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法律的性別
法律的性別 在研究歐洲法律史的過程中，我發(fā)現(xiàn)法律并不是一開始就具有目前這種刻板的面孔的。韋伯在《經(jīng)濟與社會》中所提到的“愛情法院”（cour d‘a(chǎn)moris）引起我極大的興趣，而對這一制度設置的探尋卻使我發(fā)現(xiàn)了法律與人類生活的另一種關系模式。借助Andreas Capellanus（一位12世紀的教士和學者）的記錄（即Tractatus de amore），我們得以窺見“理性化”（抑或“男性化”？）之前的歐洲司法制度的一些斷裂和破碎的殘片。正是這些在歷史的“選擇”中被“主流”所摒棄的 “殘存記憶”，使我們憶起了生活的另一種可能性。 一部名為《愛情論》的著作能夠起到這樣夸張的作用嗎？諸位可不要被這本書的題目所蒙蔽。其實，用現(xiàn)在流俗的（抑或美國式的？）術語來表達，這是一部“判例匯編”，一部收集和整理variis iudiciis amoris（關于愛情的各種司法判決）的文獻。很有意思吧？那就讓我們來閱讀其中的一則判例吧。 小伙子奧羅爾愛上了克萊芒蒂娜姑娘，而這位姑娘則聲稱自己已經(jīng)心有所屬。不過，她仍然給了奧羅爾一個“承諾”：只要她失去了目前的“情人” （amoureux），她就會接受奧羅爾的愛。不久之后，克萊芒蒂娜與德拉瓦爾先生結(jié)婚。于是，奧羅爾要求克萊芒蒂娜履行她的承諾。克萊芒蒂娜拒絕，因為她聲稱自己并沒有失去自己的“情人”。這一糾紛最后呈現(xiàn)在了法蘭西王后法院的女法官們面前（注意：這個法院并不象英國的Bench那樣，男性當了國王是 King‘s Bench，而女性當了國王就成了Queen’s Bench.它是一個區(qū)別于男性司法機構(gòu)的女性司法機構(gòu)）。法院裁決奧羅爾勝訴。在判決理由中，該法院援引了1174年香檳省伯爵夫人法院的一則判例中對愛情和婚姻所做的區(qū)分：“情人之間彼此奉獻他/她們所擁有的一切，而不受任何基于必要性的考慮的約束。而婚姻伴侶則不得不滿足彼此的欲望，這是他/她們各自的義務。而且，他/她們在任何情況下都不能拒絕對方的身體呈現(xiàn)（presence）�！被趯@一區(qū)分的認同，王后法院認為克萊芒蒂娜在結(jié)婚的同時喪失了原有的情侶，其承諾的條件因此得到滿足。 這個判決所根據(jù)的并不是立法機關制定的任何一般化或普遍化的法律，其所救濟或保護的也不是某種凝固的權利。它所采用的是一種決疑術（casuistry），一種根據(jù)案件所涉及的具體的人類困境而作出權衡的方法。它所關注的不是雙方當事人各自的權利和義務，而是他/她們之間的關系。 法國心理學家雅克·拉康對愛情法院的判決給予了特別的關注。他認為，愛情法院的司法決策體現(xiàn)了某種“女性正義”（iustitia）。它們關注到了“性本性”（sexuality）的三個不同層面：自我、他/她者以及自我與他/她者之間的關系。性是人的在世肉身所稟賦的屬性，而自我、她/他者及其關系則是社會建構(gòu)的結(jié)果，盡管參與這一建構(gòu)過程的各種力量（或權力）都是以具有性屬性的人類肉身為著力點的。在性的社會史上，愛情法院是女性參與上述社會建構(gòu)過程的極少數(shù)實例之一，盡管女性在此過程中從未缺席，但大多數(shù)時候是作為客體，而不是行動者或主體。 愛情法院的另一價值在于它開啟了一個女性的公共領域，或者說，它為女性在社會公共空間中的在場提供了某種可能性。在人類歷史的大部分時空場景中，女性都僅僅是作為私人生活的參與者而存在的。即便是在婚姻、家庭這樣以女性的存在為要件的制度設置中，她們往往也喪失了參與話語形成過程的可能性。 當代的女性主義法學是另一種開拓人類想象空間和生存空間的話語實踐。令人驚喜的是，女性主義法學已經(jīng)突破了男女平等的權利訴求，而轉(zhuǎn)向揭示和批判建立在男性生存體驗和知識類型之上的權力/知識結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)的法治模型的確已經(jīng)為女性提供了參與社會公共生活的可能性。不過這種可能性是以忽視女性的存在和行動特征為條件的。這使得女性在傳統(tǒng)的男性空間（比如行政機構(gòu)、法院和立法機構(gòu)）中不得不呈現(xiàn)出男性化的特質(zhì)，以此來確保自己的“成功”。在公共生活的領域中，女性化的特征仍然受到歧視，不論這種特征是體現(xiàn)在男性還是女性身上。 女性主義法學的“硬核”并非要求女性在婚姻、家庭、勞動就業(yè)和社會福利保障等方面享有與男性同樣的權利。它是要求在分配和界定上述權利的過程中、乃至在以法律為核心的整個現(xiàn)代性治理結(jié)構(gòu)中加入女性的視角和女性的生存體驗與思維方式。它是要求改變法律的單性繁殖特征，使法律不再呈現(xiàn)出單一的“雄性”（Masculine）特質(zhì)。這也正是它的力量和精神所在。 毫無疑問，這是一種艱辛的努力。 沿著《法律的性別》的思路想下來，竟先想到法律的“性征”的問題，不知是不是自己體內(nèi)的荷爾蒙在代替大腦發(fā)揮作用。 按我對鄭文的理解，所提出的主要是中古歐洲的“雌性法律制度”與歷史上居于主流的“雄性法律制度”的對立。而對立的標志是司法制度的“理性化”。也就是說，“理性化”實際上起著那條染色體Y的作用：與之相對應的“決疑術”則是染色體X；法律制度自身則是另一條染色體。但下文中思路好像又發(fā)生了偏移，轉(zhuǎn)而強調(diào)“愛情法院”是“女性參與社會建構(gòu)過程的少數(shù)實例之一”，說明白些就是一群女法官來審這個案子，裁斷男女關系。這個特色就是雌性法律制度的第二性征。 不過，“決疑術”讓我聯(lián)想到喬太守亂點鴛鴦譜，那也是“一種根據(jù)案件所涉及的具體的人類困境而作出權衡的方法。它所關注的不是雙方當事人各自的權利和義務，而是他/她們之間的關系”，這類案子在三言二拍中還能找出一堆。而女法官審案則讓人想到中國古代皇后“母儀天下”的權力。宋真宗朝朝臣懼內(nèi)成風，劉皇后曾將大臣們的妻子都叫入后宮，當眾嚴責其中幾位太不像樣子的夫人。（孫曉《中國婚姻小史》，光明日報版，1988，156頁）一定程度上，這同樣是一個關于婚姻、家庭制度建設的“女性的公共空間”，只是不像歐洲那樣具備現(xiàn)代司法制度的形式。還有《坎特伯雷故事集》中那則著名的故事說：一位騎士犯了死罪，落入王后手中發(fā)落，王后要他答出“女人最大的心愿是什么”便饒他一死；騎士于是走遍天涯海角，最后發(fā)現(xiàn)愛情的力量讓一位女士返老還童，于是悟到 “女人最大的心愿是有人愛她”，這個答案經(jīng)全體貴婦人討論一致通過，王后遂赦騎士無罪，并命其與返老還童的那位女士成婚。我覺得這個故事中法律同樣具備鄭戈開列的那些雌性性征。 但這種立論是否與我們的立足點有關。身為21世紀人，我們很容易將“理性—專業(yè)化—雄性”和“婚戀—羅曼蒂克—曲盡人情—雌性”聯(lián)想到一起。而不去想12世紀人心目中的婚戀、法律是怎么回事。我對那個時代的感性認識主要來自《十日談》和《巨人傳》這類書，總覺得那時的人還有幾分純真精神，把兒女情長和國家大事等量齊觀，法院也根本沒自覺的負擔起現(xiàn)代司法機關的公共職能。除了宗教上的問題比較嚴肅外，其他都算不上什么了不得的事兒。法律中散發(fā)著人情味和羅曼蒂克也不足為奇。如果我們這些當代人要從中找些性征出來，就可能犯以今喻古的毛病，把披頭散發(fā)和草葉裙當成披肩發(fā)和迷你裙。除了鄭戈找到的材料，我在上一段中不還找了好些出來嗎。 換而言之，那時的法律制度不過是個天真未鑿的小孩子，性征根本沒開始發(fā)育，說話都是細聲細氣，胸部都是扁扁平平，安能辨她/他是雄雌？ 其實，在我的思路中，法律的雄性性征所指的并不是司法制度的理性化，而主要是指以立法理性來統(tǒng)轄司法和行政的現(xiàn)代治理術。我倒是傾向于把采用 “決疑術”的普通法司法看成多少帶有女性性征的法律模式。其實，在古典時期的羅馬法（與查士丁尼之后的羅馬法相對），關注事實獨特性的女性性征也是存在的。當代立法理性的誤區(qū)是尋找Universal的東西，而不是general的東西。 鄭戈
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