法學“科學主義”的困境——法學知識如何成為法律實踐的組成部分（上）

法學“科學主義”的困境——法學知識如何成為法律實踐的組成部分（上）

　　1980年代以來，中國法學界的學術努力之一，便是在基本層面上將法學知識[1]變?yōu)椤翱茖W知識”，而且，這一努力仍在持續(xù)之中。在中國法學學者的研究性詞匯使用中，“科學”一詞，已經具有普遍的前置基礎的預設意義。打開各階段各類法學文本，均能發(fā)現，“科學”意識化的修辭使用隨處可見。[2]“科學”，從現有的中國法學語境來看，包含了“客觀”、“準確”、“反映規(guī)律”、“指涉真理”、“中立”乃至“知識分子獨立精神”等諸種含義。而且，這些諸種含義有時是相互聯(lián)系的。[3]于是，如果法學知識變?yōu)橐活惪茖W知識，那么，在這種“科學知識”的觀念看來，“成熟的”、“自在自為的”獨立學科的特質便已內化于法學理論之中。

　　可以指出，中國法學中的“科學式”努力，在過去的20年間是在兩個向度上展開的。其一，在一類意識形態(tài)的宏觀指引下，將法學知識變?yōu)椤耙话阒敢�（指意識形態(tài)）與個別研究”關系中的具體“個別研究”。在此，法學知識所以稱作“科學知識”，除了意識形態(tài)內容宏觀普遍指引之外，主要在于具體“個別研究”的實證分析運作。[4]第二類向度，是希望擺脫某類意識形態(tài)內容的指引，試圖直面社會中存在的各類法律現象（“法律現象”一詞在此用來指稱諸如法律制度、法律條文文字、法律活動、法律言說等等廣義的法律文本），將法學知識視為有關社會法律實踐的一類“不被有色眼鏡過濾”的精確圖解，并且，使法學知識成為客觀的、中立的。這里，法學知識所以稱作“科學知識”，僅僅在于其本身的觀察、論述以及分析的客觀中立。[5]

　　在不同向度上展開的這樣兩類“科學式”努力之間，可以發(fā)現，既存在著區(qū)別，也存在著相同。區(qū)別，是就對某類意識形態(tài)內容“產生一般性影響”的態(tài)度而言，應該說，這已日益顯得并不十分重要；相同，是就兩者都以為對社會各類法律現象這一廣義文本的實證分析研究可以擁有“科學資格”而言，[6]相對來說，這是非常重要的。在后文，我將不討論某類意識形態(tài)內容的“一般性指引”問題。這一問題，與本文論述的主旨關系不大。我將深入研討兩類“科學式”努力的相同之處，即一種相信對社會各類法律現象進行實證分析研究可以獲得“法律科學知識”的觀念。[7]

　　本文嘗試從歷時和共時兩個方面，[8]分析“法學科學性”觀念的理論困境。通過全文的闡述，我將論證一個觀點：具有普遍意義的所謂“科學”的法學知識是難以存在的，法學知識不可能成為法律現象的精確圖解（即使是近似），法學知識正如法律現象本身一樣，是特定歷史語境中的產物，其可以而且只能、甚至應該成為社會法律實踐中的一個組成部分，從而無法獨立自身。不過，我需要事先申明：“法學知識無法成為普遍客觀精確”的提法，即便不是“老生常談”，也是“老調重彈”。[9]但是，“法學知識實為法律實踐中的一個組成部分”的提法，應該是極為鮮見的。而且，我的觀點暗示了，在“法學知識無法普遍客觀精確”的提法和 “法學知識實為法律實踐中的一個組成部分”的提法之間，存在著重要的邏輯通道。前者論說的縱深推進（當然是方向之一），就是后者言述的自然浮現。我將提供一種可能是較為獨特的論證進路以說明這點。這一論證進路的根本要點（集中在本文第二部分），在于將法律實踐中“法律”一詞以及其他諸如“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞匯的“探討性”使用（后文對此將作詳細解釋）凸現出來，并經此，而且以此為根基，將法學知識譜系和實踐中法律知識[10]譜系置于同一平臺，使兩者在重要意義上呈現為同一事物的同一方面。[11]同時，我將某些其他論證要點（相對而言不是根本性的）最終嫁接于這一根本要點，從而，在另外方面，展現漸次深入的論說層次。我還需事先申明：因為“科學”一詞的使用在人們通稱的社會科學中已成慣例，而且，“科學”語匯使用以及“科學意識形態(tài)”運作的成效，在除法學以外的其他社會科學學科中，[12]是本人現有知識和分析能力所不能把握的，所以，本文的論證，將僅僅限于法學與法律的語境。我相信，社會科學各科之間可能存在著共性。但是，我的確認為，而且將要深入闡述，法學知識的獨特根基與秉性，極為可能使其與其他社會科學學科無法分享“科學”這一榮譽（除非對“科學”一詞作出另外的界定說明，比如“僅僅進行精湛的理論分析就是科學的”）。我無意攻擊社會科學學術中“科學”一詞的有益使用，我的目的，僅僅在于瓦解法學語境中的“科學主義”。[13]

　　當然，在分析論證“科學式法學知識”觀念的困境之后，我將進一步指出，法學知識的道路究竟是怎樣的，其真正作用究竟何在，以及拋棄法學“科學主義”將會導致怎樣的社會法律實踐的積極意義。

　　一

　　就今日人們較為普遍接受的法學范式（paradigm）而言，法學知識，可以分為歷時法學和共時法學。歷時法學，是針對我們稱為“研究過去時序中存在的法律現象的學術運作”而言的。共時法學，通常來說，是針對我們稱為“研究任何時序（主要是當下）中存在的所有法律現象及其共性的學術運作”而言的。歷時法學，在我看來，一般表現在諸如“法律史”、“歷史法律現象個案分析”之類的學科言述之中。[14]而共時法學，則一般表現在諸如法理學、憲法學、民法學、刑法學等等具有某種階梯表象的分門別類的或者諸如“現存法律現象個案研究”的學科言述之中。當然，“歷時”與“共時”，是就學科研究的時空及對象的學術模式而言的。在實際存在的“法律史”、“法理學”、“憲法學”、“刑法學”、“民法學”、“法律現象個案研究”等等學術文本中，我們均可發(fā)現“歷時”與“共時”這樣兩種模式彼此共存。[15]

　　下面，我先討論歷時法學中的問題。在討論中，我在細節(jié)上先瞄向其中的“研究對象”問題，后轉向其中的“研究主體本身局限”的問題（當然，應該說，兩者是相互聯(lián)系的）。

　　在歷時法學中，首先，人們時常會發(fā)現一個帶有根本性“爭議”的困難問題：何種被稱為“法律現象”（或者具體來說“憲法現象”、“刑法現象”、“民法現象”……）的個體，可以被歸入研究對象之中？從任一角度，我們均可提出這樣一個疑問：被稱為法律現象的個體已是浩如煙海（在此假定對“什么是法律現象”沒有爭議），以至無法全部歸入研究對象系列之中，而且，所有歷時法學文本都是在特定而有限度的描述空間中展開的，具有特定論題，這樣，在某一歷時法學的研究文本中，為什么某些法律現象個體具有被陳述的“合法”資格，而另些卻被剝奪了？如果我們認為，被陳述的“合法”資格，取決于法律現象個體本身的重要性，那么，我們有什么理由或者依據什么聲稱其本身具有重要性？這樣一種理由或依據是誰提出的（當聲稱某物某事“本身具有重要性”時，其實正是有人在作出陳述），何以“這個人”（或群體）提出的理由或依據具有權威性？如果我們認為，權威是大家認可的，同時，權威的依據是大家制定的，那么，我們必將面對進一步的追問：這個“大家”是指哪些學術主體，在什么意義上其被稱之為“大家”？畢竟，從事學術研究的主體是眾多的，尤其在打開具體時空的條件下，學術研究主體的數量譜系是開放的，而且，學術研究主體之間總會出現不同的意見。“大家”的概念界定，顯然無從根據。同時，如果考查歷史時序中不斷展現的歷時法學文本，我們可以發(fā)現，不同歷史時期的文本，時常賦予不同法律現象個體以不同的重要性，甚至“合法”資格的有與無。[16]歷史的變遷，總在導致此處言及的“重要性” 的變遷。歷史上某一時期的學術主體，的確沒有而且也不會，被前一時期的學術主體對“重要性”的認定所束縛，正如現在的學術主體，沒有而且也不會，被此前的學術主體的認定所束縛一樣。接此，我們是否可以認為，“重要性”的意識是因人而異的？如果可以認為，那么，如何進而斷定某人的“重要性”意識的確是重要的，而他者是次要的？不僅如此，在另一方向上，我們還可以追問：“重要性”的含義是什么，重要意義是從何種角度而言的？[17]……可以覺察，這樣的追問是可以不斷展開的，而且，方向總會導向懷疑性的道路。這就的確使我們有理由懷疑某一法律現象個體被賦予“陳述資格”的所謂“客觀性”、“準確性”。 [18]

　　其次，尤為重要的是，我們還能提出更為前提性的疑問：為什么一些個體被稱為“法律現象”，或者“憲法現象”、“刑法現象”、“民法現象”，[19]等等，另外一些個體不被稱為？這一方面的困難，要比前面闡述的困難更為嚴重，更為根本。我們顯然可以提問：劃分“是否屬于法律（憲法、刑法、民法……）現象”的標準是什么？如果認為標準是“法律（憲法、刑法、民法……）的概念”，那么，被使用的某一“概念”何以具有權威？如果認為某一概念的權威來自某一專家的權威意見，那么為什么這一專家的意見具有權威性？假定認為，不論概念本身的權威還是專家的權威，均來自大家的普遍認可，那么，我們又能夠根據什么方法什么統(tǒng)計數據認為古今中外的“大家”有這樣的普遍認可？[20]此外，我們可以看到，過去的歷史主體對“法律（憲法、刑法、民法……）的概念”，可能具有不同的看法，今人認為“是屬于法律的”，在他們那里，可能會有相反的意見。反之，他們認為“是屬于”的，今人則可能并不贊同。[21]還有可能出現的情形是：今人和過去的歷史主體也許根本對“法”或“法律”等詞，“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞，具有不同的使用方法，其用來所指稱的對象，完全是不同的社會現象。[22]或者，即使今人和歷史主體似乎都在探討同一社會現象，他們依然可能使用了不同的語詞來展開各自的文本敘事。[23]實際上，當我們不斷穿行于不同歷史時期的法學文本時，我們時�？梢愿械健跋嗷�對話的困難”，因為，不同語詞的用法和相同語詞的不同含義，時常構成了對話的“障礙”。在法學語境中，對話障礙的首要者則是“法律諸概念”上的意見分歧。在這一問題上，有人也許強調詞典或辭典的重要意義。然而，詞典或辭典的存在，我們必須注意到，極為可能同樣是無濟于事的。在法學中，詞典或辭典的描述論斷，其本身就是法學文本的一種表現方式。正是所謂的“權威”，或者“某些大家”（實際上是特定時期特定區(qū)域的“大家”）相對的共同認可，使詞典或辭典的權威話語的“合法性”得以出現。一旦歷史語境發(fā)生了變化，“權威”、“某些大家”的呈現形態(tài)便會發(fā)生變化，詞典或辭典的權威性，也會發(fā)生變化。[24]換言之，詞典或辭典中的解說，其本身在另類語境中自然就會遭遇另類“他者”的質疑，甚至替代。詞典或辭典，其本身并不因為是“詞典”或“辭典”，而具有了所謂永恒的語詞指稱的意義。于是，“法律諸概念”本身，以及以其作為敘事基礎衍生的歷時法學理論，其中所存在的所謂超越具體時空的“客觀權威”，便是動搖不定的。

　　再次，歷時法學的運作，是一類“檔案”工作。檔案工作的首要任務，在于收集標識“過去存在”的歷史證據。歷史證據的有與無、多與少，顯然，會影響直至左右歷時法學的定案操作。這里，問題的關鍵，一方面在于人們時常可以感覺到的所謂新證據的呈現與挖掘推翻一類定案結論這一過程，而這一過程，使人們有理由懷疑定案根基的穩(wěn)固性；另一方面，則在于作為歷時法學研究的“檔案員”，根本無從知道所需用來定案的真實證據在過去時序中到底有多少，因為，歷史證據的遺留，總是依賴人為的因素或者其他偶然的因素，而這些因素，無形中完全可能對所有過去真實存在過的證據，發(fā)揮了篩選、剔除、改造、變換等等重塑對象的作用。 [25]深而言之，當某些被稱為“歷史證據”的“文本”、“物證”、“傳說”出現在“檔案員”面前，首先會使其感到困惑（如果他或她有足夠的反省警醒意識）的問題是：為什么這些文本、物證、傳說得以存留，而其他可能存在的文本、物證、傳說卻失散、消匿以至無影無蹤？這一問題顯然不是假問題，相反，是必須直面的而且需要應對的真問題。畢竟，我們至少可以從當下各類正在發(fā)生、呈現、展示的與我們共時存在的周邊事物事情的“存留境遇”中，發(fā)現這一問題的真實意義。能夠想見，在今日，我們稱之為立法、司法、執(zhí)法、守法等等社會法律實踐以及對其思考、認識、贊揚、批評、“失語”而產生的各種現象存在中，究竟有多少對象，可以被“封存”、“紀錄”、“傳誦”下來？“封存”、“記錄”、“傳誦”依賴特定社會主體的工作，其工作可能依賴這一主體的興趣、愛好、觀察角度、價值判斷、立場觀點，還有可能依賴社會某些因素對這一主體的壓力、限制、指令，等等，還有可能依賴其他偶然性的原因。[26]“封存”、“記錄”、“傳誦”的方式，就其容納空間來說，是有限的，而其所面對的對象在空間上卻是無限的。這便使“對工作主體的影響因素”，理所當然地發(fā)生作用。于是，今日存留的歷史證據，在后人的歷時法學研究中成為了“部分性的”。其余未存留的，在后人的眼界中成為了未知數。依照這一思路，我們有什么理由可以否認：歷時法學的 “檔案員”，正是處在前述所提到的“后人”位置（當然，中國法律史的一些學者已經意識到了這一點）？此外，即使出現“封存”、“記錄”、“傳誦”，其依然可能再次出現“丟失”。就“封存”、“記錄”而言，還有存留技術上的困難問題。有時，作為“檔案”的“封存”證據和“記錄”證據，也許因為物質的承載體失去了承載能力，[27]失去了證據意義。就“傳誦”而言，其同樣可能因為時間過長或者傳誦主體的不斷增加，出現了歪曲和失實。這使歷時法學的“檔案員”，更有可能處于“后人”的位置。于是，我們可以追問，如果歷時法學“檔案員”根本無從知道所需用來定案的真實證據在過去時序中真正有多少，那么，他們定案工作根基的穩(wěn)固性，究竟有多少？[28]而如果穩(wěn)固性是成問題的，那么何來“客觀性”、“準確性”？

　　第四，即便“所需用來定案的真實證據在過去時序中真正有多少”不是一個問題，我們依然要面對“已有證據是否真實”的問題�！胺獯妗�、“記錄”、“傳誦”等等存留方式，不是在真空中運作的，如前所述，它們受到了各種因素，比如封存者、記錄者、傳誦者的價值判斷和知識判斷（如認為“這是有用的”，“這是重要的”），以及當時社會中的政治、經濟、文化等力量的對比的影響。這樣，我們又有什么確鑿理由認為：這些證據不會和真實發(fā)生的事物事情出現偏差？[29]歷時法學“檔案員”，面對的只有“歷史證據”。當面對時，其無法將“證據”和過去的“真實”加以對比，以證實“證據”的真實性。正如有學者指出的，史學研究者“不可能直接與事件本身打交道。他所能接觸的僅僅是這一事件的有關記載”。[30]“檔案員”當然可以依賴相互聯(lián)系的證據進行甄別工作，作出某種判斷。但是，這一判斷，只能在有限的證據網絡關系中展開。展開的過程，基于網絡關系的有限性，不免出現一些令人困惑的釋義循環(huán)：第一，依賴依然有待甄別的一個證據去解釋另一證據，第二，在依賴證據網絡關系的總體結論去解釋一個證據之際，又在依賴每個個體證據對總體結論的解釋支持。[31]這樣，我們可以發(fā)現，歷時法學的穩(wěn)固性以及依此可能而來的“客觀性”、“準確性”，都是懸而不決的。

　　在“科學式”的歷時法學中，一種“研究主體可以靠近真實、不斷發(fā)現真實”的觀念較為盛行。它意味著，經過持續(xù)不懈的努力，歷時法學“檔案員”可以逐漸接近歷史中曾經存在的真正事實。但是，我認為，經過前面的“懷疑性”分析，我們的確有理由認為這種觀念是脆弱的，而且沒有堅實的推論基礎。如果其是可以成立的，那么，與之相反的觀念同樣是可以成立的：由于歷史證據的特有“模糊性”，法學“檔案員”也許距離歷史存在的真正事實越來越遠。顯然，基于前述的對歷史證據特性的剖解，兩種相互對立的觀念都是不能成立的。歷時法學“檔案員”面臨以及處理的只有證據，他們無法將證據和被假設存在的所謂過去真實進行比較，以斷定自己的結論是否靠近了“過去真實”。

　　在對歷時法學“研究對象”的問題分析之后，現在，我轉向對歷時法學研究者所從事的學術研究過程本身的分析。這一分析，需要對研究者所處的歷史語境和觀念“前見”[32]有所理解。

　　先論歷史語境。歷史語境，在此，是指對歷時法學研究者產生影響以及制約的環(huán)境狀態(tài)（或稱歷史條件）。我們顯然可以相信，研究者身處于其中的特定語境，是 “科學式”研究者形成觀察角度、分析方式、觀念、觀點的前提條件，也可稱為制約條件。首先，“科學式”的含義，表明了研究者推論的出發(fā)點是可以感知和實證的材料文本，其拒斥沒有任何根據的“猜測”、“想象”和“臆斷”。即便可以“推論”，其推論在“科學式”的含義中也將是在一定的證據材料文本的基礎上展開的。[33]但是，正是這樣一種徹底而又毫不妥協(xié)的“科學”姿態(tài)，決定了可以呈現或者已經呈現其面前的材料文本，對其產生的同樣是徹底而又絕對不含糊的限定與制約。即使承認對前面分析過的“法律諸概念”的相異看法不存在，我們依然可以觀察到，“科學式”研究者所依據的材料文本，總是有限的，并無開放的譜系與結構。[34]而且，材料文本是在特定歷史環(huán)境中產生的。這樣，在有限材料本文限制下出現的、并在有限文本寫作空間中產出的研究結論，如何可以對照無限時序中的各類材料文本，以斷定其自身的真實可靠性，以至普遍的真理性？“有限材料”表現出來的語境制約，是歷史語境的第一個限定因素。

　　就第二個限定因素而言，“科學式”的實證研究，是較為明顯的資源成本制約性的研究。實證材料的采集（這是尤為重要的）、原有文本資料的收集、研究文本的制作，都需相當數量的各類財物資源的強力支持。當希望獲取更多實證材料、原有文本資料，以及進行更多的研究文本推敲制作，財物資源的需求便會隨之增加甚至膨脹。這里，問題的關鍵，不在于表面上的財物資源的有與無、多與少，而在于財物資源的支付者承擔者的觀念傾向、需求意識，以及其所希望得到的“結論”回報。一般而言，我們難以想象，當一種“科學式”的研究導致了或者可能導致對支付者承擔者的“資源形成結構”出現障礙、減少、消弱直至瓦解的因素時，支付者承擔者，依然會提供資源以支持這類學術研究。[35]正是在這里，一種深層隱蔽的控制結構，出現在“科學式”法學研究之中：財物付出者通過“資源權力”進行間接制約。[36]于是，我們將不得不提出這樣一個疑問：財物資源擁有者和“科學式”法學研究之間的供需關系，怎能不會時常構成一類歷史語境的制約？ [37]

　　就第三個限定因素而言，現存社會中的學術思考范式，將會直接或者間接制約號稱“科學”的法學研究。研究者成為一名研究者，首先在于其可能業(yè)已具有了特定社會中的“學術范式”以及“游戲規(guī)則”的觀念意識；其次，在于其可以進入一類學術語境，并且被這一學術語境中的“學術范式”和“游戲規(guī)則”所認可�！皩W術范式”和“游戲規(guī)則”，其本身便是發(fā)展變化的，是由一定歷史時期和特定區(qū)域的學術共同體發(fā)展和維持的。一名研究者思想中所具有的“范式”，不會憑空產生。它正是在研究者所接觸的學術共同體范圍之內孕育出現的。這樣，帶有歷史語境標記的“學術范式”，使研究者的思考成為語境化的，并可使其適恰地融入既存的“游戲規(guī)則”。這是“直接制約”的含義。就“間接制約”而言，即便研究者可以反抗現有的“學術范式”甚至“游戲規(guī)則”，其也將不得不正視后者所顯示的“學術權力”的“壓迫”（這里不含貶義）。“學術權力”，既可以通過前述的財物資源配置（比如通過專家鑒定推薦）來體現，也可以通過審定、編輯、出版、發(fā)表等等 “學術媒體”來體現。個性化的研究者，為使自身的學術“產出”得以獲取“收益”，以成功方式進入學語境，便不得不以妥協(xié)迂回的方式，接受“學術權力”的監(jiān)控和管制。而“學術權力”究其本身而言，是憑借

　　當然，歷史語境中的限定因素，并不限于前面論述的三個方面。有些限定因素是公開的、人所共知的，比如，政治權力、社會輿論的影響與制約，等等。但是，我認為，前述三個方面是“內在”于歷時法學中的限定因素，而諸如政治權力、社會輿論之類的公開的、人所共知的限定因素，是“外在”的�！巴庠凇钡囊蛩卦跅l件發(fā)生變化時，可以改變、隱去、消失�！皟仍凇钡囊蛩貐s總是“在場”的，不會因為“外在”因素的缺席而“缺席”。這對于分析“科學式”歷時法學的局限，至關重要。

　　在理解歷史語境的限定作用之后，我們需要注意觀念“前見”的鉗制作用。觀念“前見”，在此，是指歷時法學研究者頭腦中所具有的具體知識內容。法學研究者成為法學研究者，不僅在于歷史語境限定因素的捏塑，而且在于其本身的法學閱讀、觀察和思考。但是，閱讀和觀察以及由此而來的吸收，一般來說，則是思考的另一前提條件。[39]在這里，我們首先應該關注由于法學知識接收而形成的“學科規(guī)訓”。[40]就法學閱讀而言，法學閱讀是在特定知識方向和知識結構中展開的。嚴格地說，任何一種法學閱讀，不是沒有目的的或者漫無邊際。特定法學知識方向和知識結構，既是閱讀目的的指向，也是其所不能不接受的界限。這樣，被納入法學研究者視界的特定知識內容，成為了隱蔽的規(guī)訓者，其指令甚至駕馭著法學研究者的思路。雖然，我們不能否認，閱讀“法學知識內容”的過程也有對抗質疑性的。但是，即使是對抗質疑性的，其也是在其他“特定法學知識內容”潛在規(guī)訓下形成的。[41]無論如何，實在難以想象，在沒有一些“法學知識內容”的支撐下，研究者可以對其他“法學知識內容”提出質疑。[42]因此，在一般情形下，被接受下來的“法學知識內容”，構成了歷時法學研究者的觀念“前見”的重要部分。

　　另一方面，就觀察來說，法學觀察總是從特定角度特定方面開始的，而且，也是經從數量有限的特定角度特定方面展開的，最后，也將終結于特定角度以及特定方面。角度或者方面，應該認為是無限的。如果角度或方面的確是無限的，那么，從特定角度特定方面觀察而得的法律表象（這里指歷史證據），也即構成了具有限制因素的主觀經驗。這類主觀經驗，同樣是歷時法學研究者的觀念“前見”中的另一重要部分。此外，盡管可以承認，“觀察”在理論上是可以不斷展開的，但是，我們又需承認，學術研究最終是以特定時空寫作或陳述的方式來表現的。因此，一旦寫作和陳述停止結束，作為結果性的“觀察”及其由此而來的知識，將終結于特定的角度和方面。這是另外意義上的主觀經驗的限制。當然，我們也應看到，法學思考是可以具有想象成分的。然而，作為“科學式”的歷時法學，本身便拒絕沒有確鑿根據的想象發(fā)揮。于是，作為確鑿根據起點的“閱讀”、“觀察”，以及由此而來的主觀經驗，也就構筑了“科學式”歷時法學的有限視界。

　　實際上，正是這里所論及的觀念“前見”，可以使我們在另一方面也是頗為重要的意義上理解歷時法學何以出現前面論及的兩個困難問題：為什么有些法律（或憲法、刑法、民法……）現象具有被陳述的資格，而有些沒有？為什么有些個體可以被稱作“法律（或憲法、刑法、民法……）現象”，有些則不行？顯然，歷時法學研究者，正是在自己所具有的觀念“前見”的操縱下，斷定法律現象被陳述的資格，斷定何以某些個體可以稱作“法律現象”。語境化的法學觀念和主觀經驗，“迫使”研究者賦予某些法律現象被陳述的資格，賦予某些個體以“法律現象”的稱呼。這樣，觀念“前見”的變化，自然將使歷時法學研究者的“斷定”發(fā)生變化。 [43]而且，正是這樣一些觀念“前見”，可以使我們在深層去理解：為什么作為法學知識一種的歷時法學，不能“客觀”、“準確”、“反映規(guī)律”、“指涉真理”和“中立”。

　　二

　　“科學式”歷時法學的內在困境，是“法學知識可以成為科學知識”這一觀念自我瓦解的邏輯因子之一�，F在，我從“科學式”共時法學的內在困境，來分析這一觀念的徹底失敗。我另將指出，“科學式”共時法學的某些內在困境，也是“科學式”歷時法學的困境的根本原因。當然，前面分析的后者所具有的困境，也部分地適用于前者，比如，對“歷史語境”、“觀念前見”的分析，等等。但是，在相互重疊的地方，我對前者即“科學式”共時法學的分析，是從另一角度甚至更深層面上展開的。

　　“科學式”共時法學中最為基本的出發(fā)點，便是對社會中曾經呈現的以及現存的諸種被稱為“憲法”、“刑法”、“民法”等等“法律”對象進行“外在的”觀察歸納。所謂“外在”，是指觀察歸納者持有的“局外人立場或視角”。這種我稱之為“局外人”的姿態(tài)，其本身主張對社會中的研究對象應該保持適當的距離，而且，在保持距離的同時，擯棄先入為主的具體是非價值判斷；并主張通過對諸種“法律”對象的不戴有色眼鏡的觀察歸納，從中分析基本特征、基本結構、基本因素、構成要件等等稱作“法學理論”的內容。[44]這，也是“科學式”共時法學可以稱作“科學知識”的基本依據所在。在學術活動中，這種態(tài)度，十分類似而且基本起源于19世紀法國學者孔德（Auguste Comte）所主張的實證態(tài)度，以及近現代自然科學的實證精神。[45]

　　但是，這一態(tài)度是存在問題的，而且，其問題就法學知識而言，是一個不可克服的具有前提性質的致命困難。正如我在前面分析過的“科學式”歷時法學必然面對 “用什么標準確定法律現象”這一困境一樣，“科學式”共時法學，也難以找尋一個確定性標準，宣稱某一個體是“憲法”個體、“刑法”個體、“民法”個體……，或者（統(tǒng)稱）“法律”個體。其困難，不僅在于在古今中外難以發(fā)現人們共同使用的“法律”一詞以及“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞，“法律” 一詞和其他“具體法”（這里指“憲法”、“刑法”、“民法”等等具體法律，為敘述方便，下面時常會使用“具體法”一詞）等詞在不同時期具有不同的含義，或者，不同對象卻被貼上同樣的“法律”或其他“具體法”的詞語標簽，而且在于，即便在當下的具體特定時空環(huán)境中，人們也會從社會法律實踐中產生對“法律”一詞以及其他具體“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞匯用法的不同意見。這種具體特定時空環(huán)境中的“不同意見”，是最為關鍵的，也是更為要害的。實踐中產生的這類不同意見，有時具有激烈論爭的特點，并在相當程度上，不得不深刻影響法律理論的探討和構建。對此，在下面，我將作出細致分析。[46]

　　“法律”一詞和其他具體“法”詞匯的使用，可以在兩個意義上展開。其一是感性意義。其二是“探討性”意義。就第一種意義而言，人們一般并不一定會產生爭論。比如，在實踐中，當我們作出“這一問題應由法律來解決”、“憲法在社會中具有重要作用”、“充分利用刑法來維護社會秩序”等等表述時，“法律”以及 “憲法”、“刑法”等詞如同“解決”、“社會”、“作用”、“社會秩序”等等語詞，甚至如同“這一”、“應由”、“充分”等等語詞一樣，是在我們并不關注其含義到底是如何的情況下被感性使用的。我們，只是在不自覺地默認其含義的情形下，對其加以使用，并表達另外的論說主題意義。如此，對“法律”以及其他 “具體法”詞匯，通常來說并無爭議。

　　但是，就第二種意義而言，情況則可能完全是不同的。人們可能時常會發(fā)生爭議。比如，當我們身處同一案件的審理或同一社會糾紛的解決的具體語境中，并且，我們對具體的審理或解決的辦法及結果具有不同的意見，同時，我們承認而且相信裁判機構的裁決只能是法律裁決，更準確來說是依法裁決，在這種條件下，如果我們作出“應當依據一般法律原則來裁決本案”，或者，作出“只能根據立法機構制訂的具體條文文字來裁決本案”，或者，作出“在作出法律裁決之時應該注意法律專家的學理意見”，或者，作出“上級裁判機構裁決的前例是下級裁決機構作出的裁決的依據之一”等等陳述時，我們則是在“探討式”地使用“法律”一詞。我們對 “法律”一詞的含義，并非是不自覺地默認。相反，我們正是從不同角度表達了對“法律”一詞不同看法的意見。尤其當堅信裁決機構裁決是一種法律裁決或者依法裁決時，[47]我們的第一個陳述，極為可能是在表達“一般法律原則也是法律”的一個意見；第二個陳述，則是在表達“只有立法機構制訂的條文文字才是法律”的另一意見；第三個陳述，則是在表達“法律專家的學理意見可以成為法律一部分”的第三個意見；第四個陳述，倒是在表達了“裁決機構的前例是法律依據之一”的第四個意見，……在此，各類陳述是在不同角度“探討”、“爭論”法律一詞的含義，也可說是表現出了對“法律”一詞認識的根本性分歧。各類意見，特別關注“法律”一詞的含義到底是怎樣的，它們會從不同立場出發(fā)，去闡明或含蓄表達[48]“法律”一詞的內涵和外延，從而，將“法律”一詞的使用變?yōu)椤疤接懶浴笔褂�。[49]

　　在法律實踐（即便是具體時空的）中，人們時常會因為具體法律處理意見的分歧，而持續(xù)展開這種“探討性”使用。在具體糾紛爭議中，為了陳述自己的法律意見，時常不免出現并且凸現“法律觀念”的分歧，進行“法律”意義的論辯。

　　我們必須注意，“探討”、“爭論”或者“根本性分歧”以及它們的持續(xù)展開，是不可避免的。因為，只要社會資源是有限的，人們的政治、道德、文化等等社會觀念存在著分歧，并且因此導致了糾紛以及對立見解，人們對“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯含義的不同意見，直至爭論，便會隨時在特定社會實踐中表現出來。更為重要的，在表達不同意見或爭論時，人們會使用各類具有論證作用的并且可以持續(xù)展開[50]的其他諸如社會理論一類的論說資源，支持自己對“法律” 一詞以及其他“具體法”詞匯的意見，使“法律”一詞以及具體“法”詞匯的爭議，出現人們不得不容忍的開放性特征。尤其當其他社會理論的論說資源我們無法斷然確定并且人們并不普遍承認其中只有一個是正確的時候，更是如此。我們完全可以發(fā)現，在任何已知的特定時代和社會中，即便有人或群體宣布一個“法律”概念或其他“具體法”概念是固定的、普遍的，實踐中的人們依然會依特定立場特定姿態(tài)提出“它們”的各類“探討性”使用。[51]有時，我們甚至可能發(fā)現這種情形：雖然人們大體表面上贊同了一種“法律”或其他“具體法”概念，但是，在具體法律實踐問題爭論上，他們卻可以不自覺地提出對立性具體法律意見，并以自己并未覺察的方式，使用潛在的另類“法律”以及其他“具體法”概念和理論。[52]就一般意義而言，可以斷定，這樣一種分歧，不是單純概念意義上的分歧，相反，它是一種概念背后隱藏著的利益分歧或觀念（比如政治的、道德的）分歧，是一種利益或觀念分歧導致的意識形態(tài)化的話語（�？朴谜Z）斗爭。畢竟，具體法律實踐問題的解決，必須將利益配置的結果凸現出來，必須裁決某一觀念的正當性，而利益結果或觀念裁決對某些人是肯定的，對某些人是否定的，其不是“給予”，便是“剝奪”，不是“贊揚”，便是“貶抑”。所以，“法律”以及其他“具體法”詞匯的各類“探討性”使用及其持續(xù)展開，總是寄生于并且無法擺脫于深層的以社會爭奪為內容的人類欲望以及話語征服的內驅力。

　　可以看出，社會實踐中“法律”以及其他“具體法”詞匯的“探討性”使用，對“科學式”共時法學構成了基礎性的潛在瓦解。它對后者所持的“外在”態(tài)度的可能性，提出了根本性質疑。換言之，如果社會實踐中這些“法律”詞匯的“探討性”使用是存在的，尤其當社會資源有限以及各類社會觀念多元化導致了糾紛和對立觀念的持續(xù)存在，進而導致了這些“法律”詞匯爭議是“經常性”的，“科學式”共時法學怎樣才能捕捉、“凍結”、“固定”被稱為“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”還有其他“具體法”的對象，并將其“外在地”觀察歸納？[53]“外在”觀察所面對的對象，是激烈動蕩不定的，有時是自我否定式的跳躍變幻。更需注意的是，我們并不知道，并且無法預測，在將來的社會實踐中人們將會怎樣“探討性”地使用這些法律詞匯。這就使其含義，呈現了“社會實踐將來時” 的開放結構。這里，即使強行推廣一種“法律”以及其他“具體法”的含義，人們依然會在當下以及未來實踐中我行我素。[54]畢竟，糾紛爭議和對立觀念的存在是難以避免的。于是，我們有理由提出反問：當“科學式”共時法學建立一套法律理論時，其自身，何以能夠宣稱其中作為法學理論出發(fā)點的“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念，具有普遍的涵蓋意義？其自身，何以能夠斷言，其中某一被宣布為“法律”，或者宣布為“憲法”、“刑法”、“民法”……的概念，是社會普遍接受的？即使是相對而言的“普遍涵蓋意義”，即使是相對而言的“社會普遍接受”？我們可以進一步提出疑問：依據這些基本概念而建立的法學理論，怎能是以“外在”方式“客觀”、“中立”、“準確”地反映了已呈現的或現存的社會法律實踐（即使是相對而言）？現在，可以作出這樣一個概括：如果我們確信法學理論的建立總是依賴而且必然依賴若干基本概念，那么，上述致命性的困擾，對“科學式”共時法學來說，將是無法擺脫的。

　　當然，在此需要再次申明，我并不認為，所有社會科學的學科都有這樣一個前提性的困境問題，因而，“科學”一詞已失意義。我僅僅認為，至少在法律語境中，由于人們需要解決的問題正是因為社會資源有限以及社會觀念多元化而產生的利益配置、糾紛協(xié)調，而且必須使用“法律”以及其他“具體法”語匯作為名義去解決，社會實踐中“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等詞的基本意義，便只能呈現這樣一種多元的開放狀態(tài)，從而使“局外人”的外在觀察，無所適從，使 “科學式”共時法學失去了穩(wěn)固出發(fā)點。

　　那么，我們是否可以依賴社會實踐中“法律”和其他“具體法”等詞的“感性”使用，去建構“科學式”法律的基本理論？我認為，這是同樣不能成功的。因為， “科學式”共時法學要求的“法律”等詞，應該具有精確的含義指涉，其應該是被細致說明闡述的若干語匯。盡管，被用來說明闡述該詞的其他詞語可以是被感性使用的，而且，相對于該詞而言，其他詞語只能是被感性使用的，但是，“法律”等詞本身在“科學式”共時法學潛在意識中，則必須是被“精確探討”使用的，亦即對其含義是要予以澄清的。[55]“科學式”共時法學，并不希望據以建立的基本詞匯，可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是，這類法學，必須關注而且必須研討，實踐中出現的“探討性”使用，必須將后者分類剝離以求普遍性的精確陳述。這樣，“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的感性使用，對其并不具有可以依賴的前提基礎的性質。其實，退一步而言，我們也能發(fā)現，即使認定“法律”等詞的日�；�“感性”使用可以用作依賴，“科學式”共時法學極為可能依然無法成功。因為，這種感性使用正因其日�；�，故而可能變動不居、隨情轉化。感性使用的日常語言，是有“游戲”特性的。借用維特根斯坦的意思來說，它們可以看作是古代的城市，是由錯綜復雜的狹小街道、廣場、時新時舊的房屋以及在不同時期作了添補的房屋組成的迷宮。[56]于是，以其作為基礎，從“科學式”共時的內在要求（比如精確、穩(wěn)固、普適、界線分明等等）來看，將使理論構建極為可能同樣飄浮不定。

　　另一方面，在此，我們當然可以認為，“探討性”使用并不局限于前面描述的在實踐中產生的爭議性使用，它還包括了在一般性理論分析中產生的爭議性使用。只是，我們應該注意，縱然認為一般理論分析中出現的爭議性使用，可以通過某種學術共同體或學術權威的努力而出現一致性的意見（其實不可能出現整齊的一致性意見，否則，展示不同理論的法學史已經不存在了），實踐中產生的爭議性使用，依然會自在自為地繼續(xù)存在。在這里，我們必須面對的關鍵性問題，第一，是實踐中產生的爭議性使用不會因為一般理論分析中的爭議性使用的停止（其實也不可能停止）而停止，第二，是“科學式”共時法學又不能不依賴（而且其本身也希望）被細致描述過的“法律”以及其他“具體法”概念，而被細致描述過的“法律”等概念，在實踐爭議不斷而且繼續(xù)存在的條件下，則是難以出現共識意見的。就后一點而言，如前所述，恰是因為“科學式”共時法學必須關注必須研討社會實踐中存在的“法律”等諸詞的“探討性”使用，并以其為起點，鋪設法學理論編織的話語通道。而沒有共識意見，正如前面所剝離的，“科學式”共時法學的基礎，便不能不出現根本性的危機或動搖。

　　現在，我們需要討論另外一個問題：法律實踐中的“理論”和法律理論中的“理論”是否有區(qū)別？如果有區(qū)別，其區(qū)別究竟是什么意義上的？這一問題，對于進一步理解本文討論的實踐中的“法律”一詞和其他“具體法”詞匯的“探討性”使用對“科學式”共時法學的影響，至關重要。而且，我對兩者是否有區(qū)別的闡述，也將是對“科學式共時法學沒有堅實基礎”這一命題進行深入論證的一個側面前提。

　　首先，需要說明的是，我使用“法律實踐中的‘理論’”這一陳述，是因為我們畢竟可以發(fā)現，在實踐中出現的有關“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”…… 等詞的“探討性”使用，涉及了抽象論說，并且不可避免地要進行抽象論說。而抽象論說，一般而言，正是我們通常使用的“理論”一詞所指稱的對象。比如，在實踐中，當我們作出“應當依據一般法律原則來審理本案”，而有人提出“只能根據立法機構制訂的條文文字來判決本案”，另有人提出“在作出法律判決之時應該注意法律專家的學理意見”，還有人提出“上級法院判決的前例是下級法院作出的判決的依據之一”等等相互排斥甚至對立的陳述時，任何一方，顯然需要找尋進一步的抽象意義的論說資源，證明自己陳述的正當性，并以此征服、壓抑另一方的“合法”（這里不是“符合法律”的意思，而是“正當”的意思）根據。具體而言，如果我們認為，“應當根據一般法律原則來審理本案”，我們可以提出這樣一些前提性的抽象論說：第一，法律作為一種準則，并不一定僅僅包括法律的具體條文文字，它還包括了普遍性的一般原則，這些原則有時是明確規(guī)定的，有時是潛在地存在于具體條文的背后；第二，所以說法律還包括了一般性原則，是因為法律的具體條文的制定，時常依賴了一般性的原則，換言之，沒有一般性原則的指導，我們有時并不能夠制定具體條文規(guī)則；第三，既然法律具體條文的制定，時常不能離開一般性原則的指導，那么，當現有的具體條文不能順利解決具體問題時，用一般性原則（當然包括潛在存在的原則）解決具體問題，正是用一種類似通過一般性原則制定具體規(guī)則的方式去解決具體問題，而這又是順理成章的。[57]反之，如果另有人認為，“只能根據立法機構制訂的條文文字來判決本案”，那么，這些人可以提出另外一些抽象論說與之相對。這些人可以宣稱：第一，條文文字是清晰的明確的，依此判決是法院嚴格恪守“依法審判”信條的正當表現，法院的制度功能不是揣測立法者會有怎樣的想法，或者“摸索”法律文字背后具有怎樣的意義，相反，必須嚴格依照法律條文的明確規(guī)則；第二，假如法院可以揣測或者“摸索”，則法院的行動便會破壞立法司法權力分立的制度框架，亦即法院會將自己權力暗下延伸至立法范圍，這是變相的權力合一；第三，法律應該具有指導性，而指導性來自明確性，假如允許法院揣測或“摸索”，則意味著允許法律可以是不明確的，從而不具有指導性，這就有違人們對法律特性尤其是可預測性的一般理解，……

　　在此，我們可以看出，這些用來支持自己主張的前提性抽象論說，的確是我們較為熟悉甚至視為基本常識的“法律理論”。它們可以，而且也的確，真實地呈現于了具體時空中的法律實踐之中。在前述中，我僅僅是用例舉的方式，將其展示出來。如果我們繼續(xù)展開推論，不斷開掘思路，我們顯然可以將諸種前提性論說的論域持續(xù)拓展。而這類持續(xù)拓展，又正是理論中不斷探討“法律理論”的基本方式。進而言之，如果實踐中的“法律理論”和理論中的“法律理論”，在內容甚至語詞表述上，都屬十分類似，而且，在實踐中“法律”諸詞的爭議以及支持一類“法律”詞匯含義的抽象論說總會持續(xù)展開，那些抽象論說涉及了相互不同乃至對立的政治、道德、文化觀念的抽象闡述，那么，我們自然可以得出這樣的結論：就內容而言，法律理論中的“理論”和法律實踐中的“理論”并無二致。

　　同時，反過來看，從事理論研究的研究者不是在真空中，以及在毫無自己“前見”的狀態(tài)中，而是在具體社會語境中，以及在具有“前見”觀念中，探討法律理論的（這里的論述與前面對歷時法學研究者主觀中的“前見”的分析是類似的）。于是，研究者，正如我在

　　如果法律實踐中的“理論”和法律理論中的“理論”是相互貫通的，并無二致，我們所理解的在法律實踐中觀察到的“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的“探討性”使用，便是以潛伏隱蔽的方式，存在于法律理論中看似屬于純粹理論爭論的“法律”諸詞的“爭議性”使用之中。換言之，也可這樣認為，法律理論中所呈現的對“法律”諸詞進行的學術研究，是法律實踐中的“法律”諸詞“探討性”使用的另外一種方式的展開。

　　果真如此，我們將會得出一個進一步的結論：不僅法律實踐中的“探討性”使用，會使“科學式”共時法學的理論基礎發(fā)生根本性的動搖，而且，由于法律理論中的 “爭議性”使用和法律實踐中的“探討性”使用相互類似，前者在某種意義上正是后者的延續(xù)拓展，“科學式”理論內部已經預先存在了根本性的基礎瓦解。這意味著，無論從“科學式”共時法學的外部（面對的法律實踐）來說，還是從其內部（理論自身）來說，作為其出發(fā)點的基本“法律”概念以及其他“具體法”概念，都是無法統(tǒng)一一致的。這種共時法學面臨的無法克服的困境，不僅是外在的，而且是內在的。深而言之，我們不僅會看到這樣一種情形：即便法律理論宣稱自己找到了準確的“法律”概念，或者其他“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念，法律實踐中的各類“探討性”使用依然會我行我素；我們而且會看到另外一種情形，這或許才是更加重要的：當法律理論宣稱自己發(fā)現、研究出了或者概括出了所謂準確的“法律”諸概念之際，實際上，就內容而言，這些概念極為可能不過是法律實踐中出現的多種“探討性”使用之一，它們也許正在法律實踐之中和其他“法律”、“憲法”、“刑法”、“民法”……等概念相互斗爭和壓抑，爭奪實踐中的法律意識形態(tài)領導權。正如有學者所指出的，作為貌似可以涵蓋全部客體對象的“法律”詞匯，其實，“只能指向一個法律觀念”。[59]

　　因此，“科學式”共時法學的所謂“外在”立場、“局外人”的觀察視角，不論其出于多么真實的情感以及真誠的設想，其都可能自然而然地、甚至以自己都未覺察的方式，呈現為一種法律實踐中的“內在參與”立場，呈現為法律實踐中“局內人”的與他者寸土必爭寸利必得的爭奪視角。

　　現在，我結合“科學式”歷時法學問題，來闡述我前面的分析可能得出的進一步結果。我們可以發(fā)現，作為“科學式”共時法學出發(fā)點的“法律”諸概念，通常來說，也正是“科學式”歷時法學的出發(fā)點。在一般情形下，前者的理論界定和預設，為后者奠定了重要的敘述基礎。后者想要建立自己的一套敘述話語，并使之具有學術上的合法性、正當性，便不可避免地要尊重前者建立的學術話語結構。盡管，作為結構基本要素的“法律”諸概念這一出發(fā)點，不論是在前者中，還是在后者中，事實上表現出了多樣化的情形，亦即學術中的多種學說的并存局面，但是，信奉“科學式”的各類學說，依然都在相信或者希望自己的出發(fā)點是客觀的、中立的，因而是可靠的。不幸的是，前面對“科學式”共時法學面對的“法律”諸詞匯“探討性”使用的剖解，使我們不得不深深感到，正像前者的“法律”諸詞匯使用總會影響后者一樣，前者中存在的“法律”諸詞匯使用的困境，自然會傳遞至后者之中。也因此，“科學式”歷時法學的“法律”諸概念的基礎，不僅面對著“不同時期的‘法律’一詞以及其他‘具體法’詞匯不同使用”、“一般意義上的各類人群對‘法律’諸詞匯不同使用”的困境，而且，即便在特定具體的環(huán)境中，其也面對著法律實踐中“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的“探討性”使用的根本困擾，從而，更為明顯地在深層根基上暴露出了疏松動搖。實際上，我們也可從另一角度去認為，之所以會出現“科學式”歷時法學所面對的、相對宏觀意義上的“不同時期‘法律’一詞以及其他‘具體法’詞匯的不同使用”和“一般意義上的各類人群對‘法律’諸詞匯的不同使用”（這對科學式歷時法學來說是更為根本性的困惑問題，見前文），正是因為，“科學式”共時法學所面對的“探討性”使用是這樣兩類“不同使用”范式變化和區(qū)別的微觀因素。“探討性”使用，在使前兩者的出現得以可能之際，同時使其變化得以可能�！疤接懶浴笔褂�，以人們不易覺察的方式，在暗中使作為“科學式”歷時法學前提基礎的“法律”諸概念，在建構之際呈現解構、在肯定之際呈現否定、在趨同之際呈現分散、在“固定”之際呈現開放。

　　中山大學法學院·劉星

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