哈特與法律實證主義

哈特與法律實證主義

　　法律實證主義以這樣一個簡單的主張作為它的基礎(chǔ)：對法律的恰當(dāng)描述是一個值得追求的目標(biāo)，并且，這是一項必需與（關(guān)注現(xiàn)存法律之價值，關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)如何得到改進或革新的）道德判斷分離開來進行的工作。法律實證主義的早期倡導(dǎo)者包括了杰里米·邊沁（Jeremy Bentham 1748～1832），約翰·奧斯�。↗ohn Austin 1790～1895），并且（以一種相當(dāng)不同的方式包括了）漢斯·凱爾森（Hans Kelsen 1881～1973）（他的觀點將在第六章另作探討[1]）。無疑，人們可以對現(xiàn)代法律實證主義的根基作更為深入的挖掘，并將其追溯到哲學(xué)家與政治理論家托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes 1588～1679）和大衛(wèi)·休謨（David Hume 1711～1716）那里。[2]

　　簡略講來，法律實證主義是圍繞著下述信念、假設(shè)或者教條而建立的：什么是法律的問題，與法律應(yīng)當(dāng)是什么的問題是互相分離（且必須保持互相分離）的。該見解可以約翰·奧斯丁的話來概括：

　　法律的存在是一個問題；其優(yōu)劣則是另外一個問題。法律是否存在，是一種需要研究的問題。法律是否符合一個假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問題。一項法律，只要是實際存在的，那它就是一項法律，即使我們碰巧不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標(biāo)準(zhǔn)。[3]

　　法律實證主義在法律研究中所欲尋求的，不多不少，乃是被認作現(xiàn)代社會理論之基礎(chǔ)的東西：社會制度能夠以一種客觀的方式來研究，不受偏見與意識形態(tài)的左右。[4]此類分離并不拒絕如下這一點——事實上，支持法律實證主義的理論家通常都極力主張——某些被確認為是“一部有效的法律”或者“一個有效法律體系”的事物，有時可能是極其邪惡或不公正的，從而它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷�。[5]

　　認為對一種實踐或一項制度進行描述的工作，應(yīng)當(dāng)先于對其進行評價的工作，并且應(yīng)當(dāng)與之分離，這個觀念在現(xiàn)代讀者看來似乎太過明顯而無需申明，更不消說要對它進行辯護了。[6]不過，當(dāng)我們謹記有關(guān)法律的著述歷史以及法律的制度類型時，法律實證主義備受爭議的性質(zhì)就會變得更為清楚。

　　關(guān)于第一點，歷史地看，大量有關(guān)法律的一般性著述（和關(guān)于特定法律體系的、探討哪些是或者應(yīng)該是生效的規(guī)則的著述相對照），都包含了道德與政治的研究，關(guān)注到了在什么樣的條件下政府是正當(dāng)?shù)�，以及（與此明顯相關(guān)的一個問題，即）在什么樣的條件下公民具有遵守法律的道德義務(wù)。

　　關(guān)于第二點，法律是一項實踐，它是如此充滿著聽起來是道德性的（moral-sounding）主張（例如公民“應(yīng)當(dāng)做X”，在此“X”是指某些為法律規(guī)則所要求的行為）以及聽起來是道德性的術(shù)語（諸如法律“權(quán)利”與“義務(wù)”），以至于一種嚴格的描述性法律理論，看來既難以成立，也不大適宜（出于同樣的道理，一種“描述性的道德理論”或者一種“描述性的正義理論”聽起來就有些古怪）。

　　要將法律研究立基于“科學(xué)的”——客觀的，不含偏見而純粹的[7]——基礎(chǔ)之上的努力，促使許多早期的法律實證主義者，嘗試去創(chuàng)建一種理解法律行為與法律概念的嚴格的經(jīng)驗主義方法，由此將其理解為過去的、當(dāng)前的以及將來種種因素的應(yīng)變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會科學(xué)研究探索一種“科學(xué)”方法的更為廣博的研究中見到，這些方法當(dāng)能與“硬科學(xué)”（例如物理學(xué)與化學(xué)）所運用的方法相提并論，由此，理論就將只以對事件的“客觀”觀察作為基礎(chǔ)，這些事件則可以輕易復(fù)制或者得到其他理論家的確認（用稍稍技術(shù)一點的話說，就是法律的“規(guī)范性內(nèi)涵”被化約成了“經(jīng)驗性內(nèi)容”）。因此，法律規(guī)則也就根據(jù)公民過去遵守法律的傾向、立法者對于特定種類語言的運用、將來施加制裁的可能性、對法官將會如何判案所作的預(yù)期等等因素來進行分析了。

　　H.L.A.哈特的重要意義，部分來自于他把法律實證主義帶往一個不同方向的方式。盡管他一直堅持在法律與道德之間作概念上之分離的重要性（即在對法律是什么的描述與對法律應(yīng)當(dāng)如何的主張之間作出分離），但他批評了以嚴格經(jīng)驗性的（事實性的）術(shù)語來分析法律的嘗試。（在這一點上，他遵循了一個正在形成聲勢的觀點：社會科學(xué)需要一種與硬科學(xué)所運用的方法完全不同的方法，它以的基礎(chǔ)，不僅僅在于對所發(fā)生之行為的了解，而且在于對那些行為之意義的理解，即理解那些行為對所研究的實踐或制度中的參與者所具有的意義。[8]）

　　哈特立場概要

　　當(dāng)H. L. A.哈特（1907～1992）開始構(gòu)建他的理論的時候，在法律理論文獻中有影響力的一種觀點認為，法律最好被理解為一個主權(quán)者對其臣民發(fā)布的命令。 [9]哈特法律理論的進路，可以被看作是對命令理論的回應(yīng)，并且在許多場合，他正是以那樣一種方式來展開他的理論的；這一點在下面的概述過程中將會得到顯明。[10]

　　“命令理論”勾畫了這樣一副法律圖景，在其中，法律乃是主權(quán)者（它受到其他人習(xí)慣性的服從，但自己則決不會習(xí)慣地服從任何其他的人）向公民發(fā)布的命令（即以威脅為后盾的命令）。哈特幾乎在每一個方面都發(fā)現(xiàn)了缺陷。首先，在許多（假如不是絕大多數(shù)的）現(xiàn)代政府當(dāng)中，很難說存在著一個主權(quán)者——某個只習(xí)慣地得到遵守、但卻沒有遵從任何其他人或其他實體之習(xí)慣的個人或者實體；對這些政府來說，即便是最高的統(tǒng)治者或者機構(gòu)，也受制于法律設(shè)定的限制。其次，在解釋法律的連續(xù)性問題的時候，主權(quán)者的概念造成了困難：當(dāng)某位新人繼任的時候，該人尚且不具有得到習(xí)慣性服從的歷史。再次，假如人們只是關(guān)注到以威脅為后盾的命令（或者，假如人們將法律所有的方面都認作是以威脅為后盾的命令的變體），那么，法律制度中許多意義重大的方面就會得不到注意。

　　總括而言，從哈特的視角來看，研究法律的命令理論進路，以及更進一步地說，絕大多數(shù)純粹經(jīng)驗主義的方法存在的問題是，它們無法將純粹的權(quán)力與被視為是公正的或者被接受為有效的制度區(qū)分開來，無法將恐怖分子的命令與法律制度提出的命令區(qū)分開來。

　　哈特關(guān)于法律的替代性見解是以他對于規(guī)則的看法為基礎(chǔ)的，尤其以他關(guān)于規(guī)則于習(xí)慣之區(qū)別的觀點為基礎(chǔ)。對于一位外部觀察者來說，也許沒法將某人出于習(xí)慣的特定行為方式與她因為遵守規(guī)則的而從事的相同行為方式區(qū)別開。我可能每個星期六都去看電影，但那并非是因為有某條法律的、道德的或者社會/約定成俗的規(guī)則規(guī)定我應(yīng)當(dāng)如此。

　　依哈特的看法，這兩類行為的規(guī)律性，其差別可以通過參與者的態(tài)度得到鑒別。對習(xí)慣而言，去陳述一個行為無非就是對其作出描述：我每周六都去看電影。但對于一條規(guī)則來講，其陳述則具有額外的功能：作為一種解釋，一種正當(dāng)化，或者作為對違規(guī)行為進行批評的基礎(chǔ)，它擁有規(guī)范性的功能。[11]許多公民，或者也許是絕大多數(shù)的公民并不僅僅是“處在”遵守當(dāng)局權(quán)威的“習(xí)慣之中”；他們實是將規(guī)則內(nèi)在化了，以作為特定方式之行為的理由（并且當(dāng)其他人不按規(guī)定行為的時候，以它們作為批評其他人的根據(jù)）。

　　哈特的理論在這里，就像在其他地方一樣，是在呼應(yīng)如下這個觀點，即在分析社會制度或者社會實踐的時候，一種理論假如把參與者理解這些制度或?qū)嵺`的方式考慮在內(nèi)，或者有助于對這些參與者的理解作出解釋，那么，就憑這個因素，它就比不能做到這一點的理論要優(yōu)越。哈特把他自己的工作形容為“一個描述社會學(xué)的嘗試”（an easy in descriptive sociology），[12]在其中，他常常依靠來源于語言實踐、反過來又以行為與態(tài)度的差別為基礎(chǔ)的種種區(qū)分。

　　把法律視為以威脅為后盾的命令的觀點，看來忽略了長久以來被認作是基礎(chǔ)性的一個區(qū)別：法律制度，乃是一種與暴徒用來支配受強迫威脅之平民的規(guī)則不同的（并且也許是更優(yōu)越的）事物。哈特對感到被迫（feeling obliged）與具有義務(wù)（having an obligation）之間的差別所進行討論，把握住了這一區(qū)分的核心內(nèi)涵。我們感到被迫按照持槍歹徒所命令的方式作出行為，因為我們害怕不照做將會帶來的后果；然而，一旦除去對于可能后果的恐懼，我們將不會認為有任何理由，要聽其令行其事。根據(jù)某些有效的規(guī)范性體系（不論是我們所玩的游戲的規(guī)則，還是某人所信宗教的教規(guī)，或者是社會的法律規(guī)則）而具有一項義務(wù)，這種情形在心理上要復(fù)雜得多。某人如此行為，是因為他確信他應(yīng)當(dāng)這樣做，而不是因為（或者不僅僅是因為）他害怕相反的行為所帶來的后果。[13]

　　有反于將所有法律規(guī)則化約為某種簡單類型之各種變體的觀點——例如（根據(jù)一種解釋），約翰·奧斯丁的理論就被認為是把所有法律規(guī)則化約成了命令，哈特強調(diào)了法律的多樣性。他對比了施加義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則（不論是授予給該法律制度內(nèi)的官員的權(quán)力，還是特定權(quán)力在公民之間的委托或授權(quán)—— 可以說，在運用合同、遺囑及信托等方面規(guī)則的過程中，就發(fā)生這類情形），他也對比了直接適用于公民的規(guī)則（“第一性規(guī)則”）與調(diào)整規(guī)則體系自我運作的規(guī)則（“第二性規(guī)則”：包括改變規(guī)則、裁判規(guī)則和承認規(guī)則；承認規(guī)則將在下文予以討論）。[14]

　�。ê髞淼脑u論者指出，哈特在其進一步說明過程中顯示出，第一性規(guī)則與第二性規(guī)則之間的區(qū)別，相當(dāng)于課以義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則之間的區(qū)別，這可能是錯誤的；另外，在承認規(guī)則最好是被理解為施加義務(wù)的規(guī)則，還是應(yīng)該理解為授予權(quán)力的規(guī)則（或者兩者皆否）的問題上，還存在疑問。[15]不過，這些問題對我們當(dāng)下的目的來說，相對于存在著法律類型的多樣性，以及根據(jù)單一的規(guī)則類型來分析所有法律的任何嘗試都將歪曲我們對[法律]這個社會制度類型的理解這個一般性要點，都是一些細節(jié)上的問題。）

　　限于篇幅，這里無法巨細無遺地論及哈特法律理論的方方面面；[16]我將轉(zhuǎn)而對哈特著作中更能說明問題的四個主題進行簡要地探討：承認規(guī)則，規(guī)則的內(nèi)在方面，規(guī)則的“開放結(jié)構(gòu)”，以及“自然法的最低限內(nèi)容”。

　　承認規(guī)則

　　處在哈特理論中心的是承認規(guī)則的概念：官員據(jù)以確定哪些規(guī)則是（以及哪些規(guī)則不是）該法律體系之組成部分的一系列標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)被引用，以使官員們的行為正當(dāng)化，盡管在一定程度上，這些標(biāo)準(zhǔn)也是由那些行為創(chuàng)設(shè)的。進一步解釋則：有時，這些被運用的標(biāo)準(zhǔn)被寫入了官方文本（比如一部成文憲法），或者至少它們清楚地表達在官員們聲明的、為其所遵循的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中（比如“要成為有效的法律，立法案須由國會兩院各自以多數(shù)通過，并經(jīng)總統(tǒng)簽署”）；在其他場合，官員們遵循的這些標(biāo)準(zhǔn)則只能在事后，參照他們已經(jīng)作出的決定才能確定。

　　后來的評論者針對承認規(guī)則提出了一系列問題：例如，它是否最好被理解為施加義務(wù)的規(guī)則，或者還是最好被理解為是授予權(quán)力的規(guī)則；在一個既定的法律體系之內(nèi)，是否能夠存在不止一條承認規(guī)則。[17]不過，應(yīng)當(dāng)謹記在心的，是承認規(guī)則的概念所說明的東西，是它所意謂的事物。承認規(guī)則表達了，或者說表征了法律實證主義的基本信條：（原則上）存在著（在絕大多數(shù)情況下）確定哪些規(guī)則是、哪些規(guī)則不是該法律體系的組成部分的標(biāo)準(zhǔn)，它們主要為官員們一致認可；這一事實正指向法律鑒別與道德評價之間的分離，指向?qū)�何為法律的陳述與法律應(yīng)當(dāng)如何的陳述之間的分離。

　　規(guī)則（以及法律）的內(nèi)在方面

　　規(guī)則的“內(nèi)在方面”[18]是哈特法律研究方法的關(guān)鍵。在構(gòu)建一般性的社會理論過程中遇到某些普遍的問題（這個主題在前面的章節(jié)以及本章前面的部分已經(jīng)觸及）；規(guī)則的“內(nèi)在方面”最好放在這些問題的語境當(dāng)中來理解（并且它對這些普遍問題也作出了回應(yīng)）。有兩個相互關(guān)聯(lián)的問題需要思考：

　�。�1）社會理論如何必須與其他領(lǐng)域里的理論相區(qū)別？

　�。�2）一種社會理論在何種程度上堪稱“科學(xué)”？

　　在構(gòu)建一種法律理論的時候，必須予以特別考慮的一個因素是，法律乃是一種人類的產(chǎn)物，是用來為人的目的服務(wù)的，而且它是一種要求人的參與的制度；這個因素與有關(guān)原子結(jié)構(gòu)、化學(xué)反應(yīng)、光合作用以及其他類似問題的理論構(gòu)建是無關(guān)的。由于這些原因，對任何社會過程，包括對法律的理解，在性質(zhì)上就會與對純粹的物理、化學(xué)或者生物過程的理解不同。

　　這就是理解哈特“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念的語境。其要點在于，除非能夠理解創(chuàng)造這項制度或參與其中的人們是如何認識該制度的，否則就無法理解一種社會制度。這個“解釋學(xué)的”方法——把理解其他人怎樣看待他們的處境的努力放在優(yōu)先的地位——與那些希望社會理論更具科學(xué)性的人們，總是處在緊張關(guān)系之中。[19]

　　社會理論研究的“科學(xué)”方法則僅僅依靠“客觀的”、不同觀察者都會認可的數(shù)據(jù)。法律理論研究的“科學(xué)”方法可在許多理論家的著述中找到例證：比如，克里斯托弗·哥倫布斯·蘭代爾（Christopher Columbus Langdell[20]）關(guān)于法律理論的觀點，認為法律理論旨在尋求法律中的基本原則體系，[21]而美國法律現(xiàn)實主義者們（在某種程度上是對蘭代爾之觀點的反動[22]），則強調(diào)法官們“實際上的所作所為”，以與法官們聲稱他們正在從事的行為形成對照。（哈特還特別提到了斯堪地那維亞現(xiàn)實主義者羅斯（Alf Ross），（依哈特所言，）羅斯“主張，在一門現(xiàn)代理性的法律科學(xué)中，適合發(fā)展來描畫法律的唯一方法，當(dāng)是與經(jīng)驗科學(xué)共享一套陳述結(jié)構(gòu)與邏輯的方法”。 [23]）

　　哈特的論點是，無論一種“科學(xué)”方法可能具備怎樣的優(yōu)點，對于法律的完整理解來說，它顯然是不充分的。[24]唯有拋開其觀察者的視角，并試圖理解該制度中參與者的看法（也就是遵循這些規(guī)則并認為他們確是在遵守這些規(guī)則的人們的觀點），人們才能理解規(guī)范性的——遵守規(guī)則的——行為。用哈特的說法就是，為理解“任何形式規(guī)范性的社會結(jié)構(gòu)”，“經(jīng)驗科學(xué)的方法是沒有助益的；在此需要的是‘解釋學(xué)的’方法，它對于受規(guī)則支配的行為的刻劃，與這類行為在它的參與者眼中的意義相符”。[25]

　　對純粹科學(xué)方法的批評，可見之于哈特在習(xí)慣性的行為與遵守規(guī)則的行為之間所作的區(qū)分，前已述及。[26]正如論者指出的那樣，哈特強調(diào)了規(guī)則與習(xí)慣的差別，這一差別主要是在參與者對他們自己正在從事的行為所具有的看法中，以及在他們對其周圍的行為所作出的反應(yīng)、所持有的態(tài)度中顯現(xiàn)出來的。當(dāng)某一行為是“因為一條規(guī)則”，而不是“因為一個習(xí)慣”而作出的時候，該規(guī)則乃是這一行為的理由，而且它也是對任何任何違反規(guī)定的行為進行批評（包括自我批評）的根據(jù)。[27]與此形成對照的是，對于我們的習(xí)慣，我們手頭往往缺少理由（有時我們對其缺乏任何類型的解釋），而在出現(xiàn)偏離這些習(xí)慣的行為的時候，我們也當(dāng)然不會予以批評或者希望出現(xiàn)對它們的批評。由于對于法律的一種科學(xué)的、純粹是“外在的”方法，會把習(xí)慣性的行為和遵守規(guī)則的行為混為一談，在哈特看來，它必定會把法律中某些根本的內(nèi)容忽略掉。

　　然而，假定說某人將采取社會實踐參與者的觀點，但這最多也只邁出了第一步。畢竟，大多數(shù)社會實踐擁有大量的參與者，對于他們的實踐，并非所有人都同享共通的觀點或者態(tài)度。一位著名的法律理論家，約翰·菲尼斯（John Finnis，他的觀點將在第七章作更大篇幅的探討），論辯說，所選擇的視角應(yīng)當(dāng)屬于一位（假定的）事實上是理性的人，他運用恰當(dāng)?shù)牡赖峦评淼贸�，該法律體系創(chuàng)設(shè)了具有約束力的（明顯是[prima facie]）合乎道德的義務(wù)（假如果真如此的話）。[28]另一位杰出的法律理論家，羅納得·德沃金（Ronald Dworkin，其觀點將在第九章中予以考察），則主張，論者應(yīng)當(dāng)把自己假定為該社會實踐的參與者來進行理論建構(gòu)，對該社會實踐提出一套解釋，以使這項社會實踐（在道德上）成為它所能成為的最好的實踐。[29]從哈特的視角來看，這兩種觀點都太過極端：他尋求一種與道德評判或者道德承諾無涉的法律理論（這一點與菲尼斯的進路不同），而同時這種法律理論又保持為一種對實踐進行描述的理論，而不是去參與進這項實踐（這點則與德沃金的進路不同）。[30]

　　哈特試圖遵從一種困難的中間立場。[31]他論證說，一種法律理論應(yīng)當(dāng)根據(jù)該一法律體系之接受者的視角來構(gòu)建，但是這個理論本身（或者，以另外一種不同的方式來說，該理論家自己）則不必、而且也不應(yīng)該承認這個法律體系（大體是正義的，或者創(chuàng)設(shè)了有拘束力的合乎道德的義務(wù)）。換言之，這種理論 [在下面三個方面]同步行進：

　�。�1）它試圖把參與者的視角考慮在內(nèi)；并且

　�。�2）能夠在可能的參與者視角當(dāng)中進行篩選，但又無需作出道德上的判斷；同時

　　（3）它又與參與者允許對整個體系/事業(yè)進行道德批評的觀點保持足夠的距離。

　　此中的危險在于，哈特的立場一方面可能導(dǎo)向類似奧斯丁的命令理論，另一方面又可能滑向近似菲尼斯或者德沃金的立場。

　　換一種不同的方式來表述這里的問題，則問題在于，如何在將接受實踐參與者之視角的需要予以認真對待的同時，又仍然與對該實踐（及其參與者）能夠進行批判的地步保持足夠的距離。在社會理論（或者更確切地說，在“社會科學(xué)的元理論”）中，這個問題導(dǎo)致了正在進行的一場爭論，這場爭論的關(guān)注點在于， “依據(jù)各個文化或社會自身來對其進行解釋”的嘗試，“……是否就使那些能夠揭示它們是錯誤的、混亂的或者受到欺騙的說明，被排除在外了”。[32]（人們可以說：假如你聲稱要理解某項實踐中具備信念的參與者的觀點，但你又認為該項實踐是不合理而殘忍的，那么你就沒有真正理解或恰當(dāng)整合這位信徒的觀點，因為該實踐在他或她看來，并不是那樣的。[33]）另外還有一個使問題變得復(fù)雜的新困難——其含義不容易弄清——那就是，在社會科學(xué)當(dāng)中，人們在評價搜集來的數(shù)據(jù)，以及在實際采集這些數(shù)據(jù)而不予以評價的過程中，必須顧及內(nèi)在觀點所扮演的角色。[34]這個額外的論點含義不甚明確，因為它和有關(guān)“搜集證據(jù)”對于一種一般性的法律理論來說意味著什么（以及人們會想要何種證據(jù)）的爭論，密切相關(guān)，本書在前面已經(jīng)間接提到了這個爭論。

　　在外在觀點與完全涉入內(nèi)在觀點之間，尋求一種可辯護的中間立場的嘗試，在約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）稱為“脫離觀點的陳述”（statements from point of view）或“超然的陳述”（detached statements）的見解中得到了清楚的說明。[35]存在這樣一些陳述：為提出一個有限的主張，它們采納某種特定的規(guī)范性立場，但無需認可該規(guī)范性立場。因此，某人可以在一家餐館對其素食主義朋友說，“如果給定你的信念，那么你就不應(yīng)當(dāng)點那道菜”，即便該人自己并不是一位素食主義者。以同樣的方式， “法律學(xué)者——并且也包括普通的開業(yè)律師——能夠用規(guī)范性的語言來描述法律、作出法律陳述，而不需要因此就認可該法律的道德權(quán)威”。[36]一位律師可以對他的委托人說：假如你承認該法律是有效（因為它施加了合乎道德的義務(wù)），那么你就應(yīng)當(dāng)做X或者應(yīng)當(dāng)避免做X.

　　哈特的分析（輔以或不輔以拉茲的補充），是否能夠保持它不甚穩(wěn)固的中間立場，這是一個困難且易引發(fā)爭議的問題，對此，我沒有給出（聲稱是）結(jié)論性的回答。

　　開放結(jié)構(gòu)

　　法律中的漏洞問題，早已為人所知。亞里士多德寫道：

　　由于法律的規(guī)定是普遍的，所以就會出現(xiàn)沒有被這個普遍性陳述涵蓋的例外情形。于是，當(dāng)立法者令我們失望，以及因為過分的簡明而犯下錯誤，那么糾正這個失誤——說出立法者自己處在目前的情境本來就會說出的東西，說出那些他若是事先了解，那他本來是會將之寫入他的法律的東西——就是正確的。 [37]

　　有許多不同的情況，在其中，法律規(guī)則可能無法涵蓋實際發(fā)生的（例外）情形。哈特引入了“開放結(jié)構(gòu)”這個概念，來討論此類情況中的一種。 [38]假如為了處理某一系列特定的情況，立法者引入了一條規(guī)則，那么一位法官應(yīng)當(dāng)如何將它適用到一類完全不同的情形中去呢？哈特的例證是舉出一條“

　　其論據(jù)部分在于，立法目的是不完備或者不精確的：立法者沒能考慮到所有可能的情況，所以（即便是明確為人所知的）立法意圖，在適用規(guī)則的過程中，也不能回答所有可能的問題。另一部分論據(jù)則在于，語言是不精確的：存在大量的情形，在其中，一個概括性的術(shù)語（比如“交通工具”）是否能夠適用于有疑問的特定對象（比如旱冰鞋），這是不確定的。

　　從這些前提當(dāng)中，哈特得出結(jié)論說，在法律規(guī)則存在“開放結(jié)構(gòu)”的場合，法官們必定不可避免地要運用他們的裁量權(quán)去創(chuàng)制新法。他還指出，邊緣性的法官造法是一件有益的事，它使法律規(guī)則的適用具有了彈性。[39]

　　如果仔細地思考一下，那么語言一般是明確的、但又存在不確定的情形這個結(jié)論，就不會是一個不可思議的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)如何去遵守或者服從一個命令或要求，這通常是顯而易見的，但有時，各種因素又使其變得不確定。在一種情況下，某一個指令看來簡明易懂，但當(dāng)環(huán)境發(fā)生了重大變化之后再來適用它的時候，它卻又可能顯得意義不明或者荒誕不經(jīng)。在“開放結(jié)構(gòu)”的論辯中，有的視角和觀點源于語言的性質(zhì)問題，有些來自規(guī)則及遵守規(guī)則的性質(zhì)問題，還有一些方面，則是從對規(guī)則適用體制的最佳建構(gòu)途徑所做的建議中得來的。[40]

　　哈特的討論，是從對規(guī)則指引行為之能力的考慮中得來的，也是從對邊緣性的法官造法之必要性及其益處的考慮中得來的。同樣是這些因素，引發(fā)了其他的問題，但哈特沒有對它們進行那樣詳盡的討論：例如有關(guān)立法意圖的性質(zhì)，以及應(yīng)當(dāng)如何發(fā)現(xiàn)或追溯立法意圖的問題，有關(guān)在什么樣的條件下，法官對一條規(guī)則作出與其明確的意義相反、或者與立法意圖相反的解釋，是正當(dāng)?shù)膯栴}。由于各種原因，英國的法理學(xué)（至少在哈特寫作的年代），并沒有像美國法理學(xué)在最近的論辯中所表現(xiàn)的那樣，集中討論司法行為的正當(dāng)性問題。[41]

　　在許多方面，哈特對“開放結(jié)構(gòu)”的討論都還是初步的探討：仍然還需要做許多的工作，去梳理以語言的性質(zhì)為基礎(chǔ)的論據(jù)，和以規(guī)則的性質(zhì)為基礎(chǔ)的論據(jù)，并且，從“開放結(jié)構(gòu)”的存在直接就得出結(jié)論，認為法官在判決疑難案件的時候，確實（或者應(yīng)當(dāng)）擁有自由裁量權(quán)，這也許太過倉促了。[42]不過，哈特提出“開放結(jié)構(gòu)”概念的主要目的，是為了反駁那種試圖把法律實證主義與有關(guān)法院裁判的一種天真觀點混同一氣的意見。[43]規(guī)則自身并不總是能夠決定案件的結(jié)果，在這一點上，哈特認為確實如此（并且那是由“開放結(jié)構(gòu)”造成的）；但這并不就意味著法律與道德是彼此糾結(jié)一體的，而是僅僅意味著，法官有時是在進行立法。這類縫中立法（interstitial legislation）可能部分是以道德標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)的，但不能由此推導(dǎo)說，那些標(biāo)準(zhǔn)最好被認為自始至終都“在法律規(guī)則中”存在。[44]

　　自然法的最低限內(nèi)容

　　一些評論者對哈特所討論的“自然法的最低限內(nèi)容”[45]著墨頗多，將其視作一大妥協(xié)，并且認為這一妥協(xié)足以動搖哈特在此之前所試圖主張的、有關(guān)法律與道德分離的所有內(nèi)容。我將論證，這一觀點是對哈特所作討論的明顯的誤解，盡管有可能，這一誤解是由文本在一定程度上所缺乏的明晰性引起的。

　　原文開始的語境，是對法律與道德在其中可被認為是互相重疊的不同情形，所作的一個一般性的討論（例如，俗成道德的信念明顯影響了法律發(fā)展的道路的情形，以及有關(guān)法律與社會應(yīng)當(dāng)如何的觀念——在特定的模棱兩可的制定法中——影響到制定法解釋的事實[46]），其目的是要說明，對于法律實證主義立場，即法律和道德之間沒有必然聯(lián)系的觀點來說，哪些內(nèi)容并不是為它所主張的（或者以不同的方式來表述這一點，就是哪些內(nèi)容并不為實證主義立場所排斥）。 “自然法的最低限內(nèi)容”，正是延著這條被哈特認為是將法律實證主義區(qū)別于自然法理論的邊界，所作的另一個探討。

　　其具體的論點是，在這個世紀（以及所有過往的世紀），人類境況當(dāng)中存在著一些特定的偶然因素：我們是凡夫俗子，壽命有限，而且脆弱，易受傷害；資源有限，在某種程度上我們都依賴他人。這些因素是偶然的，因為將來科學(xué)的發(fā)展可能使這些因素得到改觀（比如，某一系列的發(fā)明能夠使我們的身體免受傷害），這并不是不可能的（無論其可能性是多么渺�。�。然而一旦給定了這些因素，特定的后果就可能會隨之出現(xiàn)。哈特推斷，后果之一就是，任何一種法律或者道德[47]體系，假如它不能為其居民當(dāng)中至少相當(dāng)數(shù)量的少數(shù)，提供某些最低限度的保護（以反對謀殺、重傷和偷盜），那它就不會——也不能——長久。

　　這并不是一個概念上的論點，而僅僅是一個合情合理的預(yù)測。即便有人要將其視作向自然法學(xué)家所作的妥協(xié)，由于兩個理由，這個妥協(xié)也微不足道。首先，我們決不可能遇到這樣一個社會；而我們要是真的發(fā)現(xiàn)了這樣一個社會，它無視這些最低限度的要求，并且還能長久存在，那么恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)將是修改哈特開出的這一系列標(biāo)準(zhǔn)，而不是因而得出結(jié)論認為，法律實證主義或者自然法理論都被證明是錯誤的。其次，“最低限內(nèi)容”的檢驗，并不反映法律實證主義者與自然法理論家之間的爭論通常所關(guān)注的范圍。自然法理論的支持者贊成對法律的有效性進行一種道德檢驗，這種檢驗設(shè)置了極高的標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅是哈特所討論的霍布斯式的道德最低限。[48]對于那些很容易通過哈特所討論的最低限標(biāo)準(zhǔn)檢驗的法律體系，或者法律體系中某些特定的規(guī)則，大多數(shù)自然法理論家會要求一項將其宣布為 “不是法律”的權(quán)利。

　　后來的發(fā)展

　　有許多理論家致力于繼續(xù)推進哈特的事業(yè)，其中有大衛(wèi)·萊昂（David Lyons），尼爾·麥考密克，居爾斯·科勒曼（Jules Coleman）以及維爾·瓦盧喬（Wil Waluchow）。[49]在這個傳統(tǒng)中最有影響力的，恐怕要數(shù)約瑟夫·拉茲（1939～）。[50]本文這個部分將對科勒曼與拉茲的某些觀點作一個簡要的概括，以之作為法律實證主義發(fā)展動向的一個樣本。

　　居爾斯·科勒曼的《消極的與積極的實證主義》（“Negative and Positive Positivism”）[51]提出了一個哈特式的法律實證主義版本，它看起來不太容易受到羅納得·德沃金所提出的批評的攻擊（該批評將在第九章討論）。根據(jù)他的分析，承認規(guī)則是一條在官員中間習(xí)慣性地得到承認的規(guī)則，它可能（但不必定）整合了某個共同體的道德標(biāo)準(zhǔn)。[52]對哈特思路的這個贊同性修正，造成了“這樣一種形式的實證主義，它承認某些法律推理的有爭議的[道德]性質(zhì)，但同時又拒絕認為，這一點與實證主義理論之根本的肯定性主張，即法律在性質(zhì)上處處皆為約定，是不能相容的”。[53]

　　拉茲探討法律的思路非常精細，而且具有多個面相，三言兩語還難以概括。一些關(guān)鍵性的主張如下。首先，拉茲提出“社會命題”（social thesis）作為法律實證主義的核心：什么是法律以及什么不是法律，這些都屬于社會事實的問題（拉茲贊成一個強版本的社會命題，所以他抨擊了“淵源命題”——任何法律，其存在與內(nèi)容都完全被社會淵源決定了）。[54]對法律實證主義之法律與道德分離論的這一重述，與在作為決定制作過程一部分的慎思或權(quán)衡（deliberating），和作出決定之后對它的執(zhí)行之間所作的區(qū)分，密切相關(guān)，并且受到這個區(qū)分的支持。[55]當(dāng)法官僅僅是適用已經(jīng)（由立法者或者先前的法院判決）作出的決定的時候，他們是在適用既存的法律（即確定法律是什么）；而當(dāng)法官們在創(chuàng)制新規(guī)則的過程中，或者在考慮對某一既存規(guī)則進行可能的修改的過程中，考慮到道德因素的時候，他們是在確定法律應(yīng)當(dāng)是什么。（對于法官立法是一件好事還是一件壞事，或者對于法官們是否應(yīng)該比他們目前所做的更為頻繁地立法等問題，這個觀點不予考慮。要點毋寧在于，在適用法律和創(chuàng)制新法之間維持一種區(qū)別，從分析上說更為清晰明確，而且也與我們通常思考、談?wù)摲�律的方式相吻合。�?/p>

　　其次，擁有或者主張正當(dāng)?shù)臋?quán)威，這正是法律（一個法律體系）所具有的性質(zhì)。[56]這是說，法律規(guī)則旨在成為“排他性的理由”：“排除慎思或權(quán)衡作為一個判決之基礎(chǔ)的那些理由……”。[57]拉茲的分析聯(lián)結(jié)了法律、權(quán)威與實踐推理（practical reasoning）三者。對于拉茲而言，權(quán)威與實踐推理之間的聯(lián)系是普遍的：權(quán)威以及權(quán)威性的理由影響到我們的道德考慮或權(quán)衡；只要存在某個（為我們所承認的）權(quán)威，我們的決定就至少部分地是以該權(quán)威規(guī)定我們應(yīng)當(dāng)做的內(nèi)容為基礎(chǔ)的（不論它是法律，是一個神圣的文本，是一位宗教領(lǐng)袖，還是軍隊的司令等等）；我們把權(quán)威對于相關(guān)因素的考量整合到我們自己的相關(guān)考慮之中，而不是僅僅權(quán)衡我們自己的所有相關(guān)考慮。用拉茲的話說：

　　權(quán)威發(fā)出的指令，成了我們的理由。雖然對于權(quán)威的接受，是以相信權(quán)威的指令具有良好的理性根據(jù)為基礎(chǔ)的，但也只有當(dāng)我們的確依賴于這些指令，而不是依靠我們自己根據(jù)它們所欲適用的每一情形的是非曲直所作的獨立判斷，它們才會被理解成是為了造成它們所意欲帶來的利益的。[58]

　　因此，拉茲分析規(guī)則的基本方法，不同于哈特的分析。哈特是在提出關(guān)于規(guī)則的一種“實踐論”（practice theory），因為他的分析是這樣的：唯有當(dāng)我們的社會對規(guī)則具有一種內(nèi)在的態(tài)度的時候（也就是說，他們運用該規(guī)則來為行為提供正當(dāng)理由，并且根據(jù)規(guī)則對違規(guī)行為進行批評），我們才能說某些事物是規(guī)則。拉茲對于有關(guān)規(guī)范的這樣一種實踐論的異議，概括如下：“它沒有解釋那些并不屬于實踐的規(guī)則；它不能在社會規(guī)則和被廣為接受的理由之間作出區(qū)分；并且它剝奪了規(guī)則的規(guī)范屬性。”（拉茲承認，對法律規(guī)則的分析必定要參照某項社會實踐，但那是由于它們乃是法律規(guī)則——它們與某種類型的社會制度緊密相關(guān)——而不是恰恰因為它們是規(guī)則。[59]）正如拉茲所指明的，他的替代方案，是要根據(jù)規(guī)則在實踐推理（道德權(quán)衡）中的功能來界定規(guī)則：規(guī)則是“上了保險的理由”（protected reasons）或者“排他性的理由”。[60]

　　非規(guī)范性思路

　　在其《規(guī)范與自然》（Norm and Nature）[61]一書中，羅杰·沙納（Roger Shiner）認為，由于法律實證主義變得越來越精致，并且對各種批評作出回應(yīng)，它必定會朝著接近自然法理論的立場發(fā)展（他也認為，反過來，在其更為繁復(fù)而精細的形式中，自然法也會向著法律實證主義的方向發(fā)展）。這一論斷的基礎(chǔ)，可以在上述觀點中粗略地看到。比如，像約翰·奧斯丁那類以經(jīng)驗主義作為基礎(chǔ)的法律理論（用沙納的術(shù)語說，就是一例“簡易的實證主義”），存在一系列明顯的弱點，它們看來已被H. L. A. 哈特的理論（用沙納的術(shù)語說，就是一例“精致的實證主義”），通過運用“內(nèi)在觀點”而克服了。然而，正如前文已經(jīng)討論到的，我們已經(jīng)在接近自然法理論了，因為，在通過那些接受并承認法律創(chuàng)設(shè)了（明顯是合乎道德的）義務(wù)的公民或官員的視角，來看待法律的觀點（即哈特的“內(nèi)在觀點”），和以法律事實上施加了有效的（明顯是）合乎道德的義務(wù)的條件為根據(jù)來構(gòu)建其理論的做法之間，似乎只有片紙之隔。

　　在對《規(guī)范和自然》的一篇書評[62]中，弗雷德里克·紹爾（Frederick Schauer）對沙納的基本分析表示贊同，但又認為沙納的“精致的法律實證主義”觀點，并不是實證主義對法律的分析方法必須采取的不可避免的道路。紹爾提出一種經(jīng)驗主義的、非解釋學(xué)的法律實證主義版本作為替代，他論辯說，與上述實證主義的哈特式版本相比，他的替代方案是站得住腳的，但同時又不存在滑向自然法理論的危險。換言之，紹爾是在提出一種“回到奧斯丁”的理論。

　　紹爾的基本論據(jù)在于，人們可以建構(gòu)“內(nèi)在觀點”的這樣一個版本，在那里，公民遵守法律的行為，以及官員對法律的執(zhí)行，都可以通過一些表達精明算計的意思的術(shù)語，獲得充分的解釋（例如，公民對法律制裁的恐懼，官員對懲戒或者免職的恐懼，以及官員對于升職的期待）。[63]這樣一種被改造的“內(nèi)在觀點”，其要點在于，規(guī)則的“規(guī)范性”方面（即公民或官員承認法律創(chuàng)設(shè)了道德義務(wù)，并以之作為遵照法律規(guī)定來行為的（額外的）理由這一事實），被排除掉了，而正是精致的法律實證主義的這個方面，使其滑向了自然法理論。[64]

　　于是，我們又回到哈特（以及他的諸多不同后繼者們）那里去探詢，為什么以這樣一種“對待法律的壞人觀點”[65]為基礎(chǔ)的理論，被認為是不充分的。其回答是，因為它沒有把這樣一些接受法律的人們的視角納入考慮，他們遵守法律的規(guī)定，并不是出于精明算計的理由。[66]一種論點認為，這正是法律 “決定性的”或“核心的”意義，對此，任何一種理論都應(yīng)當(dāng)努力作出解釋；而出于恐懼或者利益而遵守法律的行為，則是法律“次要的”或“稀釋了的”意義。 [67]紹爾的回應(yīng)是，當(dāng)理論家們自身對法律的道德狀況保持距離而不涉入其中（參看第十六章）——這其間包括許多像拉茲那樣的法律實證主義者，他們強烈反對創(chuàng)設(shè)了明顯合乎道德的義務(wù)者才是法律[68]這個命題，此時又要理論家將他的理論聚焦于那些相信法律施加了道德義務(wù)的公民或官員，這樣的要求是可疑的。紹爾論證說，更可取的思路是使這個疑問在定義的層次上全然保持開放，并讓論爭從中解脫出來。[69]

　　通常認為，哈特在法律理論中對一種（準(zhǔn)）解釋學(xué)方法的運用，為法律實證主義以及一般的法律理論，帶來了重大的進展；對于這個通常的觀點（姑且不論好壞，它也是本文作者的觀點）而言，紹爾的分析可能提出了一個根本的挑戰(zhàn)。

　　注釋：

　　[1] 本文選自作者《法理學(xué)：理論與語境》第五章（Brian Bix， Jurisprudence： Thiory And Context， London， Sweet  Marxwell， 1996）�！�—中譯者注

　　[2] 正像兩位編者在其編著《法理學(xué)：法律哲學(xué)的文本與解釋》第五章中所做的那樣（George Christie and Patrick Martin eds.， Jurisprudence： Text and Readings on the Philosophy of law， 2nd ed.， St. Paul， Minn.： West Publishing， 1995）。約翰·菲尼斯更進一步，認為法律實證主義的基礎(chǔ)（人定法的成立作為一個分離的主題）乃是由中世紀的作者們所鋪設(shè)的，尤其是圣托馬斯·阿奎那： John Finnis， “The Truth in Legal Positivism” in The Autonomy of Law （R. George ed.， Oxford： Clarendon Press， 1996）， pp. 195-203. 我會在第七章討論阿奎那的觀點與現(xiàn)代法律實證主義之間的聯(lián)系與區(qū)別。

　　[3] John Austin， The Province of Jurisprudence Determined （H.L.A. Hart ed.， London： Weidenfeld  Nicolson， 1995； 5th ed.， R. Campbell， 1885）， Lecture V.（中譯文參見[英]約翰·奧斯�。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，208頁，北京，中國法制出版社，2002.此處譯文略作改動。）

　　[4] 研究社會理論的這一方法已經(jīng)遭到各種方式的挑戰(zhàn)，相當(dāng)重要的是，它受到那些堅信社會實踐只有通過“解釋學(xué)的”（hermeneutic）方式才能得以理解的理論家的挑戰(zhàn)。這些問題超過了本書的范圍，但如果它們構(gòu)成現(xiàn)代法律理論家們各自著述交疊的內(nèi)容，則另當(dāng)別論。

　　[5] See， e.g. Hart， “Positivism and the Separation of Law and Marals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy （Oxford： Clarendon Press， 1983）， pp. 615-621.

　　[6] 這也正是我在本書中先于自然法理論來探討法律實證主義的原因。盡管自然法理論擁有更為悠久的歷史，但對于多數(shù)人的思維方式來講，將描述與評價兩相分離的法律實證主義，將是習(xí)以為常而默認無違的觀點，而自然法理論則看來是一個不尋常的見解，需要得到解釋或者加以辯護。在十九世紀當(dāng)時，情況則恰恰相反。

　　[7] 凱爾森提及他的理論時稱之為“Reine Rechtslehre”，即“純粹法學(xué)”。他的觀點將在第六章中討論。

　　[8] See generally Max Weber， Max Weber on the Methodology of the Social Sciences （E. Shils and H. Finch eds.， New York： Free Press， 1949）； Peter Winch， The Idea of a Social Science （London： Routledge， 1958）。

　　[9] 這一見解被哈特以及許多其他論者歸之于約翰·奧斯丁。See， e.g. Hart， The Concept of Law， （Oxford： Clarendon Press， revised edition， 1994）pp. 18-25.有些論者則認為，這種說法對奧斯丁來說是不正確的，或者至少這種說法忽略了他的論證當(dāng)中許多微妙之處。See e.g. W. L. Morrison， John Austin （London： Edward Arnold， 1982）， pp. 178-205； Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence （London： Butterworths， 1989）， pp.64-65， 74. 不過，對奧斯丁著作的正確解釋問題，超過了本書的范圍。

　　[10] Hart， “The Separation of Law and Morality”， pp. 600-606； Hart， The Concept of Law， pp. 18-120.

　　[11] Hart， The Concept of Law， pp. 9-10， 54-57.

　　[12] Hart， The Concept of Law， p. v（中譯文參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，“序言”，1頁，北京，中國大百科全書出版社，1996.）

　　[13] Hart， The Concept of Law， pp. 79-84.

　　[14] Hart， The Concept of Law， pp. 89-96.

　　[15] See e.g. Joseph Raz， The Concept of Legal System （2nd ed.， Oxford： Clarendon Press， 1979）， p. 199.

　　[16] 此類全面論述的最優(yōu)秀的兩部論著，可能要數(shù)尼爾·麥考密克的《H. L. A. 哈特》（Neil MacCormick， H. L. A. Hart， Stanford： Stanford University Press， 1981），以及米歇爾·拜爾斯的《哈特的法律哲學(xué)》（Michael Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Dordrecht： Kluwer Academic Publishers， 1992）。

　　[17] Joseph Raz， The Authority of Law （Oxford： Clarendon Press， 1979）， pp. 95-96.

　　[18] See Hart， The Concept of Law， pp. 54-57， 79-88.

　　[19] 主張社會理論研究的解釋學(xué)進路的奠基性著作應(yīng)該是馬克斯·韋伯《社會科學(xué)方法論》中的《社會科學(xué)與社會政策中的“客觀性”》一文（Max Weber， “‘Objectivity’ in social Science and Social Policy” in The Methodology of the Social Sciences， e. Shils and finch eds.， New York： Free Press， 1949，pp. 50-112.哈特所受的一個直接影響（并且在這個主題上也許是與韋伯同樣重要的一個理論來源）是溫奇的《社會科學(xué)的觀念》（Winch， The Idea of a Social Science， see Hart， The Concept of Law， p. 242.）。

　　[20] C. C. 蘭代爾（1826～1906），美國法學(xué)家，被視為法律形式主義的代表。1870年開始任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長，創(chuàng)案例教學(xué)法，其實質(zhì)被認為是對大陸法學(xué)法學(xué)教育學(xué)習(xí)的結(jié)果。作者此處強調(diào)以案例（經(jīng)驗）材料為對象探詢原則體系的形式主義，與尋找自然規(guī)律的自然科學(xué)在結(jié)構(gòu)上具有一致性。而下述法律現(xiàn)實主義則在主張經(jīng)驗研究上與自然科學(xué)同構(gòu)�！�—中譯者注

　　[21] See William Twining， Karl Llewellyn and the Realist Movement （Norman， Oklahoma： University of Oklahoma Press， 1985）， pp. 10-11.

　　[22] 參見第十七章對美國法律現(xiàn)實主義的討論。

　　[23] H. L. A. Hart， “Introduction” in Essays in Jurisprudence and Philosophy， p. 13.

　　[24] 對于法理學(xué)之方法論問題的一個精彩討論，并且包括了對哈特著作的特別關(guān)注的著述，參見佩里的《法律理論中的解釋與方法》（St

　　[25] Hart， “Introduction”， Essays in Jurisprudence and Philosophy，　p. 13.

　　[26] 與此相對，對于一位“科學(xué)的”考察者來說，僅僅出于對制裁的恐懼而遵守法律的人，與因為他或她確信該法律體系是正當(dāng)?shù)亩�遵守法律的人，看起來將沒有區(qū)別 ——盡管一位法律實證主義者（他持有該派立場的分離信條，即描述與道德評價相分離），可能不會把這種混合視為是拒絕純粹外在觀點的基礎(chǔ)。

　　[27] 有建議人們應(yīng)當(dāng)將“內(nèi)在觀點”區(qū)分為“情感的”和“意志的”兩個方面，參見麥考密克：《法律推理與法律理論》（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford： Clarendon Press， 1978， pp. 288-292； ）及其《H. L. A. 哈特》（Neil MacCormick， H. L. A. Hart， pp. 33-34）。

　　[28] See Finnis， Natural Law and Natural Rights， Oxford： Clarendon Press， 1980， pp. 3-18.

　　[29] See generally Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1986.

　　[30] See Hart， “Introduction”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 8-12； Hart， “Postscript”， The Concept of Law，　pp. 240-244； Hart， “Comment ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy （R. Gavison ed.， Oxford： Clarendon Press， 1987）， p. 39.

　　[31]希爾在其論文《H. L. A. 哈特的解釋學(xué)實證主義：《〈法律的概念〉中的一些方法論疑難》中給出了一個與下文相似但更為詳盡的分析（H. H. Hill， “H. L. A. Hart‘s Hermeneutic Positivism： On Some Methodological Difficulties in The Concept of Law ”， （January 1990） 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 113.）。（編者案：該文已收入本文集。）

　　[32] Charles Taylor， Philosophy and the Human Sciences （Cambridge： Cambridge University Press， 1985）， p. 123.泰勒為下述觀點進行了辯護，即人們在持有一種“解釋的”或者“Verstehen”（理解的）方法的同時，仍然能夠保持對被解釋說明的事物進行批判的能力。

　　[33] 出自彼得·溫奇與于爾根·哈貝馬斯的這個見解，在希爾的文章中有很好的概述。Hill， “H. L. A. Hart‘s Hermeneutic Positivism”， （January 1990） 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 116-117.

　　[34] Hill， “H. L. A. Hart‘s Hermeneutic Positivism”， （January 1990） 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 123， 124-125.

　　[35] See Raz， The Authority of Law， pp. 153-157； see also Hart， “Introduction”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 14-15.

　　[36] Raz， The Authority of Law， p. 156.

　　[37] Aristotle， Nicomachean Ethics， V， 10：1137b20-24.（中譯文另可參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可論理學(xué)》，廖申白譯注，161頁，北京，商務(wù)印書館，2003：“所以，法律制定一條規(guī)則，就會有一種例外。當(dāng)法律的規(guī)定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這種缺陷和錯誤，來說出立法者自己如果身處其境會說出的東西，就是正確的�！绷硗庖粋�譯本的譯文不可解，根據(jù)英譯判斷，它錯誤理解了文句。參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》（修訂本），苗力田譯， 117～118頁，北京，中國社會科學(xué)出版社，1999.）

　　[38] Hart， The Concept of Law， pp. 119-132.哈特的這個概念與弗里德里�！の核孤�（Friedrich Waismann）的語言哲學(xué)有關(guān)聯(lián)，并且正是從魏斯曼的語言哲學(xué)那里來的。我在《法律，語言，以及法律的確定性》中對其間的聯(lián)系與差別作了更為詳盡的討論。Bix， Law， Language， and Legal Determinacy， （Oxford： Clarendon Press， 1993） pp. 7-25.

　　[39] Hart， The Concept of Law， pp. 126-127.

　　[40] See Bix， Law， Language， and Legal Determinacy， pp. 22-25.

　　[41] 在美國，有若干因素促使人們對這個問題給予了更為強烈的注意的，其中，包括了美國法院（根據(jù)聯(lián)邦憲法和州憲法的規(guī)定）宣布立法無效的能力和意愿，某些宣布立法無效的判決所具有的可爭議性，以及在這類判決與美國政治思想中強大的民主精神之間所存在的緊張關(guān)系。

　　[42] 這些問題在《法律，語言，以及法律的確定性》中有更為細致的討論。Bix， Law， Language， and Legal Determinacy， pp. 7-10， 17-35.

　　[43] See e.g. Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 606-615.（中譯者案：這里指哈特在《實證主義和法律與道德的分離》一文中對下述觀點的反駁：這類觀點把法律實證主義混同于形式主義，誤以為一旦駁倒了形式主義裁判觀念，就駁倒了實證主義的分離命題。）

　　[44] See Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 614-615.

　　[45] Hart， The Concept of Law， pp. 189-195.

　　[46] Hart， The Concept of Law， pp. 199-210.

　　[47] 在這里哈特所謂“道德”（moral）是在為某個社會所接受的俗成道德（conventional morality）的意義上來說的，這些俗成道德約束著該社會成員的行為，并通過同伴給予的各種類型的壓力獲得施行。

　　[48] Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”， Essays in Jurisprudence and Philosophy， pp. 623.

　　[49] See e.g. David Lyons， Ethics and the Rule of Law （Cambridge： Cambridge University Press， 1984）； Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory （Oxford： Clarendon Press， 1978）； Jules Coleman， Markets， Morals and the Law （Cambridge： Cambridge University Press， 1988）； Wil Waluchow， Inclusive Legal Positivism （Oxford： Clarendon Press， 1994）。

　　[50] See e.g. Raz， The Authority of Law （Oxford： Clarendon Press， 1979）； Raz， Ethics in the Public Domain （Oxford： Clarendon， 1994）。

　　[51] Jules Coleman， “Negative and Positive Positivism” （1982） 11 Journal of Legal Studies 139， Reprinted in Coleman， Markets， Morals and the Law， pp.3-27.

　　[52] See Jules Coleman， “Authority and Reason” in The Autonomy of Law （R. George ed.， Oxford： Oxford University Press， 1996）， pp. 287-319.

　　[53] Coleman， “Negative and Positive Positivism” in Markets， Morals and the Law， p. 27.哈特在后來似乎采納或者肯定了一個近似科勒曼的立場：參見哈特的《附錄》（see Hart， “Postscript”， The Concept of Law，　pp. 250-254.）

　　[54] See Raz， The Authority of Law， pp. 37-52.

　　[55] See Raz， Ethics in the Public Domain， pp. 190-192.

　　[56] See Raz， Ethics in the Public Domain， pp. 194-221.

　　[57] Joseph Raz， “Facing Up” （1989） 62 Southern California Law Review 1153 at 1158.

　　[58] Joseph Raz， Practical Reason and Norms （2nd ed.， Princeton： Princeton University Press， 1990 ）， p. 193. “它們所意欲帶來的利益”一語涉及這樣一個論據(jù)：假如某人遵循某一淵源發(fā)出的指令，比他自己深思熟慮并作出決定，更有可能把事情做好，那么他會把那個淵源當(dāng)作是有權(quán)威的。同前引。

　　[59] Raz， Practical Reason and Norms， p. 53.

　　[60] Raz， Practical Reason and Norms， pp. 49-84.

　　[61] Roger Shiner， Norm and Nature （Oxford： Clarendon Press， 1992）。

　　[62] Frederick Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy 495.

　　[63] Frederick Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， pp. 500-501.

　　[64] Frederick Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， pp. 498-501.

　　[65] See Holmes， “The Path of Law”， （1897） 10 Harvard Law Review， pp. 460-461.

　　[66] 精明算計的考慮是否能夠作為“內(nèi)在觀點”的一個充分基礎(chǔ)，在這個問題上，哈特[的理論]并不十分明確。See Hart， The Concept of Law， pp. 198.（在內(nèi)在觀點里面，包括了那些出于“對長遠利益的算計”而接受法律的人。）

　　[67] See Finnis， Natural Law and Natural Rights， pp. 6-18.人們也可以論辯說，那些（根據(jù)非算計的理由而）接受法律的人，構(gòu)成了居民中的多數(shù)（或者至少是相當(dāng)數(shù)量而意義重大的少數(shù)）。然而，這是一個經(jīng)驗性的主張，對于支持或者反對意見來講，都缺乏證據(jù)。See Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， p. 502.

　　[68] “創(chuàng)設(shè)了明顯合乎道德的義務(wù)者才是法律”，該命題的原文是“[the proposition that law creates prima facie moral obligations”，直譯似乎是“法律創(chuàng)設(shè)了明顯道德的義務(wù)” .但應(yīng)該注意到這里的時態(tài)，其表述是“l(fā)aw creates”，這個命題的確切意思就成了：稱為法律的事物，它總是創(chuàng)設(shè)了明顯是合乎道德的義務(wù)。反過來，“創(chuàng)設(shè)道德義務(wù)”構(gòu)成了需要界定的對象——法律——的本質(zhì)特征，因而“創(chuàng)設(shè)道德義務(wù)”成了法律的概念內(nèi)涵。這正是自然法命題，所以譯者斟酌改變了句型，乃不致使人不解，或者誤解�！�—中譯者注

　　[69] Schauer， “Critical Notice” [reviewing R. Shiner， Norm and Nature （1992）]， （1994） 24 Canadian Journal of Philosophy， pp. 503.

　　布萊恩·貝克斯[著] 周林剛[譯]

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