卡多佐的法律情懷與司法藝術(shù)——論《司法過(guò)程的性質(zhì)》

卡多佐的法律情懷與司法藝術(shù)——論《司法過(guò)程的性質(zhì)》

　　摘要：研究英美法系國(guó)家的法律離不開(kāi)對(duì)其司法運(yùn)作的了解和剖析，普通法的本質(zhì)和生命就在于法官對(duì)法律的創(chuàng)造。本文通過(guò)對(duì)《司法過(guò)程的性質(zhì)》這部講演集的多層次的梳理以及宏觀和微觀層面的評(píng)價(jià)，展示了卡多佐作為一代大法官和法學(xué)家的法律情懷和司法藝術(shù)，使我們對(duì)普通法世界的法律以及司法運(yùn)行的理解有一個(gè)全新的視角并對(duì)中國(guó)未來(lái)的法律理念和司法實(shí)踐有所啟迪。關(guān)鍵詞：法律和司法觀；法官造法；法律實(shí)用主義；法律社會(huì)學(xué)

　　“本杰明·卡多佐為法律而生，法律也使他成名�！盵1]他在法律史上經(jīng)久不衰的地位來(lái)源于他的司法裁決觀�！端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》這本1921年宣讀、出版的系列講演集集中體現(xiàn)了他的核心思想。本書(shū)揭示了法官判案時(shí)擔(dān)當(dāng)?shù)穆氊?zé)和裁決的方法，司法過(guò)程的立法性質(zhì)及其限制因素，而他論述的內(nèi)在機(jī)理乃是對(duì)法律自身成長(zhǎng)的深刻剖析，對(duì)實(shí)用主義司法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)觀的理論化闡述。全書(shū)不僅邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、論證有力、內(nèi)涵豐富，滲透著濃厚的學(xué)術(shù)意味，而且列舉的大量經(jīng)典案例又使文章生動(dòng)、活潑，極富現(xiàn)實(shí)感，再加上其簡(jiǎn)潔、明朗、流暢的寫(xiě)作風(fēng)格使這一著作成為美國(guó)法律哲學(xué)和司法哲學(xué)的傳世經(jīng)典。本文共分三部分，試圖通過(guò)對(duì)文本的解讀，以法律成長(zhǎng)的內(nèi)在機(jī)制與在此指導(dǎo)下的司法過(guò)程為線(xiàn)索論述、考量司法過(guò)程的性質(zhì)，并衍展開(kāi)來(lái)，通過(guò)宏觀層面和微觀層面的考察與思索，展示他在方法論與法哲學(xué)觀上的深刻與不足，最后以該書(shū)對(duì)中國(guó)的啟示作結(jié)尾，總結(jié)一代大法官的法律理念和司法藝術(shù)中的救世情懷。

　　一、法律和司法觀視角的文本剖析卡多佐在文中開(kāi)門(mén)見(jiàn)山，首先就追問(wèn)“法官?gòu)哪睦镎业襟w現(xiàn)在他的判決中的法律？”[2]，并列舉了兩種普通法的法律淵源——憲法、制定法；先例。他不僅根據(jù)憲法的“巨大概括性”和制定法的空白認(rèn)為司法者應(yīng)運(yùn)用“自由決定的方法”，通過(guò)各種社會(huì)因素解釋和改變法律從而使審判和正義相和解，而且他更看到了法官對(duì)于“先例”的創(chuàng)造性。卡多佐認(rèn)為“法官們所面臨的實(shí)際是一個(gè)具有雙重性的問(wèn)題：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然后，他必須確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展——如果不是衰萎和死亡——的路徑或方向�！� [3] 而后者的工作即“確定這個(gè)原則的邊界和它發(fā)展、增長(zhǎng)的趨向，這就是要讓這種指導(dǎo)力量在交叉路口能沿著正確的道路前進(jìn)”[4] 是法官真正有所作為的環(huán)節(jié)。當(dāng)然，卡多佐還有個(gè)預(yù)設(shè)的前提即將普通法下法官日常處理的案件分為三類(lèi)，相對(duì)應(yīng)法官的職責(zé)也有三項(xiàng)：第一類(lèi)案件，事實(shí)和法律都簡(jiǎn)明，爭(zhēng)議的中心并非法律規(guī)則而只是事實(shí)如何使用法律規(guī)則的問(wèn)題，這些案件構(gòu)成了法院的大部分事務(wù)。可以說(shuō)，這些案件的命運(yùn)事先就定下來(lái)了而無(wú)需司法意見(jiàn)；第二類(lèi)案件，事實(shí)清楚，法律規(guī)則確定，只是規(guī)則的適用令人懷疑。對(duì)此類(lèi)案件法官責(zé)任較大，必須仔細(xì)分解斟酌。然而，以上兩類(lèi)案件不論結(jié)果如何，卻未觸動(dòng)法理；第三類(lèi)案件，數(shù)量不多但是其決定對(duì)未來(lái)很有價(jià)值，即推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展，作者接著談到“這些案件就是司法過(guò)程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己機(jī)遇和力量的案件……也就是在這里，法官承擔(dān)起了立法者的職能�！盵5] 作者精彩的論述至此說(shuō)出了全書(shū)的主題即“司法過(guò)程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”[6].行文至此，我們已迫不及待地想知道法官憑借什么造法？遵循的因素、方法是什么？卡多佐做好了一切鋪墊后，明確地闡述了四種因素和四種方法。接下來(lái)讓我們看看卡多佐是如何借對(duì)法律的認(rèn)識(shí)來(lái)探索司法過(guò)程的性質(zhì)，又是如何藉由司法過(guò)程的揭示展現(xiàn)對(duì)法律本身的理解。

　　首先是邏輯路線(xiàn)（也可稱(chēng)之為類(lèi)推或哲學(xué)方法），卡多佐將它置于首位并非它是最重要的，而是源于其“來(lái)自自然的、秩序的和邏輯的承繼的身份”。[7]在這里，卡多佐承認(rèn)法律本身的獨(dú)立性，法律自身系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)，法律形式和實(shí)質(zhì)的對(duì)稱(chēng)要求。他還看到了人們對(duì)法律的邏輯性、司法的一貫性、確定性和統(tǒng)一性的深層的、迫切的認(rèn)同和渴望。因此他認(rèn)為除非有足夠的理由（歷史、習(xí)慣、政策或正義的因素），邏輯方法應(yīng)是法官的首要推理工具。從這個(gè)角度而言，卡多佐不同于霍姆斯并未完全否定法律形式主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為邏輯在法律世界的生命力不能因?yàn)槠?“并非至善”就被徹底放逐。作為法律職業(yè)者的法官基于對(duì)法律知性、德性與理性的統(tǒng)一性認(rèn)識(shí)，在不斷追求一個(gè)更大、更具包容性的統(tǒng)一體中，找到法律觀念的精髓，“各種分歧將得以調(diào)和，而各種反常都將消失”。[8]第二個(gè)因素是歷史本身。通過(guò)法律的邏輯推理與其本身的歷史界限的正面遭遇的論述中，卡多佐向我們展示了法律的歷史畫(huà)卷。某些法律的概念之所以有它們現(xiàn)在的形式，這幾乎完全歸功于歷史。某些問(wèn)題上，“一頁(yè)歷史就抵得上一卷邏輯”[9].昔日與現(xiàn)代的歷史聯(lián)系避免了法律概念的形式與含義的無(wú)法理解，使司法逃避了邏輯推理的無(wú)限擴(kuò)張和專(zhuān)斷恣意。由此，歷史的天然正當(dāng)性啟示了法官在歷史的唯度中運(yùn)作法律，法律的純粹理性與歷史理性的互動(dòng)使法官避免了形而上的思辨的局限�？ǘ嘧粜坜q的論證使我們相信“歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來(lái)”。[10]一旦歷史和哲學(xué)在確定一個(gè)原則的發(fā)展方向缺位時(shí)，卡多佐引出了第三個(gè)方法即習(xí)慣。在對(duì)習(xí)慣含義的解析中，習(xí)慣被認(rèn)為是法律的淵源之一，盡管習(xí)慣的創(chuàng)造力已不如它在過(guò)去的年代了，但是卡多佐認(rèn)識(shí)到還有無(wú)數(shù)案件，在那里處理問(wèn)題所應(yīng)當(dāng)遵循的進(jìn)程都由某個(gè)特殊貿(mào)易、市場(chǎng)或職業(yè)的習(xí)慣，或者更準(zhǔn)確的說(shuō)是由常例來(lái)界定的。在其它法律領(lǐng)域?qū)彾ㄊ聦?shí)者必須參考同仁在這些問(wèn)題上的生活習(xí)慣以及日常的信仰和實(shí)踐。因此，習(xí)慣塑造規(guī)則的力量不可忽視�？ǘ嘧羯踔琳J(rèn)為始終貫穿了整個(gè)法律的一個(gè)恒定假設(shè)就是，習(xí)慣的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。[11]不僅如此，卡多佐將習(xí)慣的內(nèi)涵進(jìn)行更深度地闡釋?zhuān)�即從社�?huì)學(xué)的角度發(fā)掘了二者的聯(lián)系，“它們都扎根在同一土地上，各自都維護(hù)著行為和秩序之間、生活與法律之間的互動(dòng)。生活塑造了行為的模子，而后者在某一天又會(huì)變得如同法律那樣固定起來(lái)。法律維護(hù)的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模子”。[12]他的深刻就在于他洞察到作為世俗社會(huì)規(guī)則之一的法律與習(xí)慣的融合，從而不經(jīng)意間揭示了社會(huì)學(xué)意義上的法律的精髓，這也將是全書(shū)論述的主旋律。至此，卡多佐為我們呈現(xiàn)了司法過(guò)程的大部分輪廓，他對(duì)于帶領(lǐng)讀者進(jìn)一步向司法深處探究其問(wèn)題的復(fù)雜性已信心十足了。他認(rèn)為，在對(duì)先例探究的這一過(guò)程中，以上的方法似乎并不完備，不僅它們之間的沖突無(wú)法協(xié)調(diào)，而且它們也沒(méi)有觸及到法律的深層含義。由此，卡多佐為我們展示了更遼闊、深遠(yuǎn)的社會(huì)法學(xué)的圖景。

　　“這樣，我們就從歷史、哲學(xué)和習(xí)慣走到了這樣一種力量，它在我們時(shí)代和我們這一代人中正變成所有力量中最大的力量，即在社會(huì)學(xué)方法中得以排遣和表現(xiàn)的社會(huì)正義的力量�！盵13]正義是法律的目的和最高目標(biāo)，法律的目的決定法律生長(zhǎng)的方向。對(duì)于這樣一個(gè)帶有道德、倫理色彩的概念不禁讓人想到了自然法學(xué)派的理論，卡多佐也的確承認(rèn)現(xiàn)代法哲學(xué)與自然法哲學(xué)的相接點(diǎn)就在于兩者都尋求成為正義的科學(xué)，但是他又精辟地剖析了他們的差異，即自然法要在實(shí)在法之外尋求一種正義、自然的法律，相對(duì)于這樣永恒存在的理想的法律，實(shí)在法只是處于第二等的重要性；而現(xiàn)代法哲學(xué)則認(rèn)為世界上只有一個(gè)法律，并且在實(shí)在法中不斷尋求能演繹出公正、理想的因素，即實(shí)在法的不朽理念。[14]如果說(shuō)卡多佐內(nèi)心中還承認(rèn)法律應(yīng)有其價(jià)值訴求（這一點(diǎn)都不為過(guò)），但是他已拋棄了虛幻和抽象，同時(shí)，他又不同于分析法學(xué)過(guò)分強(qiáng)調(diào)定義在語(yǔ)詞上的精確性，他的法律價(jià)值觀是建立在“目標(biāo)和功能”的基礎(chǔ)之上。法律與正義在更深刻也更精致的實(shí)體——目的——上的更深層面的和諧的強(qiáng)調(diào)才具有現(xiàn)實(shí)意義，有助于司法權(quán)威的樹(shù)立。由此，作為法律實(shí)踐者的法官就有義務(wù)在他創(chuàng)新權(quán)的限度之內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與那些理性和良知的戒律之間保持平衡。在這里卡多佐不經(jīng)意間似乎點(diǎn)出了“法律的理性、價(jià)值取向?qū)τ诜�律效力的重要性”這一更深刻的主題（這里不再詳論）。那么，正義的社會(huì)學(xué)意義上的“功能指標(biāo)” 到底是什么呢？是“社會(huì)福利”�？ǘ嘧魧�(duì)此術(shù)語(yǔ)的解釋是既指“公共政策、集體組織的善”也指“由于堅(jiān)守正確行為的標(biāo)準(zhǔn) ——這在社區(qū)風(fēng)氣中得以表現(xiàn)——而帶來(lái)的社會(huì)收益�！盵15] 這個(gè)社會(huì)價(jià)值的規(guī)則已經(jīng)成為一個(gè)日益有力且重要的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，法律的一切部門(mén)都已經(jīng)為這種精神所涉及并得以升華。至此，卡多佐運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法，找到了理解法律的工具，即主要問(wèn)題并不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。只有知道道路通向何方，我們才能智慧地選擇路徑。如同法學(xué)家龐德所言“在現(xiàn)代法律科學(xué)中，最重要的推進(jìn)也許就是從分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向功能性態(tài)度對(duì)待法律。”“著重點(diǎn)已經(jīng)從戒律的內(nèi)容轉(zhuǎn)向?qū)嵺`中戒律的效力，從救濟(jì)是否存在轉(zhuǎn)向?yàn)閷?shí)現(xiàn)該戒律的設(shè)計(jì)目的而設(shè)立的救濟(jì)能否獲得以及是否有效�！盵16] 因此，司法的全部功能也隨之發(fā)生了轉(zhuǎn)移。在法官創(chuàng)新的界限之內(nèi)，最后地選擇原則就是適合目的的原則。正義與社會(huì)效用將是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)�？ǘ嘧魧�(duì)于普通法的實(shí)用主義的哲學(xué)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)將法律和司法的性質(zhì)似乎已向世人展示完畢，但問(wèn)題不如此簡(jiǎn)單。一直存在的一個(gè)疑惑和爭(zhēng)議就是法官如何發(fā)現(xiàn)“社會(huì)福利的格局”？其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是主觀的還是客觀的？盡管卡多佐多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和他所奉行的實(shí)用主義觀使他否認(rèn)了這種區(qū)分的實(shí)際意義，但他又坦言問(wèn)題總是會(huì)出現(xiàn)�？ǘ嘧粽J(rèn)為決不能將個(gè)人偏好與信仰凌駕于社會(huì)規(guī)則之上而使司法判決成為個(gè)人命令的“情感”判決。在此基礎(chǔ)之上，卡多佐又相當(dāng)現(xiàn)實(shí)地看到了主觀的影響力，比如，在提高通行的行為水準(zhǔn)上，法官并非無(wú)能為力，甚至某種情形下，只有采用一個(gè)主觀性的尺度才能滿(mǎn)足某些客觀標(biāo)準(zhǔn)的要求。不僅如此，卡多佐還進(jìn)一步剖析了司法過(guò)程中的下意識(shí)因素。他認(rèn)為在對(duì)這一題目的討論中，大多數(shù)人都缺乏坦誠(chéng)，“似乎一提到法官受制于人所具有的局限性，法官就一定會(huì)失去尊嚴(yán)和確信”。 [17]但是他的法律理性告訴我們，把法官提升到一種純粹理性的高度；認(rèn)為司法過(guò)程是一個(gè)冷靜客觀的、非個(gè)人化的過(guò)程；認(rèn)為法律是一種分散且孤獨(dú)的存在 ——這不過(guò)是一種理想，從未是全部的事實(shí)。也許，正是基于這種認(rèn)識(shí)，我們看到了偉大的衡平法法官在沒(méi)有犧牲法律的一致性和確定性的同時(shí)，通過(guò)不斷地訴諸正當(dāng)理性和良知之學(xué)說(shuō)，建立了衡平法體系，普通法由此不斷獲得新生。法律及其運(yùn)行的不確定性和非理性特征在此得到彰顯�；蛟S，這也是法律經(jīng)由司法而對(duì)人類(lèi)情感的一種呼應(yīng)方式。就哲學(xué)角度而言人的活動(dòng)是主客觀的統(tǒng)一，對(duì)于法官創(chuàng)造法律卡多佐相當(dāng)程度地肯定了法官的主觀作用，只是認(rèn)為應(yīng)受到客觀限制。其實(shí)卡多佐在闡釋很多概念和觀點(diǎn)時(shí)也常常是帶有個(gè)人的價(jià)值觀念。在主觀和客觀的問(wèn)題上（包括很多其他的相互對(duì)應(yīng)的概念）卡多佐似乎總是含糊的，他在尋求一種平衡—— 各種利益、因素的平衡，這正是他的實(shí)用主義觀，似乎是中庸和功利主義的，這得益于他多年的法官經(jīng)歷，使他的視角總是面對(duì)現(xiàn)實(shí)，而非理論家的閉門(mén)造車(chē)。但我認(rèn)為卡多佐真正得到世人敬仰的不僅僅是他意圖達(dá)到的平衡，而是他運(yùn)用了實(shí)用主義的哲學(xué)、社會(huì)學(xué)的方法來(lái)闡釋這種平衡。唯一不足的是卡多佐的這種樂(lè)觀是建立在將法官看成是才智卓越、秉性公正群體的精英意識(shí)之上，即使對(duì)他們加以區(qū)分，也是精英之間的表面區(qū)別而已，對(duì)這一點(diǎn)的不足將在下文中加以闡述�？ǘ嘧舨粌H認(rèn)為法官判案時(shí)主觀因素要受到客觀標(biāo)準(zhǔn)的制約，而且他的“法官造法論”還存在諸多限制：受立法機(jī)關(guān)的限制；受遵循先例的限制。這也是貫穿全書(shū)的另一個(gè)主題�？ǘ嘧粽J(rèn)為法官是法律空白的填補(bǔ)者，如霍姆斯所言“法官必須而且確實(shí)立法，但它們只是在間隙中這樣做；它們被限制在克分子之間運(yùn)動(dòng)�！盵18] 事實(shí)上卡多佐給與了立法機(jī)關(guān)相當(dāng)?shù)淖鹬�，他告誡說(shuō)“立法機(jī)關(guān)在重要程度上和法院一樣，都是人民的自由和福利的最終衛(wèi)士”。[19]因此在談到法官運(yùn)用習(xí)慣方法創(chuàng)造規(guī)則時(shí)，他認(rèn)為一旦習(xí)慣超出其作為某些既定的規(guī)則的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)而有塑造新規(guī)則的趨勢(shì)之時(shí)，這種法律的發(fā)展應(yīng)首先由立法機(jī)關(guān)來(lái)完成。他對(duì)于先例的認(rèn)識(shí)也與此同，即遵循先例應(yīng)當(dāng)成為規(guī)則，而不是例外。卡多佐的實(shí)用主義法律哲學(xué)使其觀點(diǎn)既是進(jìn)步的，也是有節(jié)制的。他尤其批判了從法官絕不立法的形式主義法學(xué)走向另一極端的法學(xué)觀點(diǎn)，即法律從來(lái)也不是任何其他人制定的，法律就是法官所宣布的東西。他從人們的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)認(rèn)為：法律和服從法律是人們生活所肯定的事實(shí)，權(quán)利與義務(wù)的確定根本無(wú)需法院的介入，大多數(shù)人的人生都是有序地度過(guò)，而法律訴訟絕對(duì)是件罕事和災(zāi)難性的經(jīng)歷。再?gòu)乃痉ǖ摹叭�景圖”來(lái)看，和“碩果累累的沃土”相比，法官可以造法的“這一片荒蕪地帶”（指法律的空白處）極少且日益狹小。所以，這種對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不僅荒謬錯(cuò)誤，而且毫無(wú)用處。由此，卡多佐從社會(huì)學(xué)的、現(xiàn)實(shí)主義的角度發(fā)現(xiàn)的法律的理性和確定性的一面（體現(xiàn)在社會(huì)生活中人們對(duì)法律這種屬性的認(rèn)同）使我們看到了司法創(chuàng)造性的制約�，F(xiàn)實(shí)世界是流變的，人類(lèi)卻在不斷追求一種秩序，因?yàn)槔�益只有通過(guò)秩序和規(guī)則才能實(shí)現(xiàn)。法律承擔(dān)了這樣的重任，也因此法律具有了相當(dāng)復(fù)雜的特性。為了營(yíng)造和諧、有序的規(guī)則世界，為人類(lèi)在這個(gè)無(wú)序世界中找到一個(gè)安身立命之所，同時(shí)還要不違背宇宙運(yùn)行的規(guī)則，法律必須是確定性的與非確定性的、理性的與非理性的、高貴的與世俗的、歷史的與超前的、功利追求的與價(jià)值關(guān)懷的，由此，作為法律運(yùn)行途徑之一的司法也必然是復(fù)雜的，在遵循與創(chuàng)造、限制與自由的微妙平衡與互動(dòng)中，法官們找到了自己的價(jià)值所在。

　　二、宏觀及微觀評(píng)價(jià)

　　（一）、宏觀層面卡多佐生活的19世紀(jì)末20世紀(jì)初是美國(guó)工業(yè)化、城市化高速發(fā)展的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，在農(nóng)業(yè)社會(huì)中形成和發(fā)展的普通法顯然不能滿(mǎn)足變化的社會(huì)需要，法律需要變革。但是，嚴(yán)格遵守先例原則以及近代的政治理論又束縛了普通法管轄的領(lǐng)域的發(fā)展（在普通法系國(guó)家中，立法機(jī)關(guān)習(xí)慣不干預(yù)屬于普通法管轄的領(lǐng)域，這些領(lǐng)域的發(fā)展主要通過(guò)法官“發(fā)現(xiàn)”法律來(lái)完成），[20] 因此，法官能否造法成為法律領(lǐng)域爭(zhēng)論的核心問(wèn)題。卡多佐這部著作以“司法過(guò)程的性質(zhì)”這樣的主題回應(yīng)了當(dāng)時(shí)的熱點(diǎn)問(wèn)題。書(shū)中他明確了自己的觀點(diǎn)即盡管承認(rèn)法官受到限制，但法官創(chuàng)造規(guī)則是不容置疑的現(xiàn)實(shí)。為證明其觀點(diǎn)，卡多佐對(duì)各種法理學(xué)派的理論學(xué)說(shuō)展開(kāi)評(píng)述和批判。其中霍姆斯、格雷、羅斯科·龐德三位法社會(huì)學(xué)的代表人物對(duì)他有著根本方法論的影響。全書(shū)通篇洋溢著實(shí)用主義、功能論的色彩，法官必須像立法者一樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)；簡(jiǎn)言之，就是從“生活”本身獲取。社會(huì)福利和需求成為根本的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。毫無(wú)疑問(wèn)，這種注重實(shí)用的法律思想使卡多佐站在了時(shí)代的前列，并被列為法律社會(huì)學(xué)的代表人物之一。當(dāng)然卡多佐并未狹隘地只看到時(shí)代的先鋒思想，他深厚的學(xué)術(shù)背景使其對(duì)其他學(xué)派如自然法學(xué)派、形式主義法學(xué)派、歷史法學(xué)派、極端的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)有著深刻的理解，并加以批判地繼承而不偏頗。尤其是他還特別關(guān)注大陸法系法學(xué)發(fā)展，發(fā)掘其優(yōu)點(diǎn)，并通過(guò)將兩法系相比較，找到區(qū)別和聯(lián)系，以論證自己的觀點(diǎn)。

　　除了諸多法官、法學(xué)家的經(jīng)典論述，卡多佐身為資深的大法官，其司法實(shí)踐是其思想的重要源泉。因此，大量由他或其他法官經(jīng)手的已成為美國(guó)司法史上的經(jīng)典案例穿插于全書(shū)的論證中。這些直接涉及重大社會(huì)問(wèn)題的案例的引用和深入闡述使他的論證更加有力，更體現(xiàn)其思想的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，使其著作避免了純思辨的晦澀。因此，盡管卡多佐認(rèn)為他對(duì)“司法職能的看法其實(shí)根本談不上突破，甚至缺乏新意，這正是法院在幾個(gè)世紀(jì)的普通法發(fā)展過(guò)程中做事的方式”[21] 但這不能阻礙這本著作成為法理學(xué)的經(jīng)典之作�？ǘ嘧羰欠�律變革的推動(dòng)者，但他又不是激進(jìn)的，在強(qiáng)調(diào)法官造法時(shí)他也關(guān)注了司法的諸多限制：對(duì)立法者的尊重、對(duì)先例的遵循、避免主觀臆斷。他是進(jìn)步的，也是溫和的，也許這也是其實(shí)用主義觀的鮮明特點(diǎn)吧。

　�。ǘ�）、微觀層面對(duì)一種思想、理論的評(píng)價(jià)如果是客觀的、全面的就必然是辯證地批判。任何觀點(diǎn)都不可能十全十美。卡多佐這本見(jiàn)微知著的講演集同樣面臨著各種局限性帶來(lái)的痼疾。1、卡多佐深受 19世紀(jì)末20世紀(jì)初的實(shí)用主義思潮的影響，對(duì)利益法學(xué)、法社會(huì)學(xué)理論的接受和理解使他捍衛(wèi)了法官造法論，這一觀點(diǎn)后來(lái)成為正統(tǒng)的觀點(diǎn)。通讀全書(shū)可以看出其“造法觀”的要害是“社會(huì)利益”（其他地方被稱(chēng)之為社會(huì)需要、社會(huì)正義）標(biāo)準(zhǔn)。盡管這個(gè)定義不甚明確，或許其本身就不具明確特質(zhì)，但我們?nèi)匀豢梢詮闹畜w會(huì)卡多佐倡導(dǎo)的社會(huì)價(jià)值觀取向和社會(huì)總體利益的平衡。但是他忽略了一個(gè)相對(duì)應(yīng)的概念，即在一味地強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益的同時(shí)，個(gè)人利益、個(gè)人正義又置于何處。如果社會(huì)利益是指絕大多數(shù)人的利益（代表全體利益是不現(xiàn)實(shí)的），那么，這種絕大多數(shù)人的利益與少數(shù)人的利益又如何平衡？其關(guān)系是什么？難道多數(shù)人的利益就是正義的真諦嗎？就代表真理嗎？盡管法官可以造法，但是不同于立法機(jī)關(guān)的抽象的整體的權(quán)衡，司法面對(duì)的是具體問(wèn)題，是個(gè)案，關(guān)乎當(dāng)事人的個(gè)體利益訴求，此時(shí)，司法機(jī)關(guān)又如何在案件對(duì)個(gè)人正義的維護(hù)和案件的社會(huì)效應(yīng)的兩難中選擇？盡管我們認(rèn)為大部分時(shí)候法官可以兼顧兩者，但是當(dāng)面臨沖突時(shí)，如果法官放棄了個(gè)人正義，是否就放棄了司法本身的性質(zhì)；若放棄了社會(huì)正義，那么判例法的發(fā)展又從何而來(lái)？立法和司法的理念和性質(zhì)的不同似乎成為判例法系矛盾的、無(wú)法克服的難題，對(duì)于這些無(wú)法忽視的問(wèn)題，卡多佐沒(méi)有回答。談到這里，不禁令人想到東西方制度進(jìn)程的差異。19世紀(jì)末20世紀(jì)初的西方社會(huì)已從崇尚個(gè)人絕對(duì)自由的自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡，各種社會(huì)矛盾趨向激化，作為對(duì)其回應(yīng)的更強(qiáng)調(diào)社會(huì)正義、個(gè)人自由限制的法社會(huì)學(xué)由此產(chǎn)生似乎順理成章。當(dāng)代中國(guó)正處在社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，舊的利益結(jié)構(gòu)急劇變動(dòng)，新的利益結(jié)構(gòu)正在形成，社會(huì)問(wèn)題層出不窮，但同時(shí)，我們的法律傳統(tǒng)本身就缺少對(duì)個(gè)體價(jià)值的尊重，因此對(duì)個(gè)人利益保護(hù)的呼聲也是不絕于耳，中國(guó)的法官們?cè)诿鎸?duì)這兩種利益的沖突時(shí)又該怎樣把握和協(xié)調(diào)，這似乎不僅僅是司法制度的問(wèn)題了。2、卡多佐的法官造法論另一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題就是法官運(yùn)用各種方法創(chuàng)造規(guī)則是必然會(huì)遭遇主觀和客觀的正面碰撞。他已認(rèn)識(shí)到在司法裁決中，這兩者是交織的，并在該書(shū)多次就此問(wèn)題展開(kāi)相當(dāng)精彩而坦率的，滲透著實(shí)用主義味道的評(píng)述�？偟恼f(shuō)來(lái)是“在必然的包含個(gè)體主觀因素的現(xiàn)實(shí)下，優(yōu)秀的法官必須爭(zhēng)取做到客觀，避免主觀臆斷”。在卡多佐溫和的闡述中，仔細(xì)品味，似乎仍有問(wèn)題讓我們無(wú)法釋?xiě)�。比如，他認(rèn)識(shí)到法官往往“只是一個(gè)群體——因?yàn)榕既坏某錾�、教育、職業(yè)或同胞這些因素，我們才在這群體中獲得了一個(gè)位置 ——的精神……任何心靈的努力或革命都不能完全、也不能在所有時(shí)刻推翻這些下意識(shí)的忠誠(chéng)的絕對(duì)統(tǒng)治……只要人性還是現(xiàn)在這個(gè)樣，這些忠誠(chéng)就永遠(yuǎn)不會(huì)被完全消除。”[22] 他還認(rèn)為“法官的訓(xùn)練，如果伴隨所謂的司法品性，會(huì)在某些程度上幫助他從個(gè)人的喜好中解放出來(lái)，會(huì)擴(kuò)大他下意識(shí)忠誠(chéng)——這是正當(dāng)?shù)摹�—的群體的范圍�！� [23] 但是，他討論的只是法官在氣質(zhì)和方法上的差異，這種認(rèn)識(shí)并不能解釋后來(lái)發(fā)生的“隔離即平等”與“隔離即不平等”的反復(fù)等諸如此類(lèi)的問(wèn)題。這些判決的差別難道只是方法、氣質(zhì)的問(wèn)題？如果答案是否定的，那么對(duì)法官個(gè)人價(jià)值觀的束縛有來(lái)源于何處呢？卡多佐對(duì)自己所屬的群體的“平均價(jià)值”是不是太津津樂(lè)道了？又如，卡多佐在談到社區(qū)觀念與法官個(gè)人觀念有沖突時(shí)，認(rèn)為盡管法官有義務(wù)服從社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)但“這并不意味在提高通行的行為水準(zhǔn)上，法官是無(wú)能為力的。在這樣或那樣的活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)，都可能會(huì)生長(zhǎng)出與一個(gè)時(shí)代的情感和標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)立的做法，如果不將其驅(qū)逐，他就有盤(pán)根錯(cuò)節(jié)的危險(xiǎn)�！盵24] 法官要在“正人君子的習(xí)俗道德”中尋找公認(rèn)規(guī)范。但是卡多佐沒(méi)有明確“正人君子”“習(xí)俗道德”的標(biāo)準(zhǔn)，盡管他本無(wú)意進(jìn)行法哲學(xué)的解說(shuō)，況且這個(gè)問(wèn)題本身就極具理性思辯，但是在他含糊而務(wù)實(shí)的論述中，我們可以體會(huì)到他的“正人君子”的道德不過(guò)是他本人的價(jià)值觀的委婉說(shuō)法。他將頭腦中預(yù)設(shè)的正人君子的價(jià)值觀的精英理念視為當(dāng)然的正確。那么，在他精英意識(shí)下展開(kāi)的論述就難以有說(shuō)服力。進(jìn)一步思考，法官造法較立法者制定法更具個(gè)人英雄主義色彩，法官雖是“精英”，但也是人，其個(gè)人主觀力量被濫用的危險(xiǎn)、司法權(quán)力膨脹的問(wèn)題必然會(huì)削弱司法的權(quán)威及其對(duì)伸張社會(huì)正義的初衷。對(duì)于這些涉及司法制度本身的局限性問(wèn)題，卡多佐應(yīng)該明白，但他也許是考慮到進(jìn)一步的探究會(huì)抵消“法官造法觀”的影響力而放棄了思考。這種更深度理論思索的薄弱和欠缺后來(lái)成為諸多法學(xué)家批判的對(duì)象。

　　三、啟示卡多佐一生著述不多，但這本《司法過(guò)程的性質(zhì)》為他贏得巨大的聲譽(yù)，并與霍姆斯的《普通法》并列為美國(guó)的法律名著。全書(shū)以司法裁決的過(guò)程小處著眼，卻揭示了普通法下司法制度的一個(gè)巨大的變革，但是，“他既不是要對(duì)哲學(xué)概念進(jìn)行抽象分析，建立系統(tǒng)的思想體系，也不是要為解決一切案子提供萬(wàn)能方案，他實(shí)現(xiàn)了自己真正的意圖：對(duì)司法審判做出有益的闡述。”[25]也許他的結(jié)論并不符合中國(guó)的法律傳統(tǒng)，適合中國(guó)司法制度改革，但是其論證過(guò)程中對(duì)法律的理解、方法論的運(yùn)用、對(duì)人性的深刻洞察及對(duì)人的悲憫情懷已彰顯一代大法官的心胸和視野。他為當(dāng)今法理學(xué)界盛行的法律社會(huì)學(xué)、法律實(shí)用主義提供了范本，從而我們可以看到社會(huì)學(xué)方法怎樣使法律的功能性得以突顯，并在司法創(chuàng)造中運(yùn)用；我們也可以由此得出法律絕不是孤立的、封閉的，法學(xué)也不是象牙塔中鉆營(yíng)出的產(chǎn)物，法律更是世俗的、社會(huì)的，法學(xué)家們應(yīng)看到法律這種特性而轉(zhuǎn)變固有的、僵化的思維模式并將法學(xué)于其他社會(huì)科學(xué)相結(jié)合，多層次、多角度地探究法律真相。法官、律師們就必須對(duì)形成和影響法律的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等因素有充分的認(rèn)識(shí)，如同霍姆斯所言“只有熟悉法律的歷史、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)因素的法官和律師，才能夠適當(dāng)?shù)芈男衅渎氊?zé)” [26].如同本書(shū)譯者蘇力所言“該書(shū)篇幅不長(zhǎng)，語(yǔ)言簡(jiǎn)潔，但是其視野開(kāi)闊、含義深邃”[27].將近一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間的灰塵并未掩蓋其光輝，當(dāng)代之人仍能捕捉到智慧的靈光為自身所借鑒。法系、制度之不同也絲毫不能減弱其理論的影響力，其思想的火花對(duì)有著博大精深傳統(tǒng)的中國(guó)又何嘗不是啟迪，從而照亮當(dāng)代中國(guó)的法制進(jìn)程。研究卡多佐法律思想、理論及其貢獻(xiàn)的學(xué)者，有的發(fā)現(xiàn)了他重實(shí)用、功利，而另一些認(rèn)為他追求法的道德性，偶爾還至善至美，有理想主義傾向。 [28]無(wú)論怎樣，就如

　　[參考文獻(xiàn)]

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　　中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院·榮小紅

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