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由沖突法理論與法理學(xué)理論不協(xié)調(diào)的問題引發(fā)的對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則的區(qū)分
由沖突法理論與法理學(xué)理論不協(xié)調(diào)的問題引發(fā)的對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則的區(qū)分 「摘 要」沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學(xué)理論的基礎(chǔ)上的。但是沖突法的一些理論卻和傳統(tǒng)法理學(xué)理論相左。因此，為了解決沖突規(guī)范是不是法律規(guī)范這一問題，本文對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則的進(jìn)行了區(qū)分。本文認(rèn)為：法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個(gè)部分，所以，它不是法律規(guī)范。而法律規(guī)則是描述法律規(guī)范的法律條文或者習(xí)慣法規(guī)則。沖突法應(yīng)該屬于法律規(guī)則的范疇。 「關(guān)鍵詞」法律規(guī)范，法律規(guī)則，沖突規(guī)范 一、引言 沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學(xué)理論的基礎(chǔ)上的。對(duì)沖突法的界定離不開對(duì)其法理學(xué)基礎(chǔ)的探討。但是沖突法理論和傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻互不相容。 沖突法理論認(rèn)為，沖突規(guī)范是一種特殊性的法律規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，包括“范圍”和“系數(shù)”兩部分。同時(shí)，它既不是實(shí)體規(guī)范，也不是程序規(guī)范。它是一種間接的規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。 而傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻認(rèn)為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規(guī)范可以劃分成實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類。法律規(guī)范的特點(diǎn)是具有明確性和預(yù)見性�？梢�，沖突法理論與傳統(tǒng)法理學(xué)理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規(guī)范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規(guī)范的特征的。 造成這種不相容現(xiàn)象的原因一方面是由于沖突法理論界對(duì)法理學(xué)挖掘不夠，另一方面也是由于傳統(tǒng)法理學(xué)相對(duì)于其他法學(xué)學(xué)科發(fā)展的相對(duì)滯后。沖突規(guī)范不符合一般法律規(guī)范的特征這個(gè)矛盾就是由于我國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念不加區(qū)分，認(rèn)為法律規(guī)范等同于法律規(guī)則而造成的。 因此，對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念進(jìn)行區(qū)分對(duì)于認(rèn)識(shí)沖突法，乃至認(rèn)識(shí)整個(gè)法學(xué)體系都是具有重要意義的 二、法律規(guī)范 探討法律規(guī)范的本質(zhì)含義及包含的要素，必須先從社會(huì)與社會(huì)規(guī)范的關(guān)系談起。 人類社會(huì)的產(chǎn)生和發(fā)展客觀上要求有一定社會(huì)規(guī)范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關(guān)系：每個(gè)人作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有害于社會(huì)的行為，并且作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有利于社會(huì)的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。 可是，如果只提出某種行為模式而不提供動(dòng)因，可能不會(huì)有人遵守。動(dòng)因就是指在遵守時(shí)賦予某種利益，在違反時(shí)施以某種懲罰。深信某種動(dòng)因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認(rèn)為他的行為會(huì)導(dǎo)致來世的賞罰；遵守道德的人認(rèn)為他的行為會(huì)引起社會(huì)上的正面與負(fù)面的評(píng)價(jià)。正是因?yàn)樽诮毯偷赖虏粌H為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動(dòng)因，所以它們才成為約束人們行為的社會(huì)規(guī)范�？梢�，人類社會(huì)之依賴于社會(huì)規(guī)范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動(dòng)因。 行為模式和動(dòng)因構(gòu)成社會(huì)規(guī)范的有機(jī)組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動(dòng)因是這一規(guī)范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動(dòng)力。只有在這一動(dòng)力的驅(qū)使下，人們才會(huì)遵照規(guī)定的行為模式去行為。 但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)規(guī)范僅僅是指某種行為模式；社會(huì)規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即規(guī)定應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的規(guī)則①；動(dòng)因可以放在規(guī)范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對(duì)于生活中的各種社會(huì)規(guī)范，都是作為行為模式及其動(dòng)因的統(tǒng)一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動(dòng)因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會(huì)規(guī)范，忽略動(dòng)因的因素，就根本無法認(rèn)識(shí)法律規(guī)范與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的區(qū)別。法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別在于：首先，法律規(guī)范明確地規(guī)定了行為的后果。而道德對(duì)行為后果的規(guī)定卻是模糊的。法律上規(guī)定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發(fā)生提供了一定的社會(huì)基礎(chǔ)。宗教雖然明確地規(guī)定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發(fā)生提供社會(huì)基礎(chǔ)。雖然《圣經(jīng)》里規(guī)定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監(jiān)獄，沒有地獄。可見，只有從動(dòng)因的角度分析，才能正確地認(rèn)識(shí)法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的分別。如果社會(huì)規(guī)范僅僅是指行為模式，那么就不會(huì)有法律、道德、宗教規(guī)范的分別了。 法律規(guī)范的動(dòng)因由法律后果和社會(huì)基礎(chǔ)兩部分構(gòu)成。這里的社會(huì)基礎(chǔ)也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是指法律規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠得到人們的遵從。這其實(shí)是指法律在多大范圍的時(shí)間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規(guī)范的效力范圍。 法律規(guī)范的效力范圍往往容易和法律規(guī)則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規(guī)則對(duì)法律規(guī)范效力范圍的描述。它有時(shí)候并不能反映真正的效力范圍。例如已經(jīng)被廢止的法律雖然也規(guī)定有“適用范圍”，但是它實(shí)際上已經(jīng)不發(fā)生效力了�？傊�，“適用范圍”是一種主觀規(guī)定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規(guī)范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，……是法律作為規(guī)范的性質(zhì)�！雹倏梢�，具有一定的效力范圍是法律規(guī)范作為一種社會(huì)規(guī)范的屬性，是它與法律規(guī)則的本質(zhì)區(qū)別。 因此，法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個(gè)部分，所以，它不是法律規(guī)范。 三、法律規(guī)則 既然沖突法不屬于法律規(guī)范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對(duì)法律規(guī)范“支離破碎”的描述。沖突法與規(guī)定在法規(guī)、法典中的其他法律規(guī)則一樣，是對(duì)法律規(guī)范某一要素的描述。這些描述法律規(guī)范的法律條文或者習(xí)慣法規(guī)則被統(tǒng)稱為法律規(guī)則。 法律規(guī)則的概念在我國(guó)法理學(xué)界鮮有討論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)則和法律規(guī)范是一個(gè)概念。造成這種混淆的一個(gè)主要原因是：人們習(xí)慣用靜態(tài)的方法描述法律規(guī)范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規(guī)范等同的東西。對(duì)于一個(gè)法律規(guī)范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規(guī)定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對(duì)習(xí)慣法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)可也是通過這樣的靜態(tài)的描述。這種對(duì)法律規(guī)范的靜態(tài)描述就是法律規(guī)則。 法律規(guī)則同法律規(guī)范是完全不同的兩個(gè)概念。法律規(guī)則只是對(duì)行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規(guī)范并通過頒布法典即制定法律規(guī)則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規(guī)則的描述來適用法律規(guī)范解決爭(zhēng)議。法院適用的也是法律規(guī)范。法律規(guī)則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“參考”（Reference），讀者在英美法系的文章中會(huì)經(jīng)常看到法院“參考”某一法律規(guī)則來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現(xiàn)象也說明了法律規(guī)則的描述意義。法律規(guī)范如果被廢止，法院便不會(huì)再去適用，人們也不會(huì)再去遵守，盡管描述它的法律規(guī)則在形式上并沒有發(fā)生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經(jīng)全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念是能夠嚴(yán)格區(qū)分的。正如凱爾森所說： “法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），法律科學(xué)所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的（descriptive）。”①兩者不可混同。 四、沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則 沖突法其實(shí)就是關(guān)于“適用范圍”的法律規(guī)則。與小說對(duì)事件的描寫相似，“適用范圍”包括時(shí)間，地點(diǎn)，人物，行為四個(gè)要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發(fā)生在特定的時(shí)間，特定的地點(diǎn)，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規(guī)定的是一定范圍的時(shí)間，一定范圍的地點(diǎn)，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時(shí)在這四個(gè)范圍內(nèi)發(fā)生便要受到法律規(guī)范的約束。例如某人的行為如果是在中國(guó)領(lǐng)土上施行的、具有刑事責(zé)任能力的人做出的、其行為構(gòu)成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發(fā)生的，那么，刑法就對(duì)這一行為發(fā)生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時(shí)范圍就是法律規(guī)范的效力范圍。法律規(guī)則對(duì)其的描述就是“適用范圍”。 沖突規(guī)則里的“范圍”和“系屬”其實(shí)就是對(duì)“適用范圍”的規(guī)定。沖突規(guī)則的“范圍”是指所要調(diào)整得民商事關(guān)系或所要解決的法律問題。這其實(shí)是規(guī)定了所要適用的法律規(guī)范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規(guī)定“中國(guó)人和外國(guó)人的婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法。”其中“中國(guó)人和外國(guó)人的婚姻效力問題” 就屬于“范圍”的部分，中國(guó)人和外國(guó)人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規(guī)定沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律規(guī)則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。①這其實(shí)就是對(duì)某一法律規(guī)范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規(guī)定了“婚姻締結(jié)地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實(shí)與“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�！雹谶@條法律規(guī)則沒有任何本質(zhì)的不同。兩者都是為某一法律規(guī)范設(shè)定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則，也就是關(guān)于“適用范圍”的規(guī)則。 “范圍”和“系屬”這兩個(gè)概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質(zhì)明晰化，反而造成了不必要的混淆。 在法理學(xué)界未對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則作出區(qū)分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規(guī)范。學(xué)界還因此發(fā)明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結(jié)構(gòu)”，但是始終不能使之與法理學(xué)關(guān)于法律規(guī)范的理論真正的融為一體。其癥結(jié)也就在于它根本不具有法律規(guī)范的屬性。本文就通過對(duì)法理學(xué)理論的重新發(fā)掘，試圖區(qū)分法律規(guī)范與法律規(guī)則這兩個(gè)概念，以便使沖突法理論與法理學(xué)理論相吻合。 參考書目 1. [奧] 漢斯·凱爾森著：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。 2. [德] 迪特爾·梅迪庫斯著：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2001年版。 3. 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年。 4. [德] 弗里德里�！た枴ゑT·薩維尼著：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，法律出版社1999年版。 5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002. 6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974. 7. See Albert A.Enrenzweig， Erik Jayme， Private International Law， Oceana Publication， 1973. 8. K.Lipstein， Inherent Limitations in Statues and The Conflict of Laws， Contemporary problems in the conflict laws， 1978. 郁明哲
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