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法治理念和法律思維論綱
法治理念和法律思維論綱 法治原則作為一條基本的文化公理，反映了人類文明的現(xiàn)代形態(tài)對公共生活規(guī)范和秩序的特殊理解。現(xiàn)代文明的獨(dú)特之處在于它對作為普遍規(guī)則的法律以及公共權(quán)力和個人權(quán)利給出了新的定義，從而使法律與權(quán)力、法律與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)利（在本文中，權(quán)力指公共權(quán)力，權(quán)利指非官方主體的權(quán)利）三種基本關(guān)系呈現(xiàn)出與已往文明全然不同的狀態(tài)，由此形成的三種信念——法律至上、權(quán)利平等、公民自治——便構(gòu)成了法治理念的核心之點(diǎn)。 法律至上——在現(xiàn)代文明中，法律不再是政府的命令，而是一種具有社會公約性質(zhì)的、表達(dá)社會共同信念的共同規(guī)則。法律從政府的工具轉(zhuǎn)而成為政府的主宰和存在的依據(jù)，并按照法律所規(guī)定的方式去思考和行動；國家的治理者與受治者均須受到法律的平等約束；共同規(guī)則需要有人去守護(hù)和執(zhí)行，而這正是政府和公共權(quán)力賴以存在的基本理由。 權(quán)利平等——在法治原則看來，法律作為一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應(yīng)，這乃是一個不證自明的公理。 公民自治——無論是在經(jīng)驗(yàn)上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。自治不僅是法治理念的重要內(nèi)容，也構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)，沒有法律保護(hù)下的自治，便不能排除已往文明形態(tài)中專制性的“他治”和人治。 實(shí)行依治治國的方針和貫徹法治原則，意味著包括治國者在內(nèi)的一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，離開了合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡，是法治原則所不允許的�？梢哉f，法律思維優(yōu)先和合法性優(yōu)先，是法治原則所必然要求的一種思維方式。只有當(dāng)這種思維方式真正被法律職業(yè)者所普遍認(rèn)同，被治國者和社會公眾所普遍認(rèn)同時，建設(shè)社會主義法治國家的偉大目標(biāo)才有可能實(shí)現(xiàn)。 法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少體現(xiàn)在以下六個方面： �。ㄒ唬┮詸�(quán)利與義務(wù)分析為線索 由于合法性的認(rèn)定與排除只能通過權(quán)利與義務(wù)的分析來完成，因而，說法律思維方式的重心在于合法與非法之分析，與說法律思維方式的實(shí)質(zhì)在于權(quán)利與義務(wù)分析，其意思是完全相同的。因此，法律思維就表現(xiàn)為以權(quán)利和義務(wù)為線索的不斷追問：某主體是否有權(quán)利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預(yù)期？與之相對的主體是否有義務(wù)如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預(yù)期？在這里，只有權(quán)利和義務(wù)才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應(yīng)當(dāng)予以考慮，則是有條件的和相對的，在許多場合，甚至是可以忽略不計(jì)的。 �。ǘ┢毡樾詢�(yōu)于特殊性 法律規(guī)則中所規(guī)定的關(guān)系模式具有普遍性，而運(yùn)用法律所要解決的具體法律問題則具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的規(guī)則來治理社會，因此，法律思維必然要突出普遍性的優(yōu)先地位。在這里，對普遍性的考慮是第一位的，對特殊性的考慮是第二位的，原則上，不允許以待決問題的特殊性來排斥既定規(guī)則的普遍性，更不能以“下不為例”的方式來思考和解決具體的法律問題。只有在同時滿足以下兩個條件時，才可以使特殊性優(yōu)于普遍性：第一，不優(yōu)先考慮特殊性，就會使具體法律問題的處理產(chǎn)生不同尋常的“惡果”，以至于同法律的基本理想發(fā)生令人難以容忍的沖突；第二，特殊性同時被提升為普遍性，使今后的類似問題得到類似的處理。 �。ㄈ┖戏ㄐ詢�(yōu)于客觀性 任何結(jié)論都必須建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上——這是實(shí)證科學(xué)思維方式的基本要求，也是政治的、經(jīng)濟(jì)的和道德的思維方式的重要原則。然而，這個要求和原則對于法律思維而言并不完全適用，因?yàn)閷τ谕ㄟ^法律思維推導(dǎo)出一個法律上的決定而言，它必然具有以下三個特殊之處： 第一，面對不確定的客觀事實(shí)，也必須做出一個確定的法律結(jié)論。對被訴的犯罪嫌疑人以有罪證據(jù)不足而做出無罪判決，即為其適例。 第二，已查明的客觀事實(shí)可以被法律的證據(jù)規(guī)則所排斥。在某些爭訟中，盡管某方當(dāng)事人所提供的證據(jù)足以讓人們確信某一事實(shí)的存在，然而，其證據(jù)若帶有合法性瑕疵，則完全可能被爭訟的裁判者所否定，并做出與客觀事實(shí)相反的法律結(jié)論。 第三，在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實(shí)做為裁判的根據(jù)，而且，不允許用客觀事實(shí)來對抗這個虛擬的事實(shí)。例如，在擬制送達(dá)（公示送達(dá)）的場合，當(dāng)事人實(shí)際上并未“收到”，并不構(gòu)成一個足以推翻法律視為“已經(jīng)收到”的理由。 因此，在適用法律解決涉法性爭端的場合，尊重法律是第一位的和無條件的，客觀事實(shí)是否必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據(jù)所證明為前提條件。 �。ㄋ模┬问胶侠硇詢�(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性 形式合理性，也就是規(guī)則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實(shí)質(zhì)合理性則只能表現(xiàn)為個案處理結(jié)果的合理性。借助于形式合理性來追求實(shí)質(zhì)合理性，依據(jù)于這樣的認(rèn)識：對于社會正義而言，普遍性規(guī)則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規(guī)則正義或制度正義，就不可能最大化地實(shí)現(xiàn)社會正義。人治理論輕視形式合理性的價值，實(shí)質(zhì)上是輕視普遍規(guī)則和制度在實(shí)現(xiàn)社會正義過程中的作用，相反，它把實(shí)現(xiàn)社會正義的希望寄在個人品質(zhì)之上，試圖借助于不受“游戲規(guī)則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實(shí)質(zhì)合理的處理。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴(yán)重依賴于偶然性因素。 兩相比較而言，人治理論主要借助官員的個人理性，一種不受普遍規(guī)則約束的“現(xiàn)場理性”來全權(quán)處理一切社會事務(wù)，法律只是“辦事的參考”；法治理論主要是借助于規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性——法律——來處理涉法性社會事務(wù)，官員的個人理性只是在法律允許的和有限的自由裁量范圍內(nèi)發(fā)揮作用。因此在法治國家中，當(dāng)針對一個個案，通過法律思維來尋求一個法律結(jié)論時，對形式合理性的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數(shù)個案處理會產(chǎn)生不盡人意的實(shí)質(zhì)不合理。 �。ㄎ澹┏绦騿栴}優(yōu)于實(shí)體問題 法律對利益和行為的調(diào)整是在程序中實(shí)現(xiàn)的。法治原則要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實(shí)體合法結(jié)果，因此，從法律的角度來思考問題，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實(shí)體法的規(guī)定，也將被否決，從而不能引起預(yù)期的法律效果。 我們知道，程序正義是制度正義最關(guān)鍵的組成部分，也是保障實(shí)現(xiàn)個案實(shí)體正義最有力的制度性條件，在此意義上說，對程序問題的重視程度，恰恰是識別一個人、一個社會是否真正接納了法治原則這一個文化公理的最佳方式。 �。├碛蓛�(yōu)于結(jié)論 法律思維對理由的要求有特殊之處，其一，理由必須是公開的，而不能是秘密的。其二，理由必須有法律上的依據(jù)。換言之，它必須是一個在法律上能夠成立的理由，而不是僅僅來自于純道德的或其它方面的考慮。其三，理由必須具有法律上的說服力。它應(yīng)當(dāng)使“法律游戲的參加者和觀眾相信，結(jié)論不是來自于某一個人的主觀好惡，而是本案事實(shí)認(rèn)”游戲規(guī)則“內(nèi)在的邏輯中所引出的結(jié)果。就此而論，與其說法律思維的首要任務(wù)是尋求解決問題的結(jié)論，毋寧說是尋求據(jù)以作出結(jié)論的理由——那些認(rèn)同法律并依賴于法律的人們能夠接受的理由。那種只提供結(jié)論而不提供理由的思維方式，是不符合法律思維方式本質(zhì)特征的。 法治社會是一個觀念的共同體，它依賴于某些共同觀念的維系和滋養(yǎng)。法律至上、權(quán)利平等和公民自治，以及由此決定的法律思維方式，就正是維系和滋養(yǎng)法治社會的最基本的共同觀念，它們構(gòu)成了法治社會得以生存的必要思想條件。 鄭成良
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