論，超然于司法實(shí)踐之外的法理學(xué)者也許更能夠發(fā)揮“廬山外面看廬山”之功效。 中國(guó)的法制現(xiàn)代化進(jìn)展到今天，我們固然需要對(duì)類似價(jià)值呼喚的一系列重大問(wèn)題在法理上作出嚴(yán)密的論證，然而，這些論證不僅是法理學(xué)的任務(wù)，政治學(xué)、社會(huì)學(xué)乃至哲學(xué)都在垂青這些問(wèn)題。因此，對(duì)法理學(xué)而言，在這些問(wèn)題之外，另辟蹊徑，不僅是其學(xué)科內(nèi)部革新的使命和要求，而且也是中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的當(dāng)然選擇。 謝暉
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