私法的死亡

私法的死亡 　　內(nèi)容摘要：

　　隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的激烈變革，市民社會(huì)正在日益消亡，其標(biāo)志是作為其基本構(gòu)成主體的私的個(gè)人的消亡。在經(jīng)歷了從身份到契約的歷史性進(jìn)步之后，社會(huì)又一次實(shí)現(xiàn)了其從契約到身份的變革……本文通過(guò)對(duì)現(xiàn)代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經(jīng)死亡的結(jié)論并由此宣告后私法時(shí)代的正在或已經(jīng)到來(lái)。

　　關(guān)鍵字：

　　私法 市民社會(huì) 后現(xiàn)代性 后現(xiàn)代私法不難看出，我們所處的這一代乃是一個(gè)行將分娩的時(shí)代，一個(gè)向新紀(jì)元轉(zhuǎn)變的時(shí)代──攪擾著既定秩序的無(wú)聊與煩躁，關(guān)于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來(lái)臨的前奏。

　　── 黑格爾

　　一、緒　 語(yǔ)

　　“有人對(duì)我們說(shuō)，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡，的確如此，這決無(wú)任何可以懷疑的”。這一驚世之語(yǔ)出自于1970年4月美國(guó)著名格蘭特。吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作的一個(gè)演講，不久后該講演稿被整理出版為“契約的死亡”一書(shū)，此書(shū)的出版無(wú)異于一枚重磅炸彈，震驚了當(dāng)時(shí)整個(gè)民法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界。

　　吉爾莫教授在書(shū)中指出：“在不知不覺(jué)中，契約理論的發(fā)展已走過(guò)了百年歷程，如果說(shuō)在19世紀(jì)契約的存在和發(fā)展的確是事實(shí)，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)”。①而當(dāng)我們回顧整個(gè)20世紀(jì)私法時(shí)，我們會(huì)驚異地發(fā)現(xiàn)幾乎在私法的各個(gè)重要領(lǐng)域，隨處可以看到或聽(tīng)到諸如“危機(jī)”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類(lèi)歷史的車(chē)輪無(wú)情地碾過(guò)20世紀(jì)的同時(shí)也將整個(gè)私法無(wú)情碾碎，私法正在面臨死亡-或許契約的死亡不過(guò)是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個(gè)序曲。

　　在這個(gè)張狂虛擬的新世紀(jì)里人們卻變得更加崇尚真實(shí)，因此一切名存實(shí)亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過(guò)揭示私法死亡諸般表現(xiàn)并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實(shí)性與必然性。

　　后私法時(shí)代正在或已經(jīng)到來(lái)，什么是后私法時(shí)代？如何面對(duì)這一新時(shí)代的到來(lái)及其挑戰(zhàn)？今后的私法何去何從？如何在這一新時(shí)代重新建構(gòu)私法秩序？這些問(wèn)題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對(duì)我國(guó)私法建設(shè)甚或整個(gè)法治建設(shè)有任何啟發(fā)──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。

　　二、私法的死亡

　　所謂“死亡”，對(duì)自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動(dòng)植物等的死亡均是如此；對(duì)人類(lèi)社會(huì)中的組織機(jī)構(gòu)、制度原則、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價(jià)值”，從而退出歷史舞臺(tái)、不再發(fā)揮作用。

　　法作為意識(shí)形態(tài)的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物死亡不同，它既不會(huì)在外形上完全滅失，因?yàn)樗�的物質(zhì)載體如書(shū)籍、文獻(xiàn)等還將在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)保存下去；也不會(huì)立刻退出人類(lèi)歷史舞臺(tái)，因?yàn)樗�的某些觀點(diǎn)、概念和思想等還會(huì)在人們的意識(shí)中存留若干時(shí)間。一般說(shuō)來(lái)，法的死亡主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

　　第一，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)物質(zhì)條件發(fā)生變化，而該社會(huì)物質(zhì)條件是該法賴(lài)以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)；

　　第二，該法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件；

　　第三，該法的法律體系已經(jīng)不能滿(mǎn)足當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的要求；

　　第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的法權(quán)要求。

　　我們或者可以說(shuō)如一法具備此四種表現(xiàn)，其趨于死亡也就勢(shì)所必然，可徑行宣告其死亡。當(dāng)然，我們說(shuō)一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、一定條件下的進(jìn)一步發(fā)展。

　　本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！

　　私法肇始于古代羅馬法，隨時(shí)間的流逝變遷而不斷發(fā)展變化而有了近現(xiàn)代私法之分�，F(xiàn)代私法對(duì)近代私法基本原理和原則的修改和發(fā)展主要表現(xiàn)為：其一，具體的人格；其二，私的所有權(quán)的限制；其三，對(duì)私法自治的限制；其四，社會(huì)責(zé)任原則。③而此四個(gè)方面實(shí)質(zhì)上可歸結(jié)為一點(diǎn)-私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬性-“私”（對(duì)于私法公法化這一不爭(zhēng)事實(shí)理論界已達(dá)成一致，筆者在此不贅）。到此為止，有一個(gè)問(wèn)題便擺在我們面前-在近代私法完成向現(xiàn)代私法的轉(zhuǎn)變后，即轉(zhuǎn)變后的私法是否仍然是私法？

　　辨證唯物主義哲學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為：一事物之所以為其自身并與他事物相區(qū)別乃在于其根本屬性之個(gè)體特殊性。將這一哲學(xué)原理運(yùn)用于私法則可自然得出這樣一個(gè)判斷即“私法之所以為私法并與他法相區(qū)別乃在于其根本屬性之個(gè)體特殊性即具有‘私’的性質(zhì)”。那么至此，我們又可得出這樣一個(gè)反論即：?jiǎn)适Я似渲�所以為該事物并與它事物相區(qū)別的本質(zhì)特征之事物不再是其原本事物。而將此反論運(yùn)用于私法即可得出如下結(jié)論即：?jiǎn)适Я怂椒ㄆ渲�所以為私法并與他法相區(qū)別的本質(zhì)特征之后的私法已不再是私法，不過(guò)徒有私法之名而已。

　　那么，私法怎么了？答曰：私法已經(jīng)死亡�。。�

　　如果我們?cè)囍�以上文列舉的判斷一法死亡的標(biāo)準(zhǔn)及其四大表現(xiàn)來(lái)觀諸私法并與私法作一一一對(duì)應(yīng)的比較，我們便可知此回答不謬！

　　首先，私法賴(lài)以孕育和發(fā)展的土壤-市民社會(huì)正在日益消亡。私法為市民社會(huì)的法。何謂市民社會(huì)？黑格爾認(rèn)為，市民社會(huì)是出現(xiàn)在家庭與國(guó)家之間的差別的階級(jí)，在市民社會(huì)中，每個(gè)人都以自身為目的，其他一切在他看來(lái)都是虛無(wú)。④由于個(gè)體利益的差異性，每個(gè)人都必須在與他人的聯(lián)系中實(shí)現(xiàn)自身的利益。實(shí)際上，黑格爾所說(shuō)的市民也就是合理地追求自身利益的“經(jīng)濟(jì)人”、“理性人”。私法自治由此成為私法的靈魂。

　　正如前文指出的那樣，市民社會(huì)的基本構(gòu)成乃是各個(gè)具有利益差異性的私的“人”，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的改變，私的個(gè)體性正在消失。法國(guó)著名哲學(xué)批評(píng)家�？聦�(duì)現(xiàn)代性和人本主義的批判，集中體現(xiàn)為其對(duì)“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的誕生過(guò)程之后，在其著作《詞與物》的法論部分預(yù)示了“人的消亡”，即作為認(rèn)識(shí)論之主體的人在新興社會(huì)的認(rèn)知空間中的消失，主體在這里被當(dāng)成語(yǔ)言、欲望以及無(wú)意識(shí)的產(chǎn)物，一勞永逸地被廢黜了，主體不再具有自主性的我思或超驗(yàn)的根據(jù)，而是成了某種先于個(gè)人力量的附庸。

　　“現(xiàn)代性革命是一場(chǎng)意義上的革命，它以歷史辯證法的安全性觀點(diǎn)-經(jīng)濟(jì)或欲望為基礎(chǔ)的”如果我們?nèi)匀粺o(wú)法承認(rèn)個(gè)體經(jīng)濟(jì)或欲望的現(xiàn)實(shí)存在的話(huà)，那么也必須指出這種經(jīng)濟(jì)或欲望是喪失了個(gè)體性與自主性的，在經(jīng)濟(jì)力量面前，個(gè)人完全喪失了其價(jià)值。

　　資本主義現(xiàn)代性有導(dǎo)致“個(gè)人終結(jié)”的危險(xiǎn)。新的國(guó)家資本主義體制和科層體制，新的文化工業(yè)體制，作為統(tǒng)治手段的新的科學(xué)技術(shù)體系以及針對(duì)思想和行為的新的管理體制等等，共同創(chuàng)造了一個(gè)在社會(huì)，思想和行為模式均無(wú)選擇余地的單向度社會(huì)。個(gè)人的消逝乃由資本主義經(jīng)濟(jì)、文化工業(yè)，科層制以及社會(huì)控制模式所導(dǎo)致的，但在�？驴磥�(lái)，人的消亡是個(gè)人在規(guī)范化，規(guī)式性社會(huì)中無(wú)可逃避的社會(huì)命運(yùn)。

　　梅因在其不朽著作《古代法》中將人類(lèi)社會(huì)的進(jìn)步歸結(jié)為是一個(gè)“從身份到契約”⑤的進(jìn)步，而由于現(xiàn)代私法對(duì)近代私法的修正，即將原本已抽象出來(lái)了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實(shí)際上在這里又轉(zhuǎn)了一個(gè)三百六十度的大彎，重新回到了起點(diǎn)。當(dāng)然，在這里，“身份”一詞被賦予了根本不同于過(guò)去等級(jí)制度下的新含義，即社會(huì)的新一輪進(jìn)步表現(xiàn)為“從契約到身份”。同時(shí)，隨著市民個(gè)體性的消亡，私的自主性或曰選擇性在新的社會(huì)生活條件下的喪失殆盡，市民社會(huì)及其基本制度原則即意思自治原則也都跟著風(fēng)流云散了。

　　其次，私法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活；私法之指導(dǎo)思想為私法自治原則，而私法之世界觀乃在于平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，是建立在兩個(gè)基本判斷上的。這兩個(gè)基本判斷，一個(gè)是平等性，一個(gè)是互換性。⑥對(duì)于私法的指導(dǎo)思想即私法自治原則，在劇烈變化后的現(xiàn)代社會(huì)中，正一步步喪失其陣地，越來(lái)越多地讓位于社會(huì)利益的衡平。而對(duì)于私法的世界觀即平等觀來(lái)說(shuō)，私法當(dāng)事人地位的平等已越來(lái)越成為空中樓閣-不切實(shí)際。事實(shí)上，人總是處在一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，而有不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位。不同經(jīng)濟(jì)地位的人們之間也就必然會(huì)產(chǎn)生一種無(wú)形的經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系。雖然這種經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系并不否定被支配的一方仍然是私法上獨(dú)立的主體，但那種法律中抽象出來(lái)的平等人格便在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中消失了。于是，在這種經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系下，私法自治僅僅對(duì)于處在支配地位的一方來(lái)說(shuō)是真實(shí)的，而對(duì)于處在被支配地位的一方來(lái)說(shuō)則只能是不得已而為之。例如雇主與勞工，商家與消費(fèi)者之間。而現(xiàn)代私法對(duì)于消費(fèi)者、勞工等所謂“弱勢(shì)群體”的保護(hù)，無(wú)不從另一個(gè)側(cè)面反映出當(dāng)事人之間平等地位的喪失。

　　再次，私法的整個(gè)法律體系已經(jīng)不能滿(mǎn)足現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的要求，從整個(gè)私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系來(lái)看，整個(gè)私法體系可分為人法與物法兩大類(lèi)。細(xì)言之，私法的整個(gè)法律體系大體包括物權(quán)法、債權(quán)法、人格權(quán)法和繼承法四大主體部分，其中每一部分又可再行分類(lèi)。

　　但是，一方面，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中已出現(xiàn)越來(lái)越多的特殊經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象以至于無(wú)法將之歸入整個(gè)私法體系中的任一部分。譬如分期付款買(mǎi)賣(mài)活動(dòng)、連鎖加盟經(jīng)營(yíng)行為等。換言之，舊有的私法法律體系對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活日新月異的現(xiàn)代社會(huì)已顯得力不從心，不敷使用。

　　而另一方面，組成私法的整個(gè)有機(jī)體系的各部分也正在或已經(jīng)死亡。其中首當(dāng)其沖的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的契約法。契約法的基礎(chǔ)在于私法自治原則，但又正如前文指出的意思自治原則的蛻變或曰喪失，契約法正逐步或像吉爾莫說(shuō)的那樣已經(jīng)失掉了靈魂，走向死亡。

　　而緊隨其后的是侵權(quán)行為法，首先，對(duì)特殊侵權(quán)行為適用過(guò)錯(cuò)推定與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則已經(jīng)背離了傳統(tǒng)私法理論中的基本的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；其次，人類(lèi)社會(huì)進(jìn)入二十世紀(jì)末期尤其是二十一世紀(jì)之后，隨著各種各樣社會(huì)保險(xiǎn)公司的出現(xiàn)和各種責(zé)任保險(xiǎn)的創(chuàng)造和承保，以及市民和公司投保率的不斷提高，在侵權(quán)責(zé)任人造成侵權(quán)損害后果之后，其本應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任由于保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金的支付而基本沖銷(xiāo)，由于保險(xiǎn)的普及，并基于社會(huì)保險(xiǎn)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)倷C(jī)制，這就事實(shí)上導(dǎo)致了這樣一種局面，即本應(yīng)由造成侵權(quán)損害后果的當(dāng)事人本人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任而轉(zhuǎn)嫁給其它的廣大投保人，變?yōu)橛扇�社�?huì)分?jǐn)�，這又無(wú)疑背離了傳統(tǒng)私法理論中責(zé)任自負(fù)原則。尤其值得注意的是，新西蘭于1973年實(shí)施的Accident Compensation Act（事故補(bǔ)償法），規(guī)定因車(chē)禍、醫(yī)療事故、勞動(dòng)災(zāi)害等意外事故受生命、身體的損害者，無(wú)論是否出于他人的過(guò)失，禁止就死亡或身體傷害依侵權(quán)欣慰規(guī)定請(qǐng)求損害賠償，但可依社會(huì)保障獲得補(bǔ)償。⑦新西蘭的事故補(bǔ)償法創(chuàng)設(shè)了一種以社會(huì)保障為基礎(chǔ)的廣泛補(bǔ)償體制，具有深遠(yuǎn)的開(kāi)創(chuàng)性與前瞻性，舉世注目，侵權(quán)行為法的喪鐘也由此敲響。

　　同樣，在物權(quán)法中，對(duì)于所有權(quán)的行使的越來(lái)越多的限制以及國(guó)家公權(quán)力越來(lái)越多并且程度越來(lái)越深的干涉諸如行政審批、行政許可制度的出現(xiàn)和廣泛運(yùn)用，徹底粉碎了物權(quán)法自詡固若金湯的城池。而類(lèi)似情形也同樣發(fā)生在人格權(quán)法與繼承法當(dāng)中，譬如精神損害賠償價(jià)金的規(guī)定以及對(duì)遺產(chǎn)稅的征收。

　　至此，我們可以說(shuō)私法的整個(gè)法律體系正在全線崩潰。

　　最后，私法的基本制度、主要原則和核心概念亦已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)人們的法權(quán)要求。而對(duì)于這一點(diǎn)，不過(guò)是上述三現(xiàn)象的直接必然結(jié)果，勿庸贅述！當(dāng)然，正如前文所說(shuō)的，說(shuō)一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、甚至在一定條件下的進(jìn)一步發(fā)展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以劃上一個(gè)完美的句號(hào)。

　　三、后私法時(shí)代的私法構(gòu)建

　　當(dāng)人們大都習(xí)慣于在私法的統(tǒng)治下忙碌過(guò)活時(shí)，突然被人告知私法其實(shí)已經(jīng)死亡，我想這大抵相當(dāng)于一家突然沒(méi)有了男人，失去了主心骨，會(huì)顯得很彷徨。但轉(zhuǎn)念間又似乎覺(jué)得生活似乎并沒(méi)有發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性變化，照舊“打鐵的打鐵，賣(mài)布的賣(mài)布”。可能就此懷疑是否宣告私法死亡的人是否只是虛言恫嚇，抑或是信口開(kāi)河。甚至?xí)�有眾多懷有深深“私法留戀情結(jié)”的人-當(dāng)中可能也不乏法學(xué)專(zhuān)家 權(quán)威甚或一方泰斗，舉出若干事例來(lái)證明私法的依舊存活且繁榮昌盛。尤其在當(dāng)今社會(huì)，私法學(xué)界“歌舞升平”，一派繁榮景象，在此時(shí)宣告私法的死亡，無(wú)異于新一則“盛世危言”，在許多人眼里，是很不合時(shí)宜的！

　　但事實(shí)終歸是事實(shí)，換用吉爾莫的一句話(huà)：“私法已經(jīng)死亡，的確如此，這決無(wú)任何可以懷疑的”。⑧或者即使我們依然承認(rèn)私法仍然活著，它也是“日薄西山，其息奄奄”。私法死亡的事實(shí)之所以并沒(méi)有造成像人們想象中那樣巨大的激烈的沖擊，僅僅是因?yàn)樗椒ū旧砭褪且粋�(gè)不斷變革自身、不斷發(fā)展的一個(gè)有機(jī)體系，但當(dāng)其發(fā)展變革超過(guò)了一定限度并足以改變自身本質(zhì)屬性時(shí)，私法就不再是私法，而重新以另一面目出現(xiàn)于世人眼前，或者由于其漸變不覺(jué)，或者是因?yàn)槲覀儠簳r(shí)還找不到一個(gè)合適的稱(chēng)謂對(duì)之命名，因此私法的垂死一直掙扎至今。

　　人類(lèi)社會(huì)已經(jīng)義無(wú)返顧的邁入二十一世紀(jì)，已逝去的私法“君臨法域”的日子一般被人們稱(chēng)之為私法時(shí)代，那么，沒(méi)有了私法的時(shí)代我們又對(duì)之如何命名呢？我權(quán)且將之稱(chēng)為后私法時(shí)代。當(dāng)整個(gè)社會(huì)人文學(xué)科都無(wú)一例外地開(kāi)始其后現(xiàn)代旅程時(shí)，也就注定法學(xué)也必將在歷史上第一次樹(shù)起后時(shí)代性的大旗，私法也同時(shí)在經(jīng)歷了兩百余年的艱辛發(fā)展歷程之后最終完成了痛苦而壯麗的涅磐，走向后現(xiàn)代私法時(shí)代。

　　那么，什么是后現(xiàn)代？我想這世上大概沒(méi)有誰(shuí)能為后現(xiàn)代下一個(gè)準(zhǔn)確的定義。原因很簡(jiǎn)單，正如“后現(xiàn)代”這個(gè)概念本身就代表一種懷疑一切、推翻一切的與生俱來(lái)的叛逆性。在后現(xiàn)代語(yǔ)境里，一切都沒(méi)有定論，一切都沒(méi)有權(quán)威，有的只是不斷的斗爭(zhēng)、不斷的創(chuàng)新、不斷的前進(jìn)。因此，所謂后現(xiàn)代，本來(lái)就不能說(shuō)它是一個(gè)概念，它代表的是一種態(tài)度。

　　從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看，后現(xiàn)代話(huà)語(yǔ)指的是拋棄了現(xiàn)代話(huà)語(yǔ)和實(shí)踐人的新藝術(shù)觀點(diǎn)，新文化觀點(diǎn)或新理論觀點(diǎn)。其中所有的“后”字都是一種序列符號(hào)，表明那些事物是處在現(xiàn)代之后并接現(xiàn)代之踵而來(lái)。

　　而事實(shí)上，各種后現(xiàn)代話(huà)語(yǔ)所探究的“后”這個(gè)詞本身就有著一種內(nèi)在的模棱兩可性。一方面，“后”描述一種“不是”現(xiàn)代的東西，它可以被解釋為一種試圖超越現(xiàn)代時(shí)期及其理論與文化實(shí)踐的積極的否定。現(xiàn)代話(huà)語(yǔ)和實(shí)踐常常被視為反現(xiàn)代的介入。這種反現(xiàn)代介入同那種被許多后現(xiàn)代主義者視為壓迫性的或枯竭衰朽的現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)，現(xiàn)代風(fēng)格以及現(xiàn)代實(shí)踐進(jìn)行了公開(kāi)的決裂，在這種規(guī)范意義上，“后”表示同此前東西的一種積極的決裂。這種決裂既可以從正面將其看成是從舊的束縛與壓迫狀況下的解放，是對(duì)新事物的肯定，向新領(lǐng)域的邁進(jìn)和對(duì)新話(huà)語(yǔ)，新觀念的培養(yǎng)，或者，也可以從反面將它看成是一種可悲的倒退，是傳統(tǒng)價(jià)值，確定性和穩(wěn)定性的喪失，或是對(duì)現(xiàn)代性的這些仍有價(jià)值的因素的拋棄。另一方面，后現(xiàn)代一詞中“后”字也表明了對(duì)此前事物的一種依賴(lài)和連續(xù)關(guān)系，但這種依賴(lài)和連續(xù)關(guān)系是一種進(jìn)一步強(qiáng)化了的現(xiàn)代性，是一種超現(xiàn)代性，或者是一現(xiàn)代性之內(nèi)的“后現(xiàn)代”發(fā)展。其實(shí)質(zhì)即為某事物已經(jīng)終結(jié)，而某種新東西正在來(lái)臨的意思，并且包含了這樣一種要求，即我們必須提出新范疇，理論和方法。

　　那么，什么又是后現(xiàn)代私法？這正如給后現(xiàn)代定義一樣不可捉摸，但說(shuō)它不可捉摸，并非是在表示后現(xiàn)代私法是任何一種什么神秘的東西，相反，后現(xiàn)代私法的含義比處于任何時(shí)代的私法的含義都要明確得多，即在私法死亡后實(shí)際上已沒(méi)有傳統(tǒng)意義上的私法，“后現(xiàn)代”強(qiáng)調(diào)差異性，片斷性、多元性、異質(zhì)性，把理性、總體性，共識(shí)，社會(huì)系統(tǒng)等概念視為本質(zhì)上是壓迫性的并拒斥一切�！爸щx破碎，所有的一致性均已不復(fù)存在”，有的只是私法的精神，一種在與后現(xiàn)代相結(jié)合后而獲得的嶄新的精神，這究竟是一種什么樣的精神？如何培育并張揚(yáng)這種精神也即如何在后現(xiàn)代進(jìn)行后現(xiàn)代私法的建構(gòu)？我無(wú)法說(shuō)清楚，也并不想去探究，因?yàn)樗�原�?lái)就是時(shí)代留給我們的一道沒(méi)有也不需要答案的永久課題。

　　福柯在其著作《主體與權(quán)力》中不斷追問(wèn)的：“眼下正在發(fā)生著什么？我們正在遭遇著的是什么？我們生活于其中的這個(gè)世界，這個(gè)時(shí)期。此時(shí)此刻到底是個(gè)什么樣子？”，這些問(wèn)題，也是值得我們時(shí)刻思考，捫心自問(wèn)的。后現(xiàn)代私法的出現(xiàn)，宛若地平線上剛剛透出的一縷晨曦，我們只是隱約地瞥見(jiàn)了它，-但這種感覺(jué)或印象并不是毫無(wú)根據(jù)的。

　　涂斌華三月十日于華政園

　　* ［作者簡(jiǎn)介］涂斌華（1977－�。�，男，江西省南昌市人，華東政法學(xué)院民商法專(zhuān)業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法基礎(chǔ)理論。

　　①參見(jiàn)梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，中國(guó)法制出版社2000年版，第55頁(yè)② 參見(jiàn)梁彗星：《民法判例與學(xué)說(shuō)》（第二冊(cè)），國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版，第81頁(yè)。

　　③ 關(guān)于近代民法到現(xiàn)代民法的變遷與現(xiàn)代民法對(duì)近代民法的修正，限于篇幅，本文不贅。可參考梁彗星先生《從近代民法到現(xiàn)代民法》一文，載《民法判例與學(xué)說(shuō)》（第二冊(cè)），國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版，第77－113頁(yè)。

　�、� 參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社1995年版， 第26頁(yè)。

　�、� See “ancient law”， by Henry Sumner Maine ，china social sciences publishing house 1999 edition，page 296.⑥所謂平等性是指在近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件下，由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的限制，各類(lèi)私法主體在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上并沒(méi)有非常顯著甚或懸殊的差別，所有“人”都是平等的。所謂互換性是指私法主體在市場(chǎng)交易中，在私的活動(dòng)中其利益是有差異的、相對(duì)的，其地位是相對(duì)的、不確定的，并且頻繁地互換其位置。于是。主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別或優(yōu)勢(shì)。因?yàn)橹黧w不斷地互換其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。也正是由于私法主體存在平等性與互換性這兩個(gè)基本判斷，才使自己責(zé)任或過(guò)失責(zé)任原則獲得了公正性與合理性。

　�、� 關(guān)于新西蘭的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可參閱Palmer， Compensation for Personal Injury： for the Commen Law in New Zealand， 21American Journal of Comparative Law（1973）。

　�、鄥⒁�(jiàn)梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，中國(guó)法制出版社2000年版，第55頁(yè)。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10