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從辨異到聯(lián)系──讀張中秋《比較視野下的法律文化》
從辨異到聯(lián)系──讀張中秋《比較視野下的法律文化》 追溯洋務(wù)運(yùn)動(dòng)至今，比較法律制度及文化差異、優(yōu)劣，探究制度下法理、規(guī)范、司法體制、訴獄之異，以茲取優(yōu)異，為“中國法學(xué)何處去”作鑒，可謂現(xiàn)當(dāng)代法學(xué)者們樂此不疲之事，也是學(xué)術(shù)論壇經(jīng)久不衰的話題。 一 百余年前，中華帝國行將崩潰，迫于時(shí)局，清政府自上而下的變通和繼受了日本的法律制度及其相關(guān)的法學(xué)教育、司法機(jī)制等。從歷史角度出發(fā)，此舉無疑是順應(yīng)潮流，具有前瞻性的，但限于當(dāng)時(shí)古典儒家思想和帝王之術(shù)的影響，其變法必然徒有其形，不具其實(shí)，法律仍然被當(dāng)作馭民之術(shù)，皇尊依然凌駕于法律之上。清政府倒塌后，梁啟超、胡適等時(shí)代精英，發(fā)現(xiàn)僅僅引進(jìn)制度等器物，而缺乏一種深層次精神的支撐，是挽救不了民族危機(jī)的，也就是“中體”和“西用”存在著難以調(diào)和的矛盾。所以諸多先哲引進(jìn)西方制度的同時(shí)，批判中國傳統(tǒng)精神。時(shí)至今日，我們的學(xué)者還在繼續(xù)著這個(gè)任務(wù)。 張中秋教授也是這諸多學(xué)者的一員，尤其是其著作《中西法律文化比較》，是對(duì)諸家理論的綜合、融合、加工、提煉、升華，可謂究中西之異，通古今之變，成一家之言，難得可貴⑴。張中秋教授在《中西法律文化比較》一書中，分析了中西法律文化的八大差異，重點(diǎn)是在對(duì)中國傳統(tǒng)文化的分析與批判，目的是辨異，價(jià)值取向上是認(rèn)同西方的法律文化，而否定了中國的傳統(tǒng)法律，可見張中秋仍然秉承“引進(jìn)、變通”的思路，“依憑自己的認(rèn)識(shí)向西方尋求經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的支援，用以反思和批判中國的傳統(tǒng)、界定和評(píng)價(jià)中國的現(xiàn)狀、建構(gòu)和規(guī)劃中國發(fā)展的現(xiàn)代化目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)的道路”⑵，因而對(duì)于中國傳統(tǒng)又有矯枉過正之嫌。《比較視野下的法律文化》正是對(duì)原思想的一種承述、轉(zhuǎn)化和進(jìn)步，首先認(rèn)同了西方的法治理念，“同時(shí)又不完全否定傳統(tǒng)從而主張正視傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的聯(lián)系，對(duì)傳統(tǒng)作創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化工作”⑶。 二 本書雖然是張中秋教授的論文集著，但并非簡單收錄，其體系結(jié)構(gòu)是精心安排的，自有其玄機(jī)。 代序即開篇樹立主題“中國傳統(tǒng)文化與法制現(xiàn)代化的聯(lián)系”，繼而是對(duì)研究范疇的界定，尤其是對(duì)法律文化、法系、中華法系的界定，并且將法律文化界定為“內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導(dǎo)和制約他們發(fā)展的一般觀念和價(jià)值體系，是人類追求生活秩序化和社會(huì)正義性的本質(zhì)表達(dá)”⑷。從詞源考察，中國古代，“文”與“人”相通，文化也代表了人化；在英語世界里， culture、 cultural 可以引申到cultivate，即對(duì)人的培養(yǎng)，與人化具有異曲同工之妙。就本質(zhì)來說，文化是人創(chuàng)造的，也就是主觀色彩的人化，所以必然具有諸多分歧，張中秋教授強(qiáng)調(diào)法律文化其核心是“一般觀念和價(jià)值體系”，也就是說文化主要凝結(jié)在時(shí)代的支配性、主流性和大眾承認(rèn)的普適性文化。其界定不但涵蓋性強(qiáng)，也是準(zhǔn)確到位的。 自《繼受與變通：中日法律文化交流考察》篇，至《進(jìn)路與出路：中西法律文化之比較論綱》篇，是本書的中心部分�？偪催@幾篇文章，張中秋教授一般通過這樣的寫作模式：通過對(duì)歷史的考察和制度層面地把握，以法學(xué)范疇及其反映的法學(xué)現(xiàn)象所蘊(yùn)含的價(jià)值因素和價(jià)值屬性為對(duì)象，即價(jià)值認(rèn)知的過程，進(jìn)而進(jìn)行價(jià)值評(píng)判分析⑸，得出自己的結(jié)論。《繼受與變通：中日法律文化交流考察》，介紹中日文化相互影響，中國以唐代影響日本為最，而清代中國又借鑒日本（尤其是民法影響至今），借以說明法律文化的流動(dòng)性。本篇也許是由于截取的原因，筆者斗膽認(rèn)為本篇文章僅僅停留在比較層面，結(jié)尾顯的比較倉促，沒有得到妥帖并且必要的結(jié)論，只是簡單的說出“認(rèn)識(shí)到繼受是交流的方向”“變通是繼受必要條件”。并且筆者也以為分析比較中日法律文化是非常有必要，也是大有文章可做的，兩國雖同處在東亞，日本卻可以是法律移植比較成功的國家，中國何以不成呢？是由于地理環(huán)境？人文精神？歷史狀況？社會(huì)結(jié)構(gòu)？政治體制？這是一個(gè)豐富的話題�！懂愅妫褐形鏖L子繼承制比較觀》是通過比較中西長子繼承制，說明了中西長子繼承制對(duì)中西文化的影響，尤其在決定社會(huì)構(gòu)造方面的不同作用�！秱惱砘妥诮绦裕褐形鞣晌幕囊粋�(gè)比較》、《無訴與正義：中西法律文化價(jià)值之分析》是對(duì)法學(xué)理念，價(jià)值的分析比較。張中秋教授在說明法律繼受時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括表層結(jié)構(gòu)（法律制度、法律設(shè)施）、中層結(jié)構(gòu)（法律知識(shí)、法律思想等）、深層結(jié)構(gòu)（法律信仰、法律文化的原則等）三個(gè)不同的層次。而這兩篇文章通過翔實(shí)的材料支持，加上獨(dú)具的眼光，恰恰證明了中西方法律文化在深層結(jié)構(gòu)上的異質(zhì)異構(gòu)。值得一提的是這里所說的西方法律文化應(yīng)該是以希臘文化、羅馬文化、希伯來文化等組成的文化圈。 本書最后借助前面的鋪墊，參照盛唐的繁榮，回歸到有待挖掘的中華法系的豐富，關(guān)注中國法律文化的德治法治、憲政等文化實(shí)踐。論述部分以《尋求歷史的資源》結(jié)尾，主張“抽去傳統(tǒng)儒家義利觀的特定內(nèi)容，賦予以社會(huì)公益為核心的公共道德含義”，實(shí)現(xiàn)“傳統(tǒng)儒家義利觀向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型”⑹，強(qiáng)調(diào)自己觀點(diǎn)的同時(shí)，首尾相望。 三 在法律移植盛行，高呼法制現(xiàn)代化的今天，法律趨同化的潮流確實(shí)勢(shì)不可擋。西方海洋性文化的靈活性、擴(kuò)張性、兼容性等特點(diǎn)確實(shí)是無可比擬的優(yōu)勢(shì)。相比之下，中國這種陸地性文化，又由于歷代帝王畏民的心理恐懼，一直在延續(xù)著一種帶有壓抑色彩的平穩(wěn)和秩序，的確顯得相形見絀。那么難道傳統(tǒng)文化真的是雞肋的命運(yùn)，棄之可惜，用之無味嗎？本書在對(duì)比文化差異的同時(shí)，更深層次的趨向于對(duì)傳統(tǒng)文化的反思：我們?cè)诟吆舴ㄖ片F(xiàn)代化的同時(shí)，是否在法律繼承方面有所欠缺呢？ �、� 傳統(tǒng)的割舍不斷。歷史的聯(lián)系并不是人們靠主觀就可以擺脫得，更何況這種聯(lián)系也不是完全消極的。社會(huì)生活是具有延續(xù)性和繼承性的，正如馬克思所說“人們自己創(chuàng)造歷史，但是他們不是在隨心所欲的創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是直接碰到的，既定的、從過去繼承下來的條件創(chuàng)造的”⑺。人不可避免的從過去的歷史階段中繼承下來許多既成的成分。所以傳統(tǒng)并不是現(xiàn)代化的勢(shì)不兩立，恰恰相反，而應(yīng)該是辯證統(tǒng)一。 Ⅱ 傳統(tǒng)與社會(huì)模式變遷的關(guān)系。中國歷史上此有過多次變法，比較有代表的和有影響力的是戰(zhàn)國商鞅變法、宋代王安石變法、清代維新變法，結(jié)果卻是驚人的相似。原因當(dāng)然也是多方面的，但是也顯示了保守傳統(tǒng)的思想具有很強(qiáng)的韌性和生命力，又加上中國傳統(tǒng)的禮治、德治所經(jīng)歷時(shí)間之長，所涉空間之大，文化之復(fù)雜，改變表面制度容易，改變深層次的信仰卻不是一蹴而就，一朝一夕可以成功的。即使社會(huì)模式改變，政治體制改變，社會(huì)文化的控制，即文明模式，是不容易改變的，這需要漫長時(shí)間的磨合。即使經(jīng)過新中國成立，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，人們的傳統(tǒng)也是不可能一次性斷裂的。 �、� 法治德治關(guān)系論。法律是實(shí)現(xiàn)正義的一般方式，而非唯一。所以輔以道德等方式本無可厚非。但在中國特定區(qū)域內(nèi)，卻是別有一番意思，尤其是在“社會(huì)需要變革的歷史時(shí)期，人治不僅是必要，甚至是不可避免的”，“認(rèn)真對(duì)待人治”⑻的呼聲仍在時(shí)，重新尋求歷史的資源，是不是在復(fù)古呢？德治也面臨著進(jìn)退兩難的境界，是對(duì)傳統(tǒng)的發(fā)揮？還是一種對(duì)法治的妥協(xié)？ 西方法律制度實(shí)施之所以暢通無阻的一個(gè)原因是：法律制度的終極目標(biāo)和人們的理想是一致的。然而在中國，法律制度的規(guī)則，卻并非人們依照、實(shí)施、運(yùn)用、解決糾紛的規(guī)則。難道我們僅僅簡單的把原因歸結(jié)為普通的民眾不知法，不懂法嗎？歸根結(jié)底，是法律制度的規(guī)則不符合大眾的心理期待和認(rèn)可規(guī)則。我們法治艱難的原因也在于此，制度層面和思想層面中間存在空缺。中國的“德”已經(jīng)內(nèi)化為一種制度，改變不容易，卻也是必需的，所以得需要一種自上而下得推進(jìn)式為好。人們的行為方式、大眾心理是對(duì)傳統(tǒng)的道德和禮儀文化的折射，道德和禮儀代表著一個(gè)國家的一般制度和傳統(tǒng)。如果我們通過法律來改變它，顯得過分專橫，最好還是用道德和禮儀本身來改變⑼，如果我們對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行舒緩的引導(dǎo)，謹(jǐn)慎的運(yùn)作，正如張中秋教授所說進(jìn)行“有所限定、有所轉(zhuǎn)換、有所揚(yáng)棄”⑽。在進(jìn)行價(jià)值評(píng)判后，對(duì)價(jià)值取向進(jìn)行判斷，并在此基礎(chǔ)上剔除過時(shí)的意義或者賦予新的意義⑾，這是一種最好不過的方式了。也是現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)，而不是過激的追求現(xiàn)代化，僅僅實(shí)現(xiàn)一種城市的法制化，而忽略了整體。所以法治治國，德治為輔，體現(xiàn)著對(duì)傳統(tǒng)的尊重和發(fā)揮。 法律的實(shí)施必然依靠道德、社會(huì)、政治等構(gòu)造的法律環(huán)境，而“當(dāng)一個(gè)國家具有良好的道德風(fēng)尚時(shí)，法律也會(huì)變得簡單化”⑿，在移植法律的同時(shí)，積極改良本國的法律文化的土壤，完善法律的生存環(huán)境，使移植的法律能夠在新的社會(huì)環(huán)境中獲得自主發(fā)展的空間和養(yǎng)分⒀，所以注重對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的開發(fā)，不僅僅是對(duì)現(xiàn)有法律資源的一種尊重和發(fā)揮，也是在為法律移植和法律繼承達(dá)到一種契合而努力。吸收西方法文化的優(yōu)長，彌補(bǔ)中國法制的偏誤，實(shí)現(xiàn)西方市民法倫理和中國親屬法倫理的統(tǒng)一，以求中西合璧， 尋求到兼顧中國本土化的法治模式，乃是我們的完滿設(shè)想。 注釋： �、� 范忠信《中西法文化的差異與暗合》， 中國政法大學(xué)， 2001年版，51頁。 �、� 鄧正來《鄧正來：中國法學(xué)向何處去（三）：對(duì)“現(xiàn)代化范式”的批判》，正來學(xué)堂，2005. �、菑埛� 《從辨異到聯(lián)系——試評(píng)張中秋教授的法文化研究》，湖南大學(xué)出版社，《岳麓法學(xué)評(píng)論》，第一卷第一期。 �、� 張中秋《比較視野下的法律文化》 法律出版社 2003年3月第1版 ，提要。 �、� 張文顯《法哲學(xué)范疇研究》， 中國政法大學(xué)出版社，2001年版，21頁。 �、� 張中秋《比較視野下的法律文化》，法律出版社， 2003年版，326頁 �、� 《馬克思恩格斯選集》，人民出版社，第一卷，603頁。 �、� 蘇力 《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社， 1999版，238頁。 �、� 孟德斯鳩 《論法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，353頁。 �、� 張中秋《比較視野下的法律文化》，法律出版社， 2003年版，13頁。 �、� 張文顯《法哲學(xué)范疇研究》， 中國政法大學(xué)出版社，2001年版，21頁。 �、� 孟德斯鳩 《論法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，360頁。 ⒀ 姚建宗《法律與發(fā)展研究導(dǎo)論》，吉林大學(xué)出版社， 1998年版 ，453頁。 吉林大學(xué)法學(xué)院·姜金良
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