法學(xué)“科學(xué)主義”的困境——法學(xué)知識如何成為法律實踐的組成部分（下）

法學(xué)“科學(xué)主義”的困境——法學(xué)知識如何成為法律實踐的組成部分（下）

　　三

　　經(jīng)過前面的分析，可以斷言，不論是“科學(xué)式”歷時法學(xué)，還是“科學(xué)式”共時法學(xué)，其中所包含的“法學(xué)知識可以而且必將是科學(xué)知識”的觀念，是失敗的。其失敗，在于其自身學(xué)術(shù)期待中所包含的不可克服的前提困境。在法學(xué)實證的觀察、歸納、分析的方法中，一種可能[60]在實證的自然科學(xué)或?qū)嵶C的其他社會科學(xué)學(xué)科中得以存在的極富成效（或者較為富有成效）的推論和結(jié)果，則是極易如履薄冰、瞬息即逝，甚至形同虛設(shè)。[61]“科學(xué)式”的或說“科學(xué)主義”（這樣稱呼也許更為準(zhǔn)確）的法學(xué)學(xué)術(shù)追求，其中隱藏了也許是令人遺憾、但又無可奈何的自我瓦解。其希望像實證的自然科學(xué)或其他社會科學(xué)學(xué)科研究那樣，去處理歷史以及當(dāng)下的社會法律實踐的各類對象，是種缺乏自我警醒、而又過分自信的奢望表現(xiàn)。

　　那么，法學(xué)知識究竟是怎樣的，它的道路是什么，其真實意義又是什么？

　　我認(rèn)為，不論我們是否愿意、自覺，法學(xué)知識終將是具體歷史語境中的、以包含實踐參與欲望的形式、對同樣是存在于具體歷史語境中的社會法律實踐的理論編織。其或明或暗，展示了特定歷史主體的有關(guān)法律對象的歷史“偏見”（不含貶義）、法律姿態(tài)、參與訴求。在這種“偏見”、姿態(tài)和訴求中，特定歷史主體融合了自己的知識“前見”、價值判斷和實踐立場。換言之，學(xué)術(shù)中的法學(xué)知識，終將是社會法律實踐的一個組成部分，盡管是以觀念闡述為表現(xiàn)方式的。法學(xué)知識，不論我們是否意識到，或者根本不去意識，其或從正面，或從側(cè)面，都在參與、影響直至推動（當(dāng)然是有限度地）社會法律實踐的生成和變化，同時，其直接或者間接，都從社會法律實踐中的各類深受不同政治、道德、文化觀念影響和利益沖突摻雜其中的存在中，汲取養(yǎng)分與質(zhì)素，并受其制約，從而固執(zhí)、堅決、胸懷征服他者意念地相互爭斗。

　　另一方面，即便從法學(xué)知識的學(xué)術(shù)個體化以及共同體化生產(chǎn)來看，法學(xué)知識，并不因為研究主體的“客觀”、“獨立”、“中立”的立場期待和愿望，或者有意擺脫自己的知識“前見”、價值判斷和實踐立場，而成為“客觀獨立中立”的。個體以及共同體的研究姿態(tài)，不論其“獨立精神”在道德上如何令人尊敬和贊賞，依然不能，而且無法，因此改變法學(xué)知識的歷史境遇性和“參與性”。法學(xué)知識的學(xué)術(shù)個體化和共同體化的“冷靜”運作，僅僅提供了一種有關(guān)法學(xué)知識產(chǎn)出的“獨立自在”的外在表象，其無法修正，甚至無法遮掩，法學(xué)知識本身的歷史境遇性和“參與性”。畢竟，在法律以及法學(xué)語境中，知識的起源，不能擺脫廣義的與法律相關(guān)的各類知識判斷、價值異議和實踐紛爭。個體以及共同體進(jìn)行學(xué)術(shù)研究所依賴的知識前提，或直接或間接，總與社會中的知識傳遞、價值沖突和實踐交流存在著相互聯(lián)系。即便學(xué)術(shù)個體和共同體對自身的知識“前見”、價值判斷和實踐立場有所警覺，有所反思，以試圖盡可能實現(xiàn)“客觀”、“獨立”、“中立”，這種警覺和反思，也將是在另類知識“前見”、價值判斷和實踐立場的操縱下展開的，無法“自拔頭發(fā)以跳離地球”。準(zhǔn)確言之，個人化和共同體化的法學(xué)知識，是在具體歷史語境中的意識形態(tài)話語網(wǎng)絡(luò)和價值沖突場域中構(gòu)建的，其無法在真空中自我隔離、自在自為。而且，至為關(guān)鍵的，法學(xué)知識的生發(fā)、產(chǎn)出、變化，如同前面所闡述的，總是難以擺脫具體歷史語境中出現(xiàn)的“法律”諸詞匯“探討性”使用的限定制約。在具體的歷史語境中，如果不與這些“使用”發(fā)生聯(lián)系，一類知識的確難以稱作法學(xué)知識。而在發(fā)生聯(lián)系的樣式本身就是多樣化的情況下，法學(xué)知識受制于“法律”諸詞匯“探討性”使用的方式，也是多樣化的。進(jìn)而言之，因為“受制于”方式的多樣化，法學(xué)知識通常來說也呈現(xiàn)了“探討性”爭論的多樣化，從而，與具體歷史語境中的紛爭關(guān)系十分密切，其中的歷史“偏見”、法律姿態(tài)以及參與訴求，也會不可避免地顯露出來。這樣，我們將不得不接受如下這一判斷：法學(xué)知識是歷史語境化的，而非普遍科學(xué)化的，它是“小寫的”，而不是“大寫的”，它是一種“參與”，而非“客觀分析”。因此，個體化和共同體化的法學(xué)知識，不會因為學(xué)者的“自我克制”，從而擺脫社會歷史法律實踐的“非客觀”的束縛。其實，在此我完全應(yīng)該指出，我在前面用來分析“科學(xué)式法學(xué)觀念”失敗的理由闡述，正是我在這里主張“法學(xué)知識實為歷史語境化的一類知識以及法律實踐中的一個組成部分”的理由根據(jù)，也是我不認(rèn)為學(xué)者的“客觀”、“獨立”、“中立”的期待，可以改變法學(xué)知識的歷史性和參與性的理由根據(jù)。

　　就法學(xué)知識的道路而言，我們是否可以認(rèn)為，通過人為地將歷史語境中的片段化法學(xué)知識疊加、累積直至有機(jī)地整合，我們就能夠像有些學(xué)者樂觀地想象的那樣，逐漸靠近法律現(xiàn)象背后的“真實本質(zhì)”，或像有些學(xué)者所斷言的那樣，逐漸推進(jìn)我們對法律現(xiàn)象的真理認(rèn)識，或像某些學(xué)者雄心勃勃地宣稱的那樣，逐漸砌筑法學(xué)真理的宏偉大廈[62]？我認(rèn)為，這是天真的，同時也是無望的。因為，我們根本無從，而且無法，將我們現(xiàn)有的法學(xué)知識和我們設(shè)想存在的“法律真實”[63]加以對比，并以后者作為標(biāo)準(zhǔn)，對前者作出“上帝般”的審判。在這個意義上，“是否靠近真實本質(zhì)”、“是否靠近真理認(rèn)識”，“是否成為宏偉大廈的一磚一瓦”之類的問題，其本身，便成為了無法證實的玄學(xué)問題。我不否認(rèn)，在其他學(xué)科領(lǐng)域中，我們有可能實現(xiàn)“相對真理的增加疊加和有機(jī)整合可以接近絕對真理”這一認(rèn)識程式和方案。我只是認(rèn)為，在法學(xué)語境中，由于“法律”一詞以及其他“具體法”等詞匯的“探討性”使用的特殊性，以及法律與被作為研究對象的人物群體和作為研究者的人物群體都有著密切的利益關(guān)系和觀念紛爭，我們終究不能超越其外，從事貌似“外在”的客觀公允的法學(xué)研究，從而不斷累積疊加、有機(jī)整合法學(xué)的“相對真理”，進(jìn)而走向絕對真理。更為重要的，我們顯然應(yīng)該注意到，社會中的法律現(xiàn)象本身就是歷史語境化的，無論從價值論意義而言，還是從知識論意義來說，法律現(xiàn)象都是在變化之中的。過去認(rèn)為是“法律”的，現(xiàn)在也許認(rèn)為不是；他者認(rèn)為是“法律”的，也許我們并不認(rèn)為。這些看法，有時是不同的，有時甚至是針鋒相對的�！胺�律”一詞以及其他“具體法”諸詞作為標(biāo)簽，其使用背后隱藏了價值判斷，以及特定知識制約的認(rèn)識判斷，尤為重要的是隱藏了社會資源有限導(dǎo)致的具有持續(xù)性的利益紛爭。否則，我們根本無法理解，為什么在現(xiàn)實中，人們可以因為某一對象是否具有“法律資格”而無休止地爭論，甚至水火不容。也因此，我們只能承認(rèn)，即使存在一個“法律真實”，這一“法律真實”在歷史主體的視域中，也依然除了徒有其“名”之外，將無任何具體內(nèi)容可以充實其中。它是一個虛構(gòu)。在這個意義上，法學(xué)知識，無論是我們的，還是他者的，僅僅是一種法學(xué)知識，是一種只能在“一種”底下添加強(qiáng)調(diào)符號的法學(xué)知識，一類我們?nèi)绻�身在其中則無法超越其外的法學(xué)知識，正如同我們只能在宇宙之中研究宇宙一樣，不能跳出其外另立“上帝視角”。也是在這個意義上，我們宣布的客觀中立的立場，“知識分子獨立思考”的精神，在面對最終以不斷發(fā)生的利益紛爭為根基的法律現(xiàn)象時，都將變得“是在逃避”、“是在掩飾”，最后也將以自己并未覺察的方式、“似從前門走出卻從后門走進(jìn)”地“參與”社會法律實踐，或者，是在變相地建立一種以“科學(xué)”、“真理”為名義的法學(xué)話語霸權(quán)。

　　將法學(xué)知識不視為“科學(xué)”的、“真理”的，意味著將其不視為直線型（“直線型”一詞在此不排除“曲折向前發(fā)展”的意思）的從低級走向高級的知識構(gòu)建。法學(xué)知識的道路，由此變?yōu)榱艘环N“演化”的模式。演化意味著變化，而不一定意味著“進(jìn)化”。它與實證的自然科學(xué)研究和其他一些卓有“科學(xué)”成就的社會科學(xué)學(xué)科的道路，存在著重要不同。法學(xué)知識，作為研究社會現(xiàn)象的一類知識，和其他獲得“科學(xué)”成就的社會科學(xué)學(xué)科之間所同時具有的某些共性，比如針對人、人的活動方式進(jìn)行研究，等等，不能淹沒、溶解其所具有的個性道路。盡管，我們的確可以看到內(nèi)容各異甚至類型各異的法學(xué)知識，而且，其中某些看似極其卓越而又豐富，然而，即使是在時序中來看這些知識，我們依然并無堅實的邏輯理由，站在一個歷史語境之外的視角，斷定一些知識必定是在較低階段，一些知識必定是在較高階段。這不僅僅因為各類法學(xué)知識聯(lián)系著不同價值判斷、認(rèn)知判斷，是對法律實踐的“參與”，而且因為，我們自己作出的斷定，也是聯(lián)系著一類價值判斷和認(rèn)知判斷，也是對法律實踐的一類“參與”。就后者而言，更為準(zhǔn)確地來講，乃是因為我們的“法律”一詞以及其他“具體法”詞匯的使用，以及依此而來的“對什么是法學(xué)知識”、“什么可以歸屬法學(xué)知識”、“法學(xué)知識有高有低”的判斷，如同前面所分析的，正是以隱蔽的方式，與我們所身處的具體歷史語境中法律實踐的“法律”諸詞匯“探討性”使用彼此勾連。我們實在沒有理由，也無資格，認(rèn)為自己法學(xué)知識中的摻雜歷史“偏見”的價值判斷、認(rèn)知判斷，可以成為力排他者的“唯我獨尊”，從而沒有理由與資格，將自己擺在貌似公允的“外在”立場，論說法學(xué)知識的低高進(jìn)化。因此，嚴(yán)格地說，我們在不同法學(xué)知識之間看到的不是“進(jìn)化”，而是“變化”，是一種我們自己的判斷也滲透其中的“變化”（因為這一“變化”又是我們認(rèn)為的“變化”），是一種和具體歷史語境中的社會法律實踐時時相聯(lián)、息息相關(guān)的“變化”。如果我們相信，與利益需求密切相連的價值判斷，就普遍意義而言極難存在高低之分，而且相信，法學(xué)的認(rèn)知判斷是在持續(xù)不斷的利益紛爭的背景中展開的，是“參與”，從而和價值判斷相互糾纏，那么，法學(xué)知識的“變化”而非“進(jìn)化”，不論我們感到多么不情愿，多么難以置信，也將是一個合乎邏輯的自然結(jié)論。當(dāng)然，我不否認(rèn)，在具體語境中，某類法學(xué)知識可能優(yōu)于另類法學(xué)知識。但是，這僅僅是就具體語境而言的。一旦我們身處不同的另類語境，我們可能就會發(fā)現(xiàn)，“他者”法學(xué)知識可能倒轉(zhuǎn)具有了優(yōu)先性。[64]而且，我們在具體語境中作出的判斷，同樣不是“本質(zhì)”意義上的，即一類法學(xué)知識在根本性質(zhì)上優(yōu)于另類法學(xué)知識。與此相反，這樣的“優(yōu)于”認(rèn)識結(jié)論，是具體語境中各種因素相互作用的認(rèn)識結(jié)果，是“參與姿態(tài)”使然。換言之，具體語境中的諸如價值認(rèn)同、知識結(jié)構(gòu)、政治狀態(tài)、經(jīng)濟(jì)情形……等等歷史條件以及“參與姿態(tài)”，相互作用從而孕育了人們的這一認(rèn)識結(jié)論。也正因此，歷史條件和“參與姿態(tài)”的變化，引發(fā)了“優(yōu)先性”的結(jié)論的變化。概言之，就普遍意義而言，從事法學(xué)知識生產(chǎn)的主體如果總是身處具體歷史語境中，那么，法學(xué)知識的歷史語境化，以及由此而來的 “其道路是變化而非進(jìn)化”的結(jié)論，則是我們只能直面的一個邏輯結(jié)論。

　　將法學(xué)知識視為不屬“科學(xué)”、“真理”一類的知識，是否會導(dǎo)致極為消極的理論結(jié)果？或者，我們可以追問：從法學(xué)知識話語中刪除“科學(xué)”、“真理”一類的修飾性的關(guān)鍵詞，法學(xué)知識是否將會無所適從？我認(rèn)為，恰恰相反，我們不會無所適從，我們倒是正因此可以獲得更為積極的實踐意義。在法律的語境中，當(dāng)我們實現(xiàn)了一類知識認(rèn)識的消解轉(zhuǎn)換，將法學(xué)知識不再視作“科學(xué)”的、“真理”的，我們將會更為貼近法學(xué)知識與法律實踐相互關(guān)系的真正意義，法學(xué)知識本身，亦將獲得十分慶幸的全方位的再次解放。作為法學(xué)研究個體的法學(xué)學(xué)者及其共同體，便有理由，從而便會自覺，將法學(xué)知識的編織融入主體存在其中的法律生活。法學(xué)知識的構(gòu)建，我們便會由衷地相信，應(yīng)該積極參與社會法律實踐中的“真實斗爭”，在多方不同乃至對立的價值意見之中論辯、甄別和抉擇，而且是在相互理解的場景中將論辯、甄別和抉擇予以啟動、展開和深化，從而在這過程中，真正實現(xiàn)法學(xué)知識作為制度創(chuàng)新的因素之一。同時，作為法學(xué)研究的個體學(xué)者及其學(xué)術(shù)共同體，便有理由，進(jìn)而便會自覺，在具體歷史社會語境變遷之際，調(diào)整法學(xué)知識的動態(tài)策略，使之真正適應(yīng)動態(tài)中的法律實踐，并在其中“商談”——而非貌似指導(dǎo)——法律道路的有益前景。就歷時法學(xué)來說，我們便會自覺承認(rèn)，基于當(dāng)下社會法律實踐需求來判斷歷史時序中的法律現(xiàn)象的有益與無益、可否借鑒與拋棄，都是自然而然的。就共時法學(xué)而言，我們便會自覺相信，將其編織融入激蕩熱烈的法律生活中，使其煥發(fā)時代氣息，并將其變?yōu)榉▽W(xué)家與法律家乃至平民大眾之間的具有實踐目的的對話機(jī)制，是深切的社會職責(zé)所在。由此，法學(xué)知識，無論作為相對片段的，還是作為相對整體的，均將在來自社會法律實踐之際又再重返其中，在重返的道路上，并在自我調(diào)節(jié)和自我推動的同時，成為社會法律實踐的話語調(diào)節(jié)器和推動器，落實自己的真正位置和角色。[65]最為重要的，作為法學(xué)知識生產(chǎn)主體的學(xué)術(shù)共同體，將會自覺警惕來自內(nèi)部的理論“霸權(quán)”，使自身有能力發(fā)現(xiàn)一類號稱“科學(xué)”或者“較為科學(xué)”[66]的普遍主義法學(xué)知識極為可能屬于喬裝打扮的特殊法學(xué)知識，并使自身在內(nèi)部實現(xiàn)交流對話的民主機(jī)制，從而，將法學(xué)理論話語中的民主因素，通過“參與”現(xiàn)實的能動過程，融入具體歷史語境中的社會法律實踐，進(jìn)而，不斷實現(xiàn)在社會法律實踐中警惕、批判、瓦解任一“驕橫”霸權(quán)的目的。而這一切，都將全面、而又徹底地實現(xiàn)法學(xué)知識以及作為法學(xué)研究者的知識分子的原本就應(yīng)具有的“積極參與式”的人文關(guān)懷和社會責(zé)任感。

　　最后，如果有讀者認(rèn)為，本文全文論述針對“法學(xué)知識科學(xué)性”的學(xué)術(shù)情結(jié)而言頗有濃重的懷疑論傾向，那么，我十分樂意接受這一判斷。但是，我必須強(qiáng)調(diào)，我們不能因為“懷疑論”一詞的貶義，以及由此而來的語詞“譴責(zé)”直至修辭“壓制”，來拒斥問題的認(rèn)真分析。問題的認(rèn)真分析，或許可使我們發(fā)現(xiàn)，在法學(xué)與法律的語境中，這類“懷疑論”完全可能機(jī)巧地融入“理論來自實踐并在實踐中發(fā)展”這一人人又都樂意接受的樸素判斷，并使其增添新鮮生動的學(xué)理認(rèn)知意義。

　　接此，我要重申，作為本文敘事結(jié)構(gòu)出發(fā)點和中心點的“法學(xué)知識無法成為普遍客觀精確”這一陳述，自然不是新鮮見解。然而，正如本文開始部分所暗示的，對法學(xué)知識生產(chǎn)的“社會性考查”，對其細(xì)致的“微觀”分析，而且最為重要的，將其中隱藏的具有中樞作用的“法律概念”諸詞匯“探討性”使用揭示出來，可以賦予這一陳述以新的意義和學(xué)理力量，驅(qū)散其頭頂被罩蓋的具有歧視壓抑用意的“相對主義”修辭陰霾，進(jìn)一步而言，也是至為關(guān)鍵的，可以使我們更為關(guān)注、以及更好理解法學(xué)知識的“實踐參與性”。就此而言，重新檢視“將法學(xué)知識變?yōu)榭茖W(xué)知識”的學(xué)術(shù)努力，便是重新質(zhì)問、追究、反省法學(xué)知識及其學(xué)者的社會責(zé)任立場，便是重新尋找法學(xué)知識曾經(jīng)失去（或者可能將要失去）的“實踐天堂”。

　　注釋

　　[1] 本文分析的“法學(xué)知識”，是指學(xué)術(shù)語境中的法學(xué)知識。其包括諸如法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)，法律史學(xué)等等業(yè)已被今日既定“學(xué)科分類”范式觀念規(guī)制的學(xué)科所產(chǎn)出的知識。

　　[2] 對于這一點，因其數(shù)量之多，我們也許已經(jīng)不可能進(jìn)行廣泛統(tǒng)計以作出數(shù)字上的說明，或者進(jìn)行大量的例舉。相反，我們似乎應(yīng)該尋找難以尋覓的沒有使用“科學(xué)”語匯的對立面的例子，以從反面說明“科學(xué)”意識化修辭是如何占據(jù)了法學(xué)知識語詞使用的廣泛場域。

　　[3] 例如，在一本刑法學(xué)術(shù)著作中，有作者指出，刑法作為一門科學(xué)的誕生，是以實然性為基礎(chǔ)的。“科學(xué)性要求某種理論命題是對相當(dāng)范圍內(nèi)的現(xiàn)實事物的客觀規(guī)律的揭示與概括……”。有獨立學(xué)術(shù)品格的法學(xué)家，應(yīng)該超越法律，揭示那些隱藏在法的背后的規(guī)律性的東西。參見陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社 1999年版，第17、56頁。在一篇文章中，有作者提出，法學(xué)學(xué)術(shù)應(yīng)該具有獨立的特性和理性，應(yīng)該是一門科學(xué)，而且學(xué)人要有自己的學(xué)術(shù)品格。參見陳景良：《新中國法學(xué)研究中的若干問題——立足于1957-1966年的考察》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

　　[4] 在當(dāng)下中國法學(xué)中，除了為數(shù)不多的學(xué)術(shù)文本之外，大多數(shù)不大贊同在法學(xué)知識的各個細(xì)節(jié)上貫徹意識形態(tài)內(nèi)容的指導(dǎo)。這是強(qiáng)調(diào)了相對于“一般”的“個別”的重要性。關(guān)于這一點，可以參見《中國法律年鑒》（1987-1999，中國法律年鑒編輯部編輯，法律出版社1987年至1999年版）中有關(guān)法學(xué)各科發(fā)展概況的陳述。亦可參見《法學(xué)研究》、《法學(xué)家》等法學(xué)刊物若干年來發(fā)表的“各科法學(xué)研究綜述”等文章。

　　[5] 大體來講，第二類向度的學(xué)術(shù)策略，主要體現(xiàn)在中青年法學(xué)學(xué)者的學(xué)術(shù)文本中。

　　[6] 這里需要說明的是，兩者雖有相同之處，但是，因為前種科學(xué)式觀念贊同某類意識形態(tài)的宏觀影響，所以，其中“科學(xué)”一詞有時便失去了前文所例舉的諸種含義中的“中立”、“知識分子獨立精神”等等。

　　[7] 關(guān)于“法律科學(xué)知識”的問題，需要在此進(jìn)一步作出說明。在法學(xué)研究中，中國的相當(dāng)一些法學(xué)學(xué)者是從“規(guī)范（或規(guī)則）研究”而非“經(jīng)驗研究”的角度來使用 “法律科學(xué)”一詞的。他們有時認(rèn)為，法學(xué)是專門研究“規(guī)范”（或規(guī)則）以及“規(guī)范（或規(guī)則）相互關(guān)系”的。但是，即使是這類法學(xué)學(xué)者，其理論的根基部分也時常和“經(jīng)驗”的判斷密切聯(lián)系，亦即，其依然是以作為實際存在的“法律現(xiàn)象”（如法律文字文本）作為對象的。這與19世紀(jì)英國法學(xué)學(xué)者John Austin和20世紀(jì)美裔奧籍法學(xué)學(xué)者Hans Kelsen的觀念十分接近，也可以說，在學(xué)術(shù)淵源上主要來源于后兩者的思想。有關(guān)Austin和Kelsen對“規(guī)范（或規(guī)則）研究分析”的強(qiáng)調(diào)，以及這種強(qiáng)調(diào)是以“經(jīng)驗觀察”為基礎(chǔ)的言說，可以參見John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1072；John Austin， The Province of Jurisprudence Determined， ed. W. Rumble， New York： Cambridge University Press， p. 112；[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，《作者序》以及第4頁。

　　當(dāng)然，這種“法律科學(xué)知識”觀念也十分相信實證分析研究之后的“理論指導(dǎo)實踐”，正如John Austin所言，“通過對法律制度的分析，我們能夠獲得這樣一個認(rèn)識，即那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導(dǎo)意義”。見John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1073.同時，其也相信，經(jīng)過實證分析研究之后，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存法律現(xiàn)象的不足或弊端，從而開出適宜的“建設(shè)性”藥方。

　　[8] 在本文中，我將法學(xué)知識分為“歷時性”和“共時性”兩類。前者可稱“歷時法學(xué)”，后者可稱“共時法學(xué)”。這樣分類，僅僅出于本文分析方便的緣故。后文對兩者將作出說明。當(dāng)然，有關(guān)這樣的分類，有的著作也提到過，參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第1頁。

　　[9] 比如深受西方哲學(xué)闡釋學(xué)和后現(xiàn)代思潮影響的法學(xué)，早已論及了這一提法。

　　[10] 一般而言，人們慣認(rèn)為實踐中的法律知識是“實踐性的”、“經(jīng)驗累積性的”，是為具體問題的解決而提出的，因而和法學(xué)知識有著顯著區(qū)別。前者是法律家操作的對象，后者是法學(xué)家操作的對象。

　　[11] 因為當(dāng)下中國的各類法學(xué)知識，首

　　[12] 法學(xué)是否屬于社會科學(xué)，在學(xué)者中是有不同意見的。在此，我采用一般性的贊同意見，將前者歸入后者。

　　[13] “科學(xué)主義”包含了一種十分重要的“帝國”（或“沙文主義”）意圖，即用一種頗為類似近代以及現(xiàn)代自然科學(xué)的實證研究范式“廣泛統(tǒng)治”法學(xué)研究。筆者在已發(fā)表的一篇文章中，大致分析過法理學(xué)中的“科學(xué)主義”的困境。見拙作：《法理學(xué)的基本使命與作用—— 一個疑問和重述》，載《法學(xué)》2000年第2期。在本文中，我將此種討論擴(kuò)展至大多數(shù)法學(xué)，而不限于法理學(xué)。同時，我將在其他方面進(jìn)一步深化拓展這一主題的敘事進(jìn)路。其目的，在于使人們更進(jìn)一步理解“法學(xué)語境中反科學(xué)主義”這一立場觀點的學(xué)理空間和意義。

　　[14] 雖然，嚴(yán)格來說，一切可以作為分析對象的“存在”都是歷史意義上的存在，但是，在此我尊重時下法學(xué)語境中約定俗成的看法：一定時期之前存在的法律現(xiàn)象，是 “法律史”的研究對象，而當(dāng)下存在的法律現(xiàn)象，另當(dāng)別論。有關(guān)一切可以作為分析對象的“存在”都是歷史意義上的存在的觀點，可以參見意大利學(xué)者克羅齊（Benedetto Croce）的著名論述。見[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第1頁以下。

　　[15] 最為常見的例子是，講述法律史的學(xué)術(shù)文本總要闡述一下共時法學(xué)的基本理論設(shè)定，講述法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)等等學(xué)科的學(xué)術(shù)文本，總要夾帶歷時法學(xué)的“歷史回顧”言述。比如，《清代民族立法研究》這一中國法律史文本，在討論嘉慶二十年（1815年）編纂的《理藩院則例》是否為“法典”時，便提出了 “‘法典’都具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性、較大的普遍性、較高的概括性”這一共時法學(xué)的基本理論。參見劉廣安：《清代民族立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第13頁。再如，《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》這一民法學(xué)文本，在討論中國民法典起草的理論問題時，回顧了大量的國外民法典制定的歷史。參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

　　[16] 比如，民國時期的中國法律史文本，其中有些（如瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務(wù)印書館1947年版）認(rèn)為清乾隆年間祝慶祺、鮑書蕓編撰的《刑案匯覽》中所表現(xiàn)出來的“法律現(xiàn)象”頗為重要，但在1980年代，中國法律史研究性文本，通常來說并不認(rèn)為其中的“法律現(xiàn)象”多么重要，它們更多關(guān)注條文章典文字性的法律制度。反之，在以往的一段時期之內(nèi)，許多中國法律史文本不關(guān)注中國古代官府法律裁判與民間自我息訟的相互關(guān)系，而近些年來相當(dāng)一些中國法律史文本開始注意這一點了。

　　關(guān)于“合法”資格的有與無，我們可以發(fā)現(xiàn)，明清時期的大量民間筆記所記載的“法律活動”，在相當(dāng)一段時期內(nèi)并不被當(dāng)代中國法律史文本所關(guān)注（當(dāng)然，筆記中也有一些“法律活動”被一些《古代案例選》之類的文本所記錄，但是，很難說這些記錄是法學(xué)研究性的法律史學(xué)術(shù)文本），只是到了近些年，才有法律史文本開始對其進(jìn)行研究（例子參見徐忠明：《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國政法大學(xué)出版社2000年版）。

　　[17] 舉例說明。在當(dāng)代中國法律史研究中，可以發(fā)現(xiàn)，大體存在兩種研究模式：規(guī)范研究和法律社會學(xué)研究。前者特別強(qiáng)調(diào)了《唐律》、《大清律例》等文字章典的重要。后者強(qiáng)調(diào)了社會之中司法判決、糾紛調(diào)解、契約活動等法律實踐活動的重要。兩者的分歧，不僅在一般性法律史的言述中，而且在歷史法律個案的言述中，都是存在的。我們可以發(fā)現(xiàn)，試圖說明誰者才屬真正重要，非常困難。因為，兩者的法律觀念（如文字中法律觀念和行動中法律觀念），以及在說明這些“法律文本”對社會法律運作整體的效果的結(jié)論上，是完全不同的，各成一說。不奇怪，各類“法律文本”之間的實踐互動關(guān)系十分復(fù)雜，從不同角度方面切入，得出不同的“重要性”論斷，將是十分自然的。

　　[18] 這就不奇怪20世紀(jì)意大利學(xué)者克羅齊說，對過去現(xiàn)象個體“選擇的決定永遠(yuǎn)是從實際動機(jī)作出的，它歸結(jié)為保存或忽視的活動。我們在這種保存或忽視中實現(xiàn)我們的活動，從這種保存或忽視中，后來就為事實捏造出一種客觀性質(zhì)，以致把它們說成是‘有價值的事實’或‘在歷史上無價值的事實’，是‘歷史的’事實或‘非歷史的’事實”。見[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第85頁。

　　[19] “憲法”、“刑法”、“民法”等等詞匯，正如學(xué)界時常說明的，是經(jīng)由日語詞匯翻譯且具有西學(xué)性質(zhì)的法律分類詞匯。對描述某些國家歷史中法律現(xiàn)象來說，它們基本上是沒有問題的。但對描述中國歷史中法律現(xiàn)象而言，可能存在較大問題。在本文中，鑒于中國時下法學(xué)詞匯術(shù)語已是如此狀態(tài)，為敘述也為閱讀方便，我將繼續(xù)使用這些法學(xué)分類詞匯作為描述工具，暫且不論其對中國歷史法律現(xiàn)象可能具有的問題。

　　[20] 顯然，就日常語言使用而言，“大家”這一概念是地域性和階段性的概念。因此，來自“大家認(rèn)可”的“權(quán)威”也不免是地域性的、階段性的。

　　[21] 試舉外國法學(xué)作例子。在歐洲中世紀(jì)以及近代初期，一些極端自然法學(xué)理論主張者認(rèn)為，只有意志而無理性或不符合自然法的法律不是法律。見阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1982年版，第104頁以下；另見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 16th， London， 1825， I： p. 41.但是，在今日西方，已經(jīng)極少有人這樣認(rèn)為了。在歐洲中世紀(jì)以及近代初期，相當(dāng)一些學(xué)者（如阿奎那、格老秀斯、孟德斯鳩等等）認(rèn)為，自然法、自然法則甚至“理性”等一類東西，是法律。但在當(dāng)代，西方法學(xué)學(xué)者已極少有人這樣認(rèn)為了。

　　[22] 如學(xué)界一般認(rèn)為，“法”一字，在相當(dāng)一些中國古籍中是“法式”、“法度”的意思。但在現(xiàn)在，其通常是指以國家制定或認(rèn)可形式出現(xiàn)的法。

　　[23] 這在中國法律史研究中十分明顯。比如，“民法”的舊時用語有時是“文律”、“民律”等等。

　　[24] 例如，眾所周知，漢代詞典性質(zhì)的《說文解字》對“法”一詞的解說，同時下中國的詞典極為不同。

　　[25] 這就不奇怪，美國著名歷史學(xué)者Carl Becher說：世界上“不但包含著保存下來的歷史事實，也包含著沒有保存下來的真實事件”。見[美]卡爾·貝克爾：《什么是歷史事實？》，載《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第231頁。

　　[26] 所以，克羅齊在其論述史學(xué)理論的著作中說：“新聞、文件、紀(jì)念文字多得很，全部收集起來不僅不可能，而且和文化目的本身是背道而馳的；……公立檔案庫中不僅謹(jǐn)防地收集報紙和保存報紙，并編出目錄，而且也極力扔掉無用的報紙�！币奫意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實際》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英譯，傅任敢漢譯，商務(wù)印書館1982年版，第83頁以下。

　　[27] 如紙張氧化而腐爛從而使其中文字不能閱讀

　　[28] 再者，聯(lián)系前面闡述的第二方面，即何以某些事物現(xiàn)象被稱為“法律的”，我們可以覺察，即使歷史證據(jù)的呈現(xiàn)已經(jīng)不是問題，我們依然面對以“法律”觀念作為根據(jù)決定取舍的基本困境。

　　[29] 在中國法律史研究群體中，相當(dāng)一些學(xué)者已經(jīng)承認(rèn)，以正史文本出現(xiàn)的某些“宮廷記錄”，極為可能隱藏遮蔽了歷史真實。這些“宮廷記錄”，有時是在歌功頌德，有時是在詆毀貶抑。

　　[30] [美]卡爾·貝克爾：《什么是歷史事實？》，載《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第229頁。

　　[31] 關(guān)于釋義循環(huán)的問題，可參見[美]D·C·霍埃：《批評的循環(huán)》，蘭金仁譯，遼寧人民出版社1987年版，《英文版前言》。從事中國法律史以及外國法律史研究的學(xué)者，鑒于某些法律正史資料的不甚可靠，進(jìn)而時常依賴其他一些非法律正史資料或一些“邊緣”性文本，比如野史記載、民間傳說、文學(xué)作品，個人傳記等等，來與這些法律正史資料相互印證，以求歷史中的“真實”。其實，如果對釋義循環(huán)理論有所了解，就會發(fā)覺這樣做法除了增加“自信”之外，恐怕依然不能解決 “真實”的問題。其他非法律正史資料和“邊緣”性文本如同法律正史資料一樣存在著是否可靠的問題，其也依賴后者的輔助說明。

　　[32] 亦可稱“前結(jié)構(gòu)”，是哲學(xué)闡釋學(xué)的用語。它指人們頭腦中預(yù)先存在的觀念及思考方式。參見[德]漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾：《真理與方法：哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》（下卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版。

　　[33] 對這樣一種實證主義姿態(tài)的描述，可參見Reginald Parker， “Legal Positivism， ” in 32 Notre Dame Lawyer （1956）。

　　[34] 英國學(xué)者David Walker指出：“準(zhǔn)確來說，任何人只不過是了解世界上曾經(jīng)存在或現(xiàn)存的一些法律制度而已。”（David Walker， The Oxford Companion to Law， New York： Oxford University Press， p. 754）

　　[35] 這一道理是淺顯自明的，然而，卻容易被人們忽略和遺忘。

　　[36] 當(dāng)然，我們可以發(fā)現(xiàn)，有些研究者可以不顧“資源權(quán)力”的制約另辟溪徑。但是，“科學(xué)式”的法學(xué)研究必然依賴資源的有效支持，至少就實證材料而言是如此。難以想象，沒有資源支持的研究，可以提供要比受到資源支持的研究更多的材料說明。許多學(xué)者已經(jīng)注意到了“錢”一類資源對學(xué)術(shù)研究的重要意義。法學(xué)學(xué)者的例子，參見蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版，第179頁。

　　[37] 在此我使用“時�！币辉~，是因為我并不絕對地否認(rèn)有可能出現(xiàn)極為個別的、并不在乎對自身資源獲取構(gòu)成障礙的財物支持者。另需注意，我在這里的分析，更為適合于本文開始部分提到的第二向度的科學(xué)式學(xué)術(shù)努力。

　　[38] 當(dāng)然，這里不否認(rèn)，個性化研究者對抗現(xiàn)存的學(xué)術(shù)范式和“游戲規(guī)則”的行動，有可能成為后者動搖和瓦解的因素之一。但是，這是極為有限度的。后者的動搖和瓦解，如果可以出現(xiàn)，最終也是依賴學(xué)術(shù)共同體中的某些“群體”的共同行動及其不斷壯大。

　　[39] 嚴(yán)格來說，閱讀和觀察與思考的關(guān)系并非純粹是單向的。思考有時也完全可以成為閱讀和觀察的前提。換言之，沒有思考以及由此而來的困惑，也許也就沒有進(jìn)一步的閱讀和觀察。所以，我在這里用“一般來說”來論及閱讀和觀察是思考的前提條件。

　　[40] “學(xué)科規(guī)訓(xùn)”的意思，在此是指某類或某些學(xué)科知識對研習(xí)者的潛在馴服和制約。

　　[41] 比如，用法律社會學(xué)知識質(zhì)疑法律規(guī)范學(xué)知識。

　　[42] 當(dāng)然，也可能出現(xiàn)這樣的情形，一些學(xué)者依賴其他學(xué)科比如經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識來質(zhì)疑一類法學(xué)知識。但是，此時的質(zhì)疑者，實際上是以“經(jīng)濟(jì)學(xué)化”的法學(xué)知識來質(zhì)疑的。經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識在這里是法學(xué)思考的一類工具、學(xué)術(shù)武裝，而非單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)問。單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)問如果不融入法學(xué)思考的理路，是無法進(jìn)入法學(xué)語境的。

　　[43] 作為例子，我們可以注意到，在中國法律史的研究中，近些年來出現(xiàn)的對過去時序中“民間法”（習(xí)慣法）以及“民間法”（習(xí)慣法）和“國家法”的關(guān)系的研究，顯然是在另類的法學(xué)觀念“前見”的影響下展開的。這方面較為典型的文本，可以參見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。

　　[44] 較近時期國外對這種“局外人”的法學(xué)立場的典型描述，以及對其進(jìn)行的當(dāng)代辯護(hù)，可參見英國法學(xué)學(xué)者Ruth Gavison， “Comment， ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy， ed. Ruth Gavison， Oxford： Clarendon Press， 1986， pp. 21-34.

　　[45] 孔德說，實證包含四個意思。其一是與虛幻相對的真實；其二是與無用相對的有用；其三是與猶豫相對的肯定；其四是與模糊相對的精確。見[法]奧古斯特·孔德：《論實證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館1996年版，第29-30頁。關(guān)于西方現(xiàn)代實證法律科學(xué)觀念和孔德實證主義觀念的關(guān)系，可參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 91-95.當(dāng)然，美國法學(xué)學(xué)者Horald Berman說，在12世紀(jì)的歐洲，已經(jīng)出現(xiàn)了類似的實證法律科學(xué)。參見Harold Berman， Law and Revolution， Cambridge： Harvard University Press， 1983， pp. 152-154.也有人認(rèn)為，在古羅馬已有類似的法律科學(xué)。參見David Walker， The Oxford Companion to Law， Oxford： Clarendon Press， 1980， p. 750.不過，就當(dāng)代法學(xué)而言，實證的法律科學(xué)觀念與歐洲12世紀(jì)的實證法律科學(xué)以及古羅馬的法律科學(xué)的關(guān)系并不密切。

　　關(guān)于近代以及現(xiàn)代（1950年代以前）自然科學(xué)的實證精神與實證法學(xué)科學(xué)觀念的關(guān)系，可參見Hubert Rottleuthner， “Legal Theory and Social Science， ” in The Theory of Legal Science， ed. Aleksander Peczenik， Lars Lindahl， and Bert van Roermund， Dordrecht： D. Reidel Publishing Company， 1984， p. 525.另可參見Dennis Lloyd， Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981， pp. 105-108.還可參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 93.

　　中國法學(xué)中的“科學(xué)”態(tài)度和西方法律科學(xué)觀念的關(guān)系較為復(fù)雜。一般來說，近20年出現(xiàn)的中國法學(xué)“科學(xué)”態(tài)度，既和西方的法律科學(xué)觀念關(guān)系密切，也與前蘇聯(lián)的一類意識形態(tài)內(nèi)容指引下的科學(xué)觀念具有聯(lián)系（但是聯(lián)系比較疏松）。只是，前蘇聯(lián)法學(xué)中的科學(xué)觀念，撇開意識形態(tài)內(nèi)容指引的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，也主要是來自西方法律科學(xué)觀念的言說。關(guān)于這一點，可以參見[蘇]C. C. 阿列克謝耶夫，《法的一般理論》（上冊），法律出版社1988年版，第1-5頁。這樣，追根溯源，可以認(rèn)為，中國法學(xué)中的“科學(xué)”觀念和孔德的實證主義以及近現(xiàn)代自然科學(xué)的實證觀念有著學(xué)術(shù)源流關(guān)系。

　　[46] 應(yīng)該指出，我在后面作出的進(jìn)一步分析，在一定程度上是受美國學(xué)者Ronald Dworkin的理論的啟發(fā)而作出的。其理論的要點，參見Ronald Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1986.

　　[47] 需要注意，有時，人們可能認(rèn)為除了第二種陳述之外，其他陳述都表達(dá)了“自由裁量審判”的意思。在此，我在“法律裁決”、“依法裁決”之下加注強(qiáng)調(diào)符號，是排除“自由裁量審判”的意思。我們肯定可以發(fā)現(xiàn)，許多人甚至許多法律裁判機(jī)構(gòu)，在用除第二種陳述之外的其他陳述表達(dá)的意思來表達(dá)自己意見時，并不認(rèn)為是因為出現(xiàn)了“自由裁量審判”的需要。相反，他（它）們依然認(rèn)為，這還是在從事“法律裁決”、“依法裁決”，至少是在法律的框架之內(nèi)。例如，在人人熟知的美國 Riggs v. Palmer案中，法院使用了第一中陳述來表達(dá)法律判決意見，同時，法院認(rèn)為自己是在“依法裁決”。參見N. Y. 506， 22 N. E. 188（1889）。

　　另需說明的是，我在這里提出的有關(guān)“依法裁決”的觀念，是美國學(xué)者Ronald Dworkin在其著作Taking Rights Seriously里曾經(jīng)討論的。參見Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977， chap. 2.

　　[48] 所以說有時是含蓄表達(dá)，是因為有些意見表述并不直接說明“法律是什么”，比如，前面提到的“應(yīng)注意法律專家的學(xué)理意見”這一表述，就是一例。它沒有直接說學(xué)理意見是法律的一部分，但是，在主張于法律糾紛中使用學(xué)理意見作為依據(jù)時，并認(rèn)為這樣依然是依法裁決時，這一表述是在含蓄表達(dá)“法律是什么”即法律學(xué)理也可成為法律的意見。

　　[49] 在前述的例子中，我們完全可以將其中的“法律”一詞轉(zhuǎn)換為“憲法”、“刑法”、“民法”……等具體法律的用詞，從而具體說明在具體法律中的類似情形。

　　[50] 只要不斷爭論，這種持續(xù)展開便是十分自然的。而且，持續(xù)展開中表現(xiàn)出來的論說方向，也是多維度的。

　　[51] 這里另有一個重要問題需要注意，有些學(xué)者認(rèn)為，“法律”一詞以及其他法律詞匯的含義是有“確定中心”和“模糊邊緣”之分的。參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 382；Herbert Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， chap. 7.根據(jù)這種看法，一般來說，在法律實踐中，人們對“法律”一詞會有大體一致的看法。由此，本文所說的“探討性”使用不過是“模糊邊緣”的問題。但是，這一理論的立論極為可能是難以成立的。因為，在法律實踐“斗爭”中，人們即使感覺有一個一般性的“法律”概念，依然會基于自己的利益需求、道德立場、政治見解，在對立爭議場景中賦予“法律”一詞以不同的意見，即便是針對所謂的“確定中心”含義來說也是如此。換言之，在法律實踐中，資源有限以及價值觀念的分歧，總會“破壞”、抹去、消滅所謂的“確定中心”和“模糊邊緣”的界線，從而使人們無法斷定，哪種含義屬于“確定中心”，哪種含義屬于“模糊邊緣”。

　　[52] 例如，2000年11月最高人民法院頒發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]33號）。其中第五條規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。” 1997年《刑法》第一百三十三條對這類情形是沒有明文規(guī)定的。最高人民法院稱，這是根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定作出的。類似情形，可以參見該《解釋》第六條、第七條等。我們可以

　　[53] 畢竟，“科學(xué)式”的共時法學(xué)得以成立，起碼首先依賴在當(dāng)下社會中的“憲法”、“刑法”、“民法”……特別是一般意義的“法律”一詞在含義上的統(tǒng)一使用。正如凱爾森所說，科學(xué)的法學(xué)理論的出發(fā)點，是日常生活中“法律”一詞的通常使用。見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社 1996年版，第4頁。

　　[54] 實際上，在中國法學(xué)中，理論家們時�！巴其N”并向他人灌輸自己的法律諸概念，然而，中國的法律實踐依然呈現(xiàn)了使用法律概念的多樣化景觀。我們時�？梢钥吹椒�律實踐者運用各類論證資源，在自己的“法律裁判”中彰顯法律的概念。當(dāng)然，中國法律實踐者一般不是以直接提出自己的“法律諸概念”見解的方式，而是通過實踐中的“法律”（而非“事實”）問題的爭論，來表現(xiàn)這一點的。比如，當(dāng)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”事實查清之后，法律實踐者會爭論其中的刑法定性問題，并通過定性的爭論，表現(xiàn)出對“刑法”（甚至其他具體法比如婚姻登記法）基本概念和理論的不同見解。在國外，自然也有類似情形。有美國法學(xué)學(xué)者指出，盡管美國著名法學(xué)家 Wesley Hohfeld對法律科學(xué)的一般基本概念進(jìn)行了系統(tǒng)邏輯的分類，并對基本概念的含義作出了細(xì)致闡述，而且迫切希望法律實踐家可以遵循這些概念的分析，但是，美國法院在實踐中并沒有尊重Hohfeld的意見，倒是依然繼續(xù)多元化地使用法律的基本概念。參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 383-384.雖然，這里不是直接提到“法律”一詞的概念。

　　[55] 這里所說的“精確探討”使用，不同于前面所說的實踐中出現(xiàn)的帶有爭議的“探討性”使用。但是，兩者之間有著密切聯(lián)系。這一點，后文將作出說明。

　　[56] 見[奧]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯、陳維杭校，商務(wù)印書館1996年版，第12頁。

　　[57] 我在此展開的有關(guān)一般原則和具體規(guī)則關(guān)系的“抽象論說”的假設(shè)，是參考了美國學(xué)者Ronald Dworkin的分析。參見Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977.但是，Dworkin理論的后續(xù)部分以及目的，與本文是不同的。

　　[58] 參見Michel Foucault， Language， Counter-Memory， Practice， ed. D. Bouchard， Oxford： Blackwell， 1977， p. 208.

　　[59] Valerie Kerruish， Jurisprudence as Ideology， London： Routledge， 1991， p. 2.

　　[60] 我使用“可能”一詞，是因為，即便在自然科學(xué)中，也有觀點認(rèn)為自然科學(xué)中產(chǎn)生的觀念和結(jié)論時常并不以“實證”為基礎(chǔ)或標(biāo)準(zhǔn)。參見[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁——科學(xué)知識的增長》，傅季重等譯，上海譯文出版社1986年版，第318頁以下；[美]保羅·法伊爾阿本德：《反對方法：無政府主義知識論綱要》，周昌忠譯，上海譯文出版社1992年版。

　　[61] 自然科學(xué)如何對法學(xué)中的“科學(xué)觀念”產(chǎn)生影響，是一個非常重要的問題。我們時�？梢园l(fā)現(xiàn)，許多從事法學(xué)研究的學(xué)者，總以自然科學(xué)為楷模，甚至移用自然科學(xué)的知識，來標(biāo)榜或支撐自己的學(xué)術(shù)運作。但是，這是另需探討的問題。

　　[62] 如美國學(xué)者Edgar Bodenheimer就指出過，各類法學(xué)理論的可貴之處，便在于它們可以成為法學(xué)大廈的建筑之石。參見Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 163.

　　[63] 我以為，將這種“法律真實”視為虛構(gòu)的，并不過分。

　　[64] 在此，我想例舉人人熟知的沿襲羅馬私法而來的法學(xué)知識作為說明。1950年代，中國在各個方面呈現(xiàn)了新舊勢力（包括政治的、經(jīng)濟(jì)的和文化的）激烈爭奪的特殊歷史情形。在這種情形中，我們會發(fā)覺，沿襲羅馬私法而來的法學(xué)知識是不適宜的，亦即在當(dāng)時歷史條件下“劣于”另類的具有社會主義特征的私法法學(xué)知識。相反，到了1980年代，隨著市場經(jīng)濟(jì)化的發(fā)展，羅馬私法的內(nèi)容可能是非常不錯的。

　　[65] 在此，可能有人認(rèn)為，我作出的分析具有“理論來源于實踐”這一樸素說法的影子。對此我不完全否認(rèn)。然而，我要強(qiáng)調(diào)的是，我作出的分析與“理論來源于實踐” 在許多重要方面是不同的。“理論來源于實踐”，依然強(qiáng)調(diào)了理論研究者對實踐活動以及對實踐中出現(xiàn)的“抽象論說”的觀察、抽象和概括；而我作出的分析的意圖，正是希望證明理論研究者的工作不過是以隱蔽方式從事實踐中的“抽象論說”，是實踐中的一個組成部分�！袄碚搧碓从趯嵺`”在分析理論與實踐的關(guān)系的同時，既強(qiáng)調(diào)了兩者的聯(lián)系，也堅持了兩者的區(qū)別。而我的闡述在分析理論與實踐之時，既強(qiáng)調(diào)了兩者的聯(lián)系，又淡化了兩者的區(qū)別，甚至將兩者視為一個“事物進(jìn)程”的“正面與背面”。因此，我的分析，雖然不排斥“理論來源于實踐”這一語匯編織，但是，的確試圖在其中輸入新的意義和內(nèi)涵，使其呈現(xiàn)出新的敘事空間和思路。

　　[66] 此處提到“較為科學(xué)”，是因為，一類承認(rèn)自己不是絕對科學(xué)但是卻相信自己是相對科學(xué)的法學(xué)知識，有可能借助“比較”一詞，來表明自己“相對而言較高”的合法性。

　　中山大學(xué)法學(xué)院·劉星

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