|
規(guī)則抑或原則：哈特與德沃金
規(guī)則抑或原則：哈特與德沃金 應(yīng)當(dāng)說，德沃金對(duì)法律實(shí)證主義的批判，是以哈特的學(xué)說為靶子的。他毫不忌諱，“現(xiàn)在我要對(duì)法律實(shí)證主義進(jìn)行總攻擊，而且，當(dāng)需要有一個(gè)具體的靶子的時(shí)，我將把哈特的觀點(diǎn)作為一個(gè)靶子�！盵1]同樣，德沃金也坦誠的認(rèn)為，哈特是非常重要的，而且具有原點(diǎn)意義，“不僅是因?yàn)樗挠^點(diǎn)清晰而精湛，而且因?yàn)�，正如法哲學(xué)的任何其他方面的一樣，建設(shè)的思想必須從考慮他的觀點(diǎn)開始�！盵2]哈特的出現(xiàn)基本上挽救了瀕臨困境的法律實(shí)證主義，他對(duì)進(jìn)行了必要的改造，從而使得法律實(shí)證主義重新獲得了新生。但是，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)覺法律實(shí)證主義的基本傳統(tǒng)，或者這樣的核心問題和方法在奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》中已經(jīng)設(shè)定，只是哈特對(duì)克服了對(duì)某些問題的詰難，但是問題意識(shí)仍然一如他的前輩。根據(jù)德沃金的概括，這樣的問題大體上集中于三個(gè)問題上： 1、法律是區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)則的一種特殊規(guī)則。它必然有某些特別的標(biāo)志將它與其他的規(guī)則區(qū)分開來。在奧斯丁那里，這個(gè)標(biāo)志就是主權(quán)者的命令，如果你不遵守這樣的規(guī)則（命令），你就會(huì)受到懲罰。奧斯丁進(jìn)而認(rèn)為所有的規(guī)則都是某種命令，因此并不存在所謂規(guī)則的必要的分類。但是，德沃金認(rèn)為奧斯丁的模式是存在缺陷的，首先是，在現(xiàn)代的多元社會(huì)中，主權(quán)者的確定是十分困難。[4]其次更關(guān)鍵的是奧斯丁的模式無法區(qū)分一個(gè)強(qiáng)盜與國家的命令的差別。由是，哈特進(jìn)行了必要的改進(jìn)，他認(rèn)為，法律規(guī)則在邏輯上是應(yīng)當(dāng)區(qū)分為基本規(guī)則與承認(rèn)規(guī)則的。它們的內(nèi)容和效力的來源是根本不同的。前者規(guī)定是“對(duì)社會(huì)成員授予權(quán)利或規(guī)定義務(wù)的規(guī)則”。而后者則是“規(guī)定基本規(guī)則如何制定何由誰制定、承認(rèn)、修改或廢除的規(guī)則”。[5]這樣以來，法律實(shí)證主義的困難大為降低，同時(shí)哈特繼續(xù)重申了這個(gè)基本傳統(tǒng)——那就是為什么基本規(guī)則是法律而且具有約束力的原因在于有一個(gè)使它與其他規(guī)則區(qū)別開來的標(biāo)志承認(rèn)規(guī)則的存在。 德沃金認(rèn)為，他只解決了部分的問題，那就是基本規(guī)則之為法律的問題，而承認(rèn)規(guī)則是不是法律呢？如果是，它的來源在哪里，它的效力又從何而來呢？哈特也顯然預(yù)計(jì)到了這樣的追問，他辯解道：承讓規(guī)則的效力來源是不同于基本規(guī)則的，“一條規(guī)則可能對(duì)某一人群有約束力，因?yàn)槟且蝗巳涸趯?shí)踐中將這一規(guī)則接受為自己的行為標(biāo)準(zhǔn)”，也就是說承讓規(guī)則的效力是來自于大家的接受[7]，也就是大家的實(shí)踐使它成為了一條具有約束力的規(guī)則，同時(shí)他還辨稱這個(gè)規(guī)則同樣是不同于其他規(guī)則的，因?yàn)樗念I(lǐng)域是有限而且清晰的——“它的領(lǐng)域就是立法機(jī)關(guān)、法院、機(jī)關(guān)、警察何其他政府機(jī)構(gòu)的活動(dòng)。”[8]它運(yùn)作方式是：“這些官員們，第一，經(jīng)常適用由立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則以做出他們的判決，第二，通過求助這些法官們必須遵循的規(guī)則，第三，立法機(jī)關(guān)檢查任何不遵循這些規(guī)則的官員，那么根據(jù)哈特的理論，可以說，這一社會(huì)具有一個(gè)法官必須遵循立法機(jī)關(guān)的社會(huì)規(guī)則。如果如此，那么這一社會(huì)的法官就有義務(wù)這樣做。”[9]德沃金將哈特的辯解概括為社會(huì)規(guī)則理論，指出了哈特所使用的應(yīng)當(dāng)為狹義的社會(huì)規(guī)則理論，這樣的一條獨(dú)特的規(guī)則的存在必須假設(shè)它在社會(huì)被大量的實(shí)踐而且也為遵守者所接受。德沃金進(jìn)而指出這個(gè)理論使用范圍是有限的，它僅僅限于人類習(xí)慣道德的領(lǐng)域，而不能包括所謂的同意的道德領(lǐng)域。德沃金說習(xí)慣道德的領(lǐng)域是指“當(dāng)社會(huì)成員堅(jiān)持同樣的，或者大致相同的規(guī)范性規(guī)則，而且把這些規(guī)則看作他們堅(jiān)持那以規(guī)則的根據(jù)的一個(gè)重要部分時(shí)，這個(gè)社會(huì)便展示了它的習(xí)慣的道德�！盵10]換句話說，一個(gè)規(guī)則之所以成為法律，是因?yàn)槠渌嗽谧袷厮�。為什么要在教堂中脫帽呢？因�(yàn)�，其他人都這么干。而同意的道德的領(lǐng)域則指的是“當(dāng)社會(huì)成員們同意堅(jiān)持同樣的、或者大致相同的規(guī)范性規(guī)則，但是他們不考慮這樣的事實(shí)，即這一安排是他們堅(jiān)持那一規(guī)則的根據(jù)的一個(gè)重要部分時(shí)，一個(gè)社會(huì)便展示了它的人類同意的道德�！迸e例而言，例如不得說謊就是一個(gè)同意道德問題。顯然，不說謊對(duì)一個(gè)個(gè)體而言并不是基于他遵循社會(huì)其他的人都不說謊的實(shí)踐，而是基于他自己的道德同意，即他個(gè)人認(rèn)為說謊是不對(duì)的。說白了，不說謊為什么具有約束力，是因?yàn)槲覀冏约赫J(rèn)為這是不對(duì)的，而不是別人的行為起到了作用。[11]顯然，在同意道德的領(lǐng)域哈特的社會(huì)規(guī)則理論根本沒有適用的余地。[12]它只能適用于習(xí)慣的道德領(lǐng)域。但是德沃金同樣認(rèn)為在這個(gè)領(lǐng)域中，它的解釋力是有限的，“因?yàn)樗荒芙忉屵@一事實(shí)，即即使人們把一個(gè)社會(huì)實(shí)踐當(dāng)作堅(jiān)持某種義務(wù)的根據(jù)的一個(gè)必要部分，他們對(duì)于那一義務(wù)的范圍仍然會(huì)有不一致的看法�！币虼�，它就無法解決在教堂中脫帽的規(guī)則是否要求戴著童帽的男嬰也如此做呢？因?yàn)?“一個(gè)關(guān)于在教堂中戴帽子的社會(huì)規(guī)則，在關(guān)于人們過去怎么做和怎么想的事實(shí)尚未搜集完備，或者，在關(guān)于嬰兒的問題還沒有被提出來，因此人們是否會(huì)有一致的看法還不清楚時(shí)，這一規(guī)則可以說是不確定的”，我們進(jìn)而可以懷疑這樣的實(shí)踐究竟在何種意義上能夠構(gòu)成法律規(guī)則。進(jìn)一步而言：“即使是在習(xí)慣道德的情況下，當(dāng)人們堅(jiān)持規(guī)范性規(guī)則的時(shí)候，他們突出地堅(jiān)持那些范圍和細(xì)節(jié)上不同的規(guī)則，或者，在任何情況下，如果每一個(gè)人都進(jìn)一步描述他的規(guī)則，它們必然是不同的”。這個(gè)時(shí)候?qū)@個(gè)義務(wù)就是有爭議的。也就是說，對(duì)不同的人而言這是不同的規(guī)則在起作用，結(jié)果是對(duì)這樣的義務(wù)存在懷疑和不同的理解，最終取消了這個(gè)義務(wù)。 哈特的辯解被德沃金一一批駁。德沃金更是拒絕了那種宣稱哈特與他的分歧是些微的看法。那么他們的核心差別在哪里呢？哈特認(rèn)為，不論怎樣，法律是一種特殊的規(guī)則，尤其是不同于道德的規(guī)范，因此，它必然也必須依靠與道德無涉的社會(huì)規(guī)則的理論。在哈特眼中，法律只能是客觀存在的為人類接受的社會(huì)規(guī)則。德沃金認(rèn)為，法律并不是與道德截然分立的。法律之所以有約束力，在于它具有某種獨(dú)立的道德價(jià)值。因此，試圖劃分法律與道德的努力是徒勞的，而且是無益的。德沃金說：“我的結(jié)論是，如果我們把原則看作法律，我們必須否定實(shí)證主義的第一個(gè)綱領(lǐng)，即通過一條承讓（原文中為”基本“，疑為翻譯的錯(cuò)誤—— 筆者注）規(guī)則形式出現(xiàn)的某種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，把一個(gè)社會(huì)的法律同其他社會(huì)規(guī)范區(qū)別開來�！盵14]可見，哈特在繼續(xù)著實(shí)證主義的路向，推進(jìn)法律的外部化，使之成為我們可以觀察、分析、推演的標(biāo)的。德沃金則在傳承著自然法學(xué)的衣缽，強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)部化，強(qiáng)調(diào)法律與道德的關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)法律的問題必須追問人類的道德本質(zhì)。這就是他們的第一交鋒。 2、法官在適用以規(guī)則構(gòu)成的法律時(shí)必須具有強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)。法律規(guī)則在調(diào)整具體的案件時(shí)，必然出現(xiàn)模糊、空白的情形，根據(jù)上述的論述顯然是不存在這樣的法律的。這就意味著法官可以法律之外，在某種其他標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)下創(chuàng)造一條新的法律。法律實(shí)證主義沿著他們學(xué)說必然要求法官具有這樣的權(quán)力。根據(jù)德沃金的看法，這是法律實(shí)證主義規(guī)則中心主義的必然結(jié)果。他說：“我將論證，實(shí)證主義是一種規(guī)則模式，而且是為了一種規(guī)則體系的模式。它所主張的關(guān)于法律是單一的基本檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的這個(gè)中心思想，迫使我們忽視那些非規(guī)則的各種準(zhǔn)則的重要作用�！� 實(shí)際上，自由裁量權(quán)的含義是極其復(fù)雜的，因?yàn)樗粌H僅是一個(gè)法律上的概念，更是一個(gè)在生活中大量使用的概念。在清晰的辯駁法律實(shí)證主義的自由裁量權(quán)的理論之前，必須對(duì)它進(jìn)行必要的界分。德沃金指出，我們?cè)谌N意義上使用自由裁量權(quán)，一是非常弱的意義上使用，“為了某種理由，官員們必須適用的標(biāo)準(zhǔn)，不能機(jī)械地加以適用，而要求使用判斷”，說白了，就是官員們必須動(dòng)腦子，而不能成為簡單適用法律的復(fù)印機(jī)。二是，在弱的意義上使用，“只是說，某些官員有權(quán)作出最終決定，其他任何官員無權(quán)監(jiān)督或者撤銷�！�，這意味著這個(gè)官員在某個(gè)問題上具有最終和最高的決定的權(quán)力。在一個(gè)司法獨(dú)立的國家中，最高法院就具有這樣的權(quán)力，例如美國的最高法院。三是，在強(qiáng)烈意義上使用，“在某些問題上，他不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他所確定的準(zhǔn)則的約束”，[17]“當(dāng)我們提到自由裁量權(quán)這個(gè)問題時(shí)，我們心目中的特定權(quán)力所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不能支配他決定”。進(jìn)而，德沃金指出，當(dāng)說法官不受法律權(quán)威制定的標(biāo)準(zhǔn)所約束意義上的自由裁量權(quán)就是強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)。 于是，自由裁量權(quán)的討論就成為了法官在沒有明確規(guī)則的情形下是否受到約束的問題。哈特等實(shí)證主義者當(dāng)然認(rèn)為在沒有確定法律的領(lǐng)域中，法官是自由、無拘無束的。但是，德沃金認(rèn)為，“幾乎在任何情況下，一個(gè)人的行為總是同合理、公平、效益的某種標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。我們根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)批評(píng)彼此的行為，特別是，當(dāng)這種行為是在特別權(quán)威的面包圈的中心，而不是在它的圈子之外的時(shí)候，我們更是如此�！币簿驼f知覺告訴我們，法官并不是自由而享有自由裁量權(quán)的。相反，如德沃金所言處在一張由原則構(gòu)成的嚴(yán)密的網(wǎng)中。正是這些原則構(gòu)成了對(duì)法官們的限制。法律實(shí)證主義給予了激烈的反擊。首先，他們認(rèn)為原則根本就不具有約束力，法官根本不需要遵守。德沃金指出，確實(shí)原則不具有規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)因此無法為法官提供明確的指示和帶來嚴(yán)重的責(zé)任后果，但是在平常的法律適用的過程中，人們通常會(huì)認(rèn)為法官采取和考慮某些原則是他們的責(zé)任，盡管不采納不會(huì)給他們帶來嚴(yán)重的后果。更為關(guān)鍵的是在美國司法實(shí)踐中訴諸原則的案例俯拾皆是。在我看來，這是德沃金用其人之道還之其人之身的技巧，實(shí)際上這是就是一個(gè)社會(huì)規(guī)則，因?yàn)閺耐獠咳说慕嵌瓤矗谴嬖诘�。而�?duì)于法官這些內(nèi)部人而言，也是接受了的。其次，縱是可以接受法官必須考慮這些原則，但是依然存在的問題是這些原則的結(jié)果是根本不能預(yù)測(cè)的。德沃金指出這不過是法律實(shí)證主義者用規(guī)則的思維反抗原則的思維是驢頭不對(duì)馬嘴的，因?yàn)樵瓌t的作用方式是不同于規(guī)則的。原則只是在案件中引導(dǎo)著判決的方向，因此，在一個(gè)案件中法官可能是受到了方向相反的原則群構(gòu)成的力量的牽引，因此我們當(dāng)然不能說任何一個(gè)原則是具有決定意義的，一如一個(gè)規(guī)則出現(xiàn)之后，必然意味著某種結(jié)果的出現(xiàn)。但是，每一個(gè)原則都起到了它的作用，都被法官考慮了，而不是如規(guī)則一樣，當(dāng)我們采用一個(gè)的時(shí)候，必然意味著與它相對(duì)的規(guī)則根本就不能存在。在這個(gè)意義上，規(guī)則一如角斗場的敵手，是非此即彼的殊死搏斗。而對(duì)原則而言，則是一個(gè)交響樂團(tuán)，它們共同合作奏出了動(dòng)人的交響樂。因此，法官正陶醉在美妙的交響樂中，必然是不具有自由裁量權(quán)的。最后，實(shí)證主義還會(huì)說，由于不同的法官對(duì)原則的解釋、認(rèn)知是不同的，那么就意味著他們的權(quán)威和分量是不確定的，因此它必然不是法律，因?yàn)榉ü俨荒軓倪@里獲得任何明確的指示。德沃金坦然同意就某一個(gè)特定的原則我們無法說明它在法律體系中的作用，就是某一條法律規(guī)則也是如此。但是可以肯定的是，在一個(gè)具體案件中，通過立法和司法的歷史含義，社會(huì)實(shí)踐和原則的理解，可以決定它在該案中位置和份量。最后，德沃金指出實(shí)際上最為法律一部分的原則實(shí)際上也面臨著承認(rèn)規(guī)則的困境 ——繼續(xù)追問必然意味著某一原則不是有效的而僅僅是最終的。但是，原則模式具有某種原始優(yōu)越性，同時(shí)承認(rèn)規(guī)則不能為自己所支持，而且會(huì)自我消解，那么規(guī)則模式就是最佳的選擇。 在抵擋了法律實(shí)證主義的進(jìn)攻后，德沃金開始反攻了。如果以約束力作為衡量一條規(guī)則是否是法律，那么在存有強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)的情況下，還有什么可以稱之為法律呢？“如果法院具有改變已經(jīng)確立的規(guī)則的自由裁量權(quán)，那么，自然這些規(guī)則對(duì)他們不具有約束力，因此，根據(jù)實(shí)證主義的模式，它們就不是法律了�！币虼�，“如果法律家認(rèn)為法律就是規(guī)則的體系，然而又承認(rèn)，因此他必須承認(rèn)，法官改變舊的規(guī)則，引進(jìn)新的規(guī)則，那么他自然要走向強(qiáng)烈意義上的司法自由裁量理論”。[20]如此這般，法律實(shí)證主義就如飲下了毒酒在掙扎中等待死亡。因此，承認(rèn)原則是法律的組成部分恰恰是法律實(shí)證主義的解毒劑，而不是一把提前結(jié)束性命而使其免遭折磨的快刀。[21] 3、一項(xiàng)法律義務(wù)的存在是由一條明確的現(xiàn)存的法律規(guī)則設(shè)定的，如果不存在一條規(guī)則，那么自然就不存在法律義務(wù)。這樣以來，在疑難案件中，就根本不存在法律義務(wù)，直到法官創(chuàng)造出一條新的法律規(guī)則為止。這當(dāng)然意味著事后立法，當(dāng)然是與法治的“法不溯及既往”相違背的。自然也是和前述的兩個(gè)問題緊密相連。前兩個(gè)問題解決，它迎刃而解。盡管如此，德沃金指出一個(gè)更為妥當(dāng)?shù)膱D景：“……把原則看作法律的時(shí)候，我們就提出了下述的可能性，即一項(xiàng)法律義務(wù)可以由一群原則設(shè)定，正如它可以被一項(xiàng)已經(jīng)存在的規(guī)則所設(shè)定一樣。我們可能要說，根據(jù)各個(gè)種類的具有約束力的法律原則，只要支持這樣一項(xiàng)義務(wù)的理由比反對(duì)的理由來得強(qiáng)大，法律義務(wù)就存在�！� 德沃金與哈特的論爭是關(guān)于法律是什么的傳統(tǒng)命題的論爭。雖然命題是亙古以來就存在和激烈辯論的，但是他們的論爭顯然具有新時(shí)代的氣息。在這個(gè)時(shí)代，科學(xué)和理性已經(jīng)在西方取得了前所未有的勝利和帝國般的擴(kuò)張，法律必然是可以為人類所把握、識(shí)別和研究的客觀事物，斷然不能求諸于人類的內(nèi)在道德，自然一條邏輯清晰、指示分明的規(guī)則就是法律的最佳構(gòu)成。它必然可以在人們遵從它的行為中獲得確證�？墒撬谝呻y案件面前就保持緘默，奉行沉默是金的規(guī)誡。它不會(huì)指示法官如何行動(dòng)，而只是漠視他們的“胡作非為”。盡管這是很要命的，但是好在它什么都沒有說，它還有變好的可能，但是一旦對(duì)法官們發(fā)出了功利的指示和號(hào)召，它就真的無可救藥了。 「注釋」 [1] 「美」羅納德·德沃金著，信春鷹、吳玉章譯，認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，北京：中國大百科全書出版社1998年5月版，P40. [2] 同5，P33-34. [3] 請(qǐng)參閱「英」約翰·奧斯丁著，劉星譯，法理學(xué)的范圍，北京：中國法制出版社2002年1月版，12頁下第一講。同時(shí)可參閱劉星先生為譯文所寫的譯者序：奧斯丁的“法理學(xué)的范圍”，頁3. [4] 德沃金的分析具有某種啟示性，那就是馬克思主義為什么與法律實(shí)證主義可以非常容易的結(jié)合，從而成為“共產(chǎn)主義的法律理論”。這樣的啟示，是十分有意義的，而且是有必要進(jìn)一步探討的。 [5] 同5，P37. [6] 同5，P38. [7] 所謂的接受就是：“那些遵守這種實(shí)踐的人認(rèn)為這一規(guī)則是有約束力的，并且把這條規(guī)則看作是他們自己行為的一條理由或者正當(dāng)理由，并且作為批評(píng)其他不遵守該規(guī)則的人們的一條理由。”見「美」羅納德·德沃金著，信春鷹、吳玉章譯，認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，北京：中國大百科全書出版社1998年5月版，P38. [8] 同5，P39. [9] 同5，P76. [10] 同5，P80 [11] 德沃金富有洞見的分類清晰的指出了法律實(shí)證主義的試圖將法律外在客觀化的努力，他們?cè)噲D極力解放法律從而與人類的道德劃分界限。這一個(gè)努力是近代以來科學(xué)化的必然結(jié)果和法學(xué)對(duì)此的回應(yīng)。在法學(xué)客觀化，學(xué)科化的同時(shí)，法學(xué)最核心的問題意識(shí)被消解了——以正義為核心的法學(xué)變成了以科學(xué)規(guī)律為中心的學(xué)科。德沃金在我看了就是在恢復(fù)這個(gè)傳統(tǒng)的法律與道德的關(guān)聯(lián)和它的問題意識(shí)。當(dāng)然，這只是一個(gè)學(xué)術(shù)直覺，如果成立，還需要具體的論證。 [12] 那么，這個(gè)領(lǐng)域中的法律的狀態(tài)如何呢？德沃金也給出了詳細(xì)的描述。請(qǐng)參閱「美」羅納德·德沃金著，信春鷹、吳玉章譯，認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，北京：中國大百科全書出版社1998年5月版，P80下。 [13] 同5，P87，“我真的與哈特意見不同嗎？”一節(jié)。 [14] 同5，P67. [15] 同5，P40. [16] 同5，P52. [17] 同5，P53. [18] 其實(shí)，在德沃金看來原則的力量不是來自于人云亦云，而是它的獨(dú)特的道德價(jià)值。 [19] 同5，P59. [20] 同5，P61. [21] 限于篇幅的限制，我無法展開在原則指導(dǎo)下法官是如何恰當(dāng)?shù)墨@得對(duì)法律規(guī)則變更的權(quán)力，而又為法律體系所能容納，而不至于毀壞這個(gè)大廈。請(qǐng)讀者閱讀《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》58頁以下的內(nèi)容。 重慶大學(xué)法學(xué)院·王本存
|