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當(dāng)代中國的法治觀念
當(dāng)代中國的法治觀念 一、問題的引出――對統(tǒng)治階級意志論的反思 我講的法治觀念，實際上涉及到統(tǒng)治階級意志論的問題，之所以講這個問題，跟我們當(dāng)代的法治建設(shè)特點有關(guān)系。從上個世紀90年代中期轟轟烈烈地開展和推動以來，中國的法治建設(shè)有以下幾個特點。一個是政府推進型法治；一個是政治體制改革滯后型法治；第三是法律觀念缺失型法治。在政府推進型法治中，推進者本身掌握權(quán)力，其很難受約束；第二種也和法治特點有關(guān)，法治本身有個統(tǒng)治中權(quán)力自身受約束的問題，其中有一個就是權(quán)力自身受制約，而在我們的政治體制改革中，權(quán)力制約問題機制發(fā)展還很不完善，這對我們的法治也是個阻礙；第三個特點比較特殊，我們的東部沿海，從硬件來講，和西方發(fā)達國家沒有什么差距，科技的差別也很小，制度建設(shè)差別也不大（西方有些國家如德國，也是從二戰(zhàn)以后，尤其是70年代后期開始改革的）。而從法治觀念來說，我認為是差了300年，人家300 年前講的東西，我們還當(dāng)做很新鮮的事物，“人民主權(quán)、權(quán)力制約、法律至上”這一系列法治基本原則被我們當(dāng)做新鮮的觀念。這說明我們的法治觀念和我們的法治建設(shè)是不同步的，現(xiàn)實中法治觀念很大程度上建立在傳統(tǒng)的封建統(tǒng)治基礎(chǔ)上，以致于這么多年來反復(fù)強調(diào)統(tǒng)治階級意志論。當(dāng)說到社會主義法治的時候，通常會說，社會主義法是“人民（社會主義國家的統(tǒng)治階級）意志的體現(xiàn)”�？傊�，統(tǒng)治階級意志論是放不下的，而這個觀念和我們的法治建設(shè)基本的原則要求是嚴格對立的，它根本推不出來法治。我們講到法治建設(shè)的時候我想從三面來解釋：從學(xué)術(shù)、思想上來解釋，統(tǒng)治階級意志論在我看來是一個需要認真對待并加以清理的觀念。從我們教科書的表述來看，往往說“資本主義社會法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，社會主義以后體現(xiàn)人民的意志，人民后面打個括弧――社會主義國家的統(tǒng)治階級”。這個表述有兩點解釋：一個就是覺得階級意志論放到我們當(dāng)前社會主義來理解法是有問題的，要換成“人民”的提法，但是又要保持與統(tǒng)治階級意志論的一致性，所以仍保留了括弧內(nèi)的“社會主義國家的統(tǒng)治階級”的說法。實際上這種說法存在兩個問題：第一，統(tǒng)治階級意志論是作為統(tǒng)一的法的本質(zhì)的解說提出來的，關(guān)于法的本質(zhì)的解說不僅要適用于過去，也要適用于現(xiàn)在和未來。那么把社會主義法和資本主義法一分為二，以前的體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，以后體現(xiàn)人民的意志，法的本質(zhì)沒有統(tǒng)一解釋，怎么能具有普遍性呢？這種邏輯上的矛盾使得人們對法的本質(zhì)的統(tǒng)一性認識產(chǎn)生懷疑。第二個問題，與統(tǒng)治階級相對應(yīng)的是被統(tǒng)治階級，那么當(dāng)代社會主義社會如何找出被統(tǒng)治階級？有學(xué)者指出，罪犯是被統(tǒng)治階級。這一提法實際上違背了階級的原意，階級是個經(jīng)濟分層的概念，列寧的定義很明確：階級就是在一定的社會生產(chǎn)關(guān)系中占有一定生產(chǎn)資料，并有共同利益的社會集團�，F(xiàn)代社會學(xué)講的階級和階層劃分又有相似性，現(xiàn)在社科院關(guān)于社會階層的分析報告就是根據(jù)這個來劃分的 ――按收入標準進行劃分，越是收入低的越被劃為被統(tǒng)治階級，如果這樣的話，下崗工人和農(nóng)民的收入最少，工人和農(nóng)民成了被統(tǒng)治階級，這和我們的實際是完全不相符的。這樣我們講統(tǒng)治階級時，被統(tǒng)治階級缺失，同樣地，如果缺乏被統(tǒng)治階級，那么統(tǒng)治階級也就不好找了。我們說工人農(nóng)民是統(tǒng)治階級，工人農(nóng)民們就有異議了，我們都下崗了還統(tǒng)治誰去啊，農(nóng)民說我們在城市里打工都不能得到合理待遇，還統(tǒng)治階級呢？在他們的理念里，干部才是統(tǒng)治階級，統(tǒng)治是和權(quán)力連在一起的，不掌握權(quán)力何談統(tǒng)治？所以我們硬是要說統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的劃分的話，人民群眾心目當(dāng)中顯然是要把黨和人民、干部和人民劃出一道鴻溝來，這不利于我們社會的統(tǒng)一與和諧，不利于法治建設(shè)和既有秩序的維持。這就是現(xiàn)實中統(tǒng)治階級意志論存在的最大問題，我們黨和國家的各項文件中明確指出，工人、農(nóng)民、知識分子和一切擁護社會主義和祖國統(tǒng)一的公民都是人民，那么誰不是人民呢？所以統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的劃分實際上不符合我國的現(xiàn)實社會狀況。 二、學(xué)者堅持統(tǒng)治階級意志論的原因 既然統(tǒng)治階級意志論和現(xiàn)實存在著如此尖銳的沖突，為什么學(xué)者們還要堅持它呢？我認為學(xué)者堅持統(tǒng)治階級意志論的理由有二：一是我國從建國以來到改革開放以后都反復(fù)強調(diào)要堅持馬克思主義、列寧主義和毛澤東思想的指導(dǎo)，大家一般認為這個判斷體現(xiàn)馬克思主義法學(xué)的基本觀點。首先就這個原因來看，實際上是站不住腳的。法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)不是馬克思對法的定義，馬克思或者恩格斯從來沒直接這么說過，這種說法是來自于以維辛斯基為代表的前蘇聯(lián)學(xué)者的定義，而他們這一法的定義的依據(jù)是馬克思恩格斯在共產(chǎn)黨宣言中和資產(chǎn)階級學(xué)者論戰(zhàn)時，反駁他們對共產(chǎn)黨人主張廢除私有制的看法的時候提出的，他的原話是：“既然你們用資產(chǎn)階級的教育、所有權(quán)、法等觀念來反駁我們的關(guān)于廢除資產(chǎn)階級私有制的主張，那就請你們不要和我們辯論了，因為你們的觀念正是你們那個階級的產(chǎn)物，正如你們那個階級的法不過是被奉為法律的階級意志的體現(xiàn)，而你們的意志是由物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定的。”這個原話里關(guān)于法體現(xiàn)階級意志不過是其反駁理由的一個從句，由此前蘇聯(lián)學(xué)者就得出以下推論：資產(chǎn)階級社會的法體現(xiàn)資產(chǎn)階級意志，封建社會的法體現(xiàn)封建主階級的意志，奴隸制社會的法體現(xiàn)奴隸主階級的意志，由此推論法體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，這似乎非常符合邏輯，但是存在問題。首先，它是推論出來的，不是馬克思對法的直接定義，第二，它同馬恩強調(diào)的歷史唯物主義觀點是不一致的，這個觀點強調(diào)得是實證法，而馬恩歷史唯物主義原理強調(diào)，法作為一種上層建筑是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，而經(jīng)濟基礎(chǔ)是一切社會生產(chǎn)關(guān)系的總和，其中生產(chǎn)關(guān)系是主要成分。那么這個社會關(guān)系總和怎么決定法呢？首先是生產(chǎn)關(guān)系形成人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這個關(guān)系是在法律之外首先形成的，而且馬克思認為這個是自發(fā)形成的，隱含著參加生產(chǎn)關(guān)系的各方自愿形成的意思，當(dāng)然自愿不等于是完全平等。在一定歷史條件下雙方的地位不平等的情況下，形成的權(quán)利義務(wù)不完全是平等的，但是自發(fā)的。這個自發(fā)不是強制，在很大程度上帶有協(xié)商性質(zhì)。那么這種關(guān)系說明什么問題呢？馬克思講生產(chǎn)關(guān)系決定法律就是說，首先社會在形成規(guī)則，這個規(guī)則是決定法律的，同時這個規(guī)則是不由國家意志所決定的。馬克思多次指出，即使像君主那樣擁有至上權(quán)力的人，也不能隨便對經(jīng)濟生活發(fā)號施令。歷史唯物主義的觀點實際上強調(diào)規(guī)則在社會中自發(fā)形成。就這個意義上，我認為現(xiàn)在強調(diào)統(tǒng)治階級意志不符合歷史唯物主義，當(dāng)然統(tǒng)治階級意志也不是毫無用處，比如說在政治領(lǐng)域、刑事審判領(lǐng)域、追究責(zé)任等領(lǐng)域，統(tǒng)治階級意志的作用是非常大的，只要這個社會統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級要共存，必須是雙方共同制定規(guī)則，被統(tǒng)治階級可以容忍部分規(guī)則不公正，但不能容忍所有規(guī)則都不公正。所以在法律中，統(tǒng)治階級意志是有限的，而且從人類文明發(fā)展過程中，越是向現(xiàn)代文明發(fā)展，統(tǒng)治階級的意志的作用就越有限，法律就越多地體現(xiàn)人們共同的利益。學(xué)者堅持統(tǒng)治階級意志論的另外一個原因是，我們看到它有問題，上個世紀80年代就有學(xué)者對統(tǒng)治階級意志論發(fā)難，主張要用法的社會性來代替階級性概念，這個爭論后來沒有結(jié)果，也有更多的學(xué)者對統(tǒng)治階級意志論提出質(zhì)疑，但是這樣取代不了它，為什么呢？因為那是解構(gòu)性的，而，沒有提出建構(gòu)性的東西，當(dāng)代學(xué)者還沒有人提出系統(tǒng)的完整的取代統(tǒng)治階級意志論的理論，這就是我們直到現(xiàn)在也不能把統(tǒng)治階級意志論徹底撇開的原因。不管統(tǒng)治階級意志論有多少問題，畢竟在它的基礎(chǔ)之上建立起了當(dāng)代法理學(xué)的整個體系，有人企圖建構(gòu)，但做得很不成功。 三、新的建構(gòu)――以契約論取代統(tǒng)治階級意志論 我主張用契約論取代意志論，關(guān)于法的契約論，大家都很熟悉，但是契約論在西方發(fā)展的產(chǎn)生、源流以及其真正起什么作用，可能我們并沒有一個清醒的認識。我的看法是：當(dāng)代法治的一切原則都只能從契約論中推導(dǎo)出來，沒有契約論其他一切的法治原則都談不上。在西方法學(xué)中，契約論是隸屬于自然法的一個觀點，通常說得契約論和自然法是分不開的，實際上，這是兩碼事。從西方法學(xué)源頭上來看，古希臘、羅馬時代，一開始討論法的正義問題時，由色拉敘馬庫斯提出“正義就是體現(xiàn)強者的利益�！彼唧w解釋說，各國所謂的正義就是行為依照法律，而法律是由強者制定的，或者因為財富而強，或者因為武力而強，總之是強者利益的體現(xiàn)。這個解釋幾乎和我們當(dāng)代統(tǒng)治階級意志論的解釋理由是一樣的，法律體現(xiàn)強者的利益，但是色拉敘馬庫斯這個解釋在西方法理學(xué)歷史上被認為是個臭名昭著的解釋，但卻在相當(dāng)長的時間被我們國家學(xué)者奉為至尊的論點。由于不滿對上述的解釋，古希臘時就有另外兩個對正義的解釋，一個說法律來自自然法，體現(xiàn)人類的共同理性，以斯多葛學(xué)派為代表；另外一派則認為法律來自于人們之間的契約，以伊壁鳩魯學(xué)派為代表。這兩種觀點在古希臘是互不相容的，這種觀點突出地體現(xiàn)在古羅馬的西塞羅身上，他提出，如果說法律來自于契約論，那一群強盜們開會決定的事情也能算是法律嗎？能體現(xiàn)正義嗎？這是對契約論最致命的攻擊，這個爭論在古羅馬沒有延續(xù)下去，而在中世紀進一步展開，在中世紀，圍繞著國王權(quán)力和教會權(quán)力的來源問題，圍繞著兩院論的問題，為了論證權(quán)力的來源和法律的源泉，重新拾起了契約論和自然法的爭論，這個爭論到17世紀的時候，在霍布斯那里把它們統(tǒng)一起來了。霍布斯統(tǒng)一的方法非常巧妙，他說在自然狀態(tài)時，人們處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，出于對安全的向往，在理性的支配下人們之間互定契約，形成了國家和法律。這是思想史上第一次把自然法和契約論合為一體，后來隨著思想的發(fā)展，又使得自然法和契約論相分離，盡管18世紀幾乎所有學(xué)者都主張自然法，以致于被稱為“自然法學(xué)昌盛的時代”，即使反對民主、反對憲政的�；庶h也主張自然法，空想社會主義者同樣主張自然法，并且基本上延續(xù)了霍布斯的主張。但是也有少數(shù)的思想家覺得契約論解說和自然法觀點都存在問題，比較典型的是盧梭對社會契約論的解釋，他雖然也提社會契約論，但他把契約論當(dāng)做一種推論，在假設(shè)的基礎(chǔ)上提契約論。契約論和自然法在19世紀時普遍受到攻擊，有從自然法角度，有從契約論角度，也有從理性角度和自然法規(guī)則角度去抨擊的。對自然法的攻擊大體上有如下說法：自然法不明確，格老秀斯說自然法有五條規(guī)則，霍布斯說有十四條規(guī)則，洛克說自然法只有一條規(guī)則。歷史法學(xué)派比較集中地攻擊契約論，說法律不是來自于契約而是來自于民族精神和習(xí)慣，人類什么時候開會制定規(guī)則來著，這也是對自然法的極大攻擊，很難解釋何時制定的自然法。二戰(zhàn)以后自然法重新復(fù)興，復(fù)興自然法又表現(xiàn)出它的一些新的特點：一個是，多數(shù)主張自然法的學(xué)者不再強調(diào)自然法的實體性規(guī)則，多講人權(quán)，這在很大程度上是人們能夠共同接受的，人權(quán)本來是自然法學(xué)的一個概念，現(xiàn)在卻大有支流取代主流之勢。第二個特點是，戰(zhàn)后自然法很大程度上也不再講契約論，用人權(quán)概念取代自然法具體規(guī)則，那么契約論哪兒去了呢？盡管富勒講程序自然法和實體自然法，德沃金講權(quán)利，但也不是契約論。羅爾斯講幾個現(xiàn)成的正義原則，讓大家來選擇，但至于這些原則是從哪兒來得，他不解釋，而讓人們?nèi)ミx擇，這和契約論還是有很大區(qū)別的。契約論是在還沒有原則的時候，大家根據(jù)契約形成原則，而羅爾斯的理論是在原則先定的情況下讓人們?nèi)ミx擇。這樣看來，戰(zhàn)后對契約論的研究也不像17、18世紀那么多，但是要我來做評價的話，我認為自然法學(xué)給我們留下的重要遺產(chǎn)，應(yīng)該是自然法觀念，而不至于它的具體規(guī)則，自然法學(xué)更有價值的是它的契約論。實際上，我們現(xiàn)在講契約論的時候，要為當(dāng)代法學(xué)確定一個基點的話，我們講得契約論不能回到17、18世紀的契約論去，因為它已經(jīng)在19世紀被批評了很多，我們要看到它理論的合理成分，但對其又要重新思考、重新解釋。我的基本看法就是我們的法治建設(shè)中，法律的基本觀念可以用契約論來概括，但是對契約論要重新解釋。 我對契約論的重新解釋就是三人社會基礎(chǔ)上對法律規(guī)則產(chǎn)生的源頭的認識。我認為法律規(guī)則不能從國家意志，而應(yīng)該從社會中去找尋。社會上產(chǎn)生的各種各樣的道德規(guī)則應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)則的源頭，但凡闡述法律規(guī)則的來源時，必須說清楚道德規(guī)則的來源，當(dāng)闡述道德規(guī)則來源時，就可以把國家撇道一邊去。關(guān)于規(guī)則的來源，還有幾個前提條件：1、對社會基本模式的認識，即社會到底是兩人（兩方）組成的還是由三人（三方）組成的�；仡櫸覀兎▽W(xué)史上所有對法律規(guī)則來源的解釋，神源論、圣賢論、征服者論、統(tǒng)治者意志論，其背后都潛含著對社會基本模式的認識，即社會是由兩方組成的�；蛘咭环绞巧�，一方是人，神給人立法；或者一方是圣賢，一方是愚民，圣賢給愚民立法；或者是征服者和被征服者以及統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。只要把社會看成是兩人社會，就很難說清楚法律體現(xiàn)正義，永遠不會承認法律代表正義。當(dāng)兩方組成一個社會的時候，永遠是強者給弱者立法，法律的背后永遠是武力。但對于我們所講的三人社會模式，即人類社會任何時候都至少是由三人以上組成的。三人社會中，任何一方的行為影響到另外一方時，總有一個第三方對這一行為加以觀察、評價，而通常第三方總是占多數(shù)的，這個觀察有可能是超越時空的觀察，這個評價甚至可以是隔絕地域的評價，只要信息是暢通的。這就是三人社會模式。第二，規(guī)則產(chǎn)生的背景條件，人類有大體相似的思維評價機制，簡單地說包括兩大部分，即感性部分和理性部分。其中感性部分就是人對行為加以驅(qū)動和對外在行為加以評價的時候是出于一種直覺的感覺和本性的要求，這種感性的要求包括欲望、需要、要求等等，又分為自利和利他兩部分。任何人的感性思維評價機制中有自利的成分，并且在多數(shù)情況下占主導(dǎo)地位，但同時也有利他部分。感性的意思就是不考慮后果的，看到杯子里有水，渴了就要喝，卻不管這杯子是不是自己的；另外利他的部分也有感性的，看到小孩落水，奮不顧身地跳下去救人，下水之后才發(fā)現(xiàn)自己不會游泳。但理性和感性不一樣，它是考慮后果，它不僅看到感性的欲望和要求，而且會注意行為的回應(yīng)和后果，經(jīng)過權(quán)衡利弊做出行為取舍。理性有著一系列思考過程，這個思考過程實際上是以自己的利益為支撐的，它通過回憶、比較、權(quán)衡、選擇等一系列過程，其行為比感性行為要可靠的多。所以人們有大體一致的思維評價機制，這是規(guī)則產(chǎn)生的前提。第三個前提是思維評價對象主要是涉他行為。人類社會行為大體上兩大類：涉己行為和涉他行為，與規(guī)則相關(guān)的行為一般都是涉他行為，尤其是法律領(lǐng)域的規(guī)則，主要是涉他行為。涉他行為大體包括七類，包括：損他利己行為，不損他利己行為，損他損己行為，不損他自利行為，利己也利他行為，利他不利己行為和利他損己行為。我們講規(guī)則有可能在這個基礎(chǔ)上形成，只要我們站在第三方立場上，對別人的行為用統(tǒng)一相似的思維機制進行評價，就可能形成人類最初的一些看法。比如無故殺人，站在第三方立場上評價覺得這個是不應(yīng)當(dāng)?shù)模诠财嚿峡吹叫⊥低靛X，可能你不會去制止，但是你心里不會去贊同，這種認識是共同的。當(dāng)事人不是這個看法，但是下次遇到同樣的事情，這個當(dāng)事人對類似事情做出的評價也是一樣的。所以第三方對于社會損他行為的評價，這種評價作為對后來行為的警示，就變成了不應(yīng)當(dāng)做損他行為的規(guī)則。損他行為是多種多樣的，這一系列對損他行為的排除就構(gòu)成了社會的基本規(guī)則，這就是人類社會最初的規(guī)則。這些規(guī)則也就是義務(wù)性規(guī)則，由這些義務(wù)性規(guī)則反過來會產(chǎn)生所謂的權(quán)利規(guī)則，即不違反義務(wù)性規(guī)則的都是可以做的，現(xiàn)在的權(quán)利規(guī)則也被理解為對社會不具有損害性的規(guī)則，由此被認為是正當(dāng)?shù)�、可以的�?quán)利。由第二類規(guī)則進一步推出第三種規(guī)則，對權(quán)利不得損害，但是從規(guī)則的源頭來看，最原始的還是那種不得損他的義務(wù)性規(guī)則。這種規(guī)則不先行確定，其他任何規(guī)則都確定不了，大家有興趣可以看我的《法理要論》一書，有詳細的論證。講這個的理由是，規(guī)則是不需要神、圣賢、征服者和國家意志的存在，人類是可以自發(fā)地形成規(guī)則的。在這個意義上，契約論是可以成立的。這是我們從原理上說，契約論有其形成的理由，那么實踐中契約論有沒有一個形成的機制呢？實踐中的契約論也是有其特殊表現(xiàn)形式的，古希臘、古羅馬很多國家的公民大會立法也是契約的一種形式，只要人們共同同意就體現(xiàn)契約，我們國內(nèi)有的學(xué)者研究我國在封建時代形成的鄉(xiāng)規(guī)民約，人們很少知道王法，主要靠鄉(xiāng)規(guī)民約來解決糾紛，那么鄉(xiāng)規(guī)民約（包括村規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)、族規(guī)）的產(chǎn)生都是村長、鄉(xiāng)長或族長提出要開會，大家一致同意才形成的。那么當(dāng)代的人民代表大會立法，實際上也是依據(jù)契約論原理來設(shè)計的一套立法方式，由人民選舉代表進行協(xié)商立法。契約論還有一個最現(xiàn)實的表現(xiàn)形式就是國際法，我們當(dāng)代有關(guān)于統(tǒng)治階級意志遇到的最大障礙就是對國際法的解釋。很多學(xué)者發(fā)現(xiàn)用統(tǒng)治階級意志論解釋國際法解釋不通。綜上，引入契約論理論可以有效地解決這些困境。 張恒山
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