哈特與富勒的論戰(zhàn)——一場表演（下）

哈特與富勒的論戰(zhàn)——一場表演（下）

　　因此，富勒所代表的自然法學(xué)對哈特所代表的法律實證主義的批評實際上是解決法律與道德的哲學(xué)方案對現(xiàn)代的法律方案的批評，這種批評反映了在法律解決方案占據(jù)主導(dǎo)的時代里，哲學(xué)方案對法律方案的批評仿佛是來自沒落貴族的抱怨：法律技術(shù)的的解決方案一旦排斥了哲學(xué)的解決方案無疑是一種僭越，法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)牢牢地控制在哲學(xué)、道德和宗教的手中，而不應(yīng)當(dāng)落入法律的手中。在哲學(xué)的解決方案看來，法律實證主義哲學(xué)，無論是基于立法的法律實證主義還是基于司法的法律現(xiàn)實主義，本身就包含了巨大的內(nèi)在沖突，法律只能是一種解決問題的具體技術(shù)，但是這種技術(shù)不能上升到哲學(xué)上來，正如孔德試圖通過科學(xué)的實證主義來解決哲學(xué)或信仰問題而創(chuàng)立“人性教”成為一種可笑的實證主義的墮落一樣，試圖以法律技術(shù)的方法來解決法律與道德的哲學(xué)問題如果不是法律的墮落的話，那么一定是法哲學(xué)的墮落。因此，自然法學(xué)可以和注釋法學(xué)、潘德格頓學(xué)派和概念法學(xué)這些技術(shù)操作的學(xué)問平安相處，但卻與法律實證主義或者純粹法學(xué)這種法哲學(xué)不共戴天，因為后者已經(jīng)超出了簡單的技術(shù)操作的范疇，將這些技術(shù)上升到對國家或政治的總體性哲學(xué)理解，這無疑侵蝕了自然法傳統(tǒng)的地盤，也侵蝕了哲學(xué)的地盤。法律與道德之爭的背后實際上是哲學(xué)與法律之爭，究竟是哲學(xué)還是法律來解決價值沖突所涉及的至善問題。如果說這個問題本身具有過分強烈的哲學(xué)意涵，對于法律來說顯得不夠平等的話，或者已經(jīng)為法律所拋棄的話，那么哲學(xué)與法律的爭奪就集中在主權(quán)國家的領(lǐng)域之中：究竟是法律來控制國家還是哲學(xué)來控制國家，國家的法律成為法律與哲學(xué)兩部不同的解決方案相互爭奪的一個可能的戰(zhàn)場。

　　如此看來，佛里德曼所說到法哲學(xué)終于擺脫了傳統(tǒng)的哲學(xué)和政治的影響，建立法律技術(shù)和法律職業(yè)之上的那種掩飾不住的沾沾自喜多少有點泥腿子終于當(dāng)了家的暴發(fā)戶心態(tài)。不過，究竟自然法的批評是一種沒落貴族的怨恨，還是法律實證主義的堅持是一種暴發(fā)戶的自信，我們還有待在實踐中，在二戰(zhàn)后德國審判的告密者困境中，檢驗它們的全部家當(dāng)。

　　五、告密者困境：法學(xué)的政治學(xué)

　　從某種意義上，哈特與富勒的論戰(zhàn)之所以引起法律與道德關(guān)系的討論，就在于在“告密者案件”中，法律實證主義所主張的法律與道德分離在現(xiàn)實中陷入了一個困境之中，即“道德上惡的法律所導(dǎo)致的一系列困境”。[77]1944 年，一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物的不滿。他剛剛離開，他的妻子因為在他長期離家服兵役期間“已投向另一個男子的懷抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言論報告給了當(dāng)?shù)氐募{粹黨頭目。結(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺后，那個妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當(dāng)時有效的法律，她丈夫?qū)λ�所說的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。這個案件以及類似的一系列案件，使得二戰(zhàn)后針對戰(zhàn)爭問題的審判在法律與道德問題上陷入了一個困境，如果嚴(yán)格堅持實證主義的“法律就是法律”的觀點的話，那么，類似像告密者這樣的人就不能得到法律的懲罰，但是，如果要懲罰這些人的，我們依據(jù)的似乎不是法律，因為他們并沒有違背當(dāng)時的法律，而是依據(jù)法律之外的道德原則。事實上，德國的法院正是這么做的，對這個案件，德國的法院援引了“良知”和“正義”之類的觀念，認(rèn)為“妻子向德國法院告發(fā)丈夫?qū)е抡煞虻淖杂杀粍儕Z，雖然丈夫是被法院以違法的理由被宣判的，但是，這種法律‘違背所有正常人的健全良知和正義觀念’�！盵78]后來的許多案件都采用了這種推理方式，在有些案件中，法院明確宣布，“完全否認(rèn)人格價值和尊嚴(yán)的法律被能夠被看作是法�！盵79]

　　面對這些判決，人們歡呼雀躍，贊頌這是自然法學(xué)說的勝利，標(biāo)志著實證主義被徹底打翻在地。拉德布魯赫的法哲學(xué)觀點從相對主義轉(zhuǎn)向自然法的觀點實際上迎合了德國法院在解決這些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看來，這種以絕對的正義之類的價值的宣布法律的無效，僅僅實現(xiàn)了使做出極不道德行為的婦女受到懲罰的目的，而且是依賴宣布1934年制定的法律無效而實現(xiàn)的。至于這種做法是否明智，哈特明確表示了疑問。在哈特看來，面對這種困境，除了訴諸自然法之外，我們必須面對兩個選擇：“其一是免除對該女子的懲罰，人們可能認(rèn)為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時，人們必須面對適用溯及既往的法律的事實�！比绻�我們要采取后一種方式的話，我們必須充分意識到，在以這種方式實現(xiàn)懲罰的過程中，我們所付出的代價。盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開適用于案件中，至少體現(xiàn)了坦率的美德。我們必須明白，當(dāng)懲罰該女子時，我們只是在兩個邪惡中選擇其一：要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學(xué)到的唯一的知識是：解決道德難題的辦法便是不要隱藏它。當(dāng)生活迫使我們在兩害之中取其輕者時，我們必須明確：難題究竟是什么？不道德的東西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，運用這一原則之弊害在于：它將會掩蓋我們所面對的問題的真正本質(zhì)，從而鼓勵浪漫的樂觀主義，認(rèn)為所有為我們所珍視的價值最終將在單一的體系中融洽相處，而另外的價值不會因一種價值考慮被而犧牲或損傷。

　　對于懲罰那個婦女為例的惡法的法律效力問題，德國法院和哈特采取了不同的手段實現(xiàn)了同樣的目的。那么哈特為什么要采取這種解決問題的方式呢？在哈特看來這不僅僅堅持了法律實證主義理論的立場，具有知識上的價值，而且涉及到了一個道德問題，具有道德上的價值。一方面這種方式體現(xiàn)了坦率的美德，這不僅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某種美德。另一方面，是由于采取這種方式展示了一種強有力的“道德批判”，而這種東西在拉德布魯赫那里被混淆掉了。

　　由此，我們看到哈特與拉德布魯赫之間的差異，在拉德布魯赫看來，納粹的法律由于在其實質(zhì)內(nèi)容是違背最基本的人道的法律的，這樣的法律本來就應(yīng)該是無效的法律，法院不應(yīng)該適用這樣的法律，因此，戰(zhàn)后法院依據(jù)自然法原則來處理告密者問題意味著正義的伸張，因為在他看來，有一個超越于法律的永恒的道德原則存在。但是，在哈特看來，這種訴諸自然法的主張來處理告密者問題，實際上掩蓋了告密者問題中所隱含的倫理困境：我們必須在兩種惡或者兩種善之間進(jìn)行選擇，要么縱容告密者這種不人道的行為，要么采取違背法律常規(guī)原則的溯及繼往的法律（某種“惡法”）來懲罰這種行為。在哈特看來，并不存在一個絕對永恒的道德原則，只有各種道德之間的沖突，而拉氏的主張實際上以一種“鼓勵浪漫的樂觀主義”掩蓋了告密者問題中隱含的這種道德困境，從而“混淆了一個最簡單因而也最有力的道德批評形式”：

　　我們可以說，這些法律是法律，但是它太邪惡了以致于不能被遵守。這是一個人人都能理解的道德譴責(zé)，它直接而明顯地喚起了人們道德關(guān)注。相反，如果我們將反對的理由表述為，這些邪惡的東西不是法律。這種主張是許多人無法相信的；如果他們迫不得已而對此事作認(rèn)真的思考，那么，在接受這一觀點之前，便會為一大堆的抽象哲學(xué)問題所困擾。

　　換句話說，法律實證主義不是訴諸深奧哲學(xué)問題來解決法律與道德的沖突問題，而是以可操作的方式教導(dǎo)人們?nèi)绾尾环�從在道德上惡的法律�?/p>

　　如果我們從富勒所提出的法理學(xué)為人們的行為提供了怎樣的一種努力方向來考量的話，我們就要追問法律實證主義在政治實踐中的意義是什么？難道哈特的法律實證主義真的僅僅分析規(guī)則、清晰的表述規(guī)則，而不關(guān)系法律的目的或者價值問題？如果說法律實證主義這種解決法律與道德問題的法律方案要取代古典的哲學(xué)方案而獲得正當(dāng)性的，它必須要解決哲學(xué)方案中留下來的問題：法律的目的或者價值是什么？這意味著哈特不僅要在理論上來捍衛(wèi)法律實證主義堅持的法律與道德分析，而為要在實踐的政治或者倫理意義上來捍衛(wèi)這種理論的正當(dāng)性，而不僅僅是采取鴕鳥政策將這種理論歸之于一個單純的認(rèn)識而回避掉這個問題，這可能是作為技術(shù)操作的概念法學(xué)的態(tài)度，而不是作為法哲學(xué)的法律實證主義的態(tài)度。

　　因為，盡管法律實證主義自詡為法律的科學(xué)，但是，這種“科學(xué)”并不象物理學(xué)或者數(shù)學(xué)那樣在書齋里認(rèn)識真理，成為一種單純的解決社會問題的技術(shù)，而且是要成為哲學(xué)，盡管這種哲學(xué)要建立在技術(shù)的基礎(chǔ)上，而不想古典哲學(xué)那樣建立在沉思的基礎(chǔ)上。因此，實證主義的法哲學(xué)必然將自己建立在實踐的基礎(chǔ)之上，不僅要闡述它在理論上的正確性，而且要闡述它在實踐中的正當(dāng)性，即不僅要闡述法律實證主義的理論立場，而且要闡述法律實證主義的政治立場，也就是哲學(xué)立場。

　　在哈特看來，法律實證主義建立在功利主義的政治立場上，“功利主義者堅定地但是站在其功利主義的立場上，代表了在法律和政制方面所有自由主義的原則。從來沒有人像功利主義者那樣以平靜而又健全心智將改革的激情與對法律的尊重結(jié)合在一起，而同時又對控制權(quán)力的濫用給予了應(yīng)有的重視，即使權(quán)力掌握在改革者的手中也是如此�！蔽覀兛梢栽谶吳叩闹�作中發(fā)現(xiàn)上述對法律實證主義進(jìn)行道德或政治批評家們所主張的政治或者道德觀點，比如法治、自然法、政治自由權(quán)、法制原則等等。在這個意義上講，攻擊法律實證主義者的政治或者道德主張是站不住腳的。“邊沁和奧斯丁并不是枯燥無味的分析家，當(dāng)城市被大火焚燒的關(guān)鍵時候依然沉溺于語詞的區(qū)分之中；相反，他們是改革應(yīng)當(dāng)?shù)募毕蠕h，這場運動充滿了激情而又取得巨大的成功，它艱苦努力以創(chuàng)造一個更美好的社會和更美好的法律。”[83]

　　如果說法律實證主義者和它的批評者自然法學(xué)在政治立場上是一致的，那么為什么他們要區(qū)分法律與道德呢？這種區(qū)分的意義是什么呢？哈特看來“邊沁和奧斯丁這兩位思想家堅持這種區(qū)分的主要原因就在于讓人們隨時看到道德上惡法的存在所引出的明確的問題，讓人們明白法律命令的權(quán)威所具有的獨特特征�！边吳邔⒎�律治理下的生活訣竅概括為“不折不扣地遵守法律，隨心所欲地審查法律”。但是，邊沁作為法國大革命的觀察者，他意識到僅僅訴諸對惡法的抵抗是不夠的。他認(rèn)為這正是混淆法律與道德的結(jié)果，一方面無政府主義者主張，這不應(yīng)當(dāng)是法律，因此我可以不理他；另一方面是無政府主義的反對者，主張這是法律，因此這就是應(yīng)當(dāng)做的。這兩種觀點在邊沁看來都來自布萊克斯通的主張：與神法矛盾的法律是無效的�！耙虼耍�有兩種只有堅持法律與道德的區(qū)分才可以幫助我們安穩(wěn)渡過的危險：一種危險是在人類的法律應(yīng)當(dāng)是什么的概念中，現(xiàn)存的法律和及其權(quán)威被銷解了，另一種危險是現(xiàn)存的法律可以取代道德作為行為的最后標(biāo)準(zhǔn)而逃避了批判�！盵85]

　　在這個意義上，法律實證主義之所以堅持法律與道德的分離，就是為了反對道德或者以道德面目出現(xiàn)的政治意識形態(tài)對法律的干擾或者侵蝕。所以，法律實證主義種的法律與道德的分離主題與其說產(chǎn)生于證實主義哲學(xué)的方法論，不如說產(chǎn)生于自由主義的政治哲學(xué)。這一點尤其體現(xiàn)在哈特和凱爾森的理論之中。盡管二者在方法論上有所不同，但是，他們二人都建構(gòu)了一個無需政治權(quán)力推動的、自足的規(guī)則或者規(guī)范體系，一個獨立的法律科學(xué)知識和法律職業(yè)實踐的場域，一個“前政治的法律圖景”。用斯密特的話來說，“主權(quán)，……這個龐大的法律機(jī)器的工程師已經(jīng)被急劇地推到了一邊，現(xiàn)在，法律機(jī)器是自行運作的�！比绻�是凱爾森的理論是對德國的國家社會主義的擔(dān)憂，哈特的理論是對福利主義國家干預(yù)的擔(dān)憂，這種擔(dān)憂和邊沁對法國大革命的擔(dān)憂是一致的，國家的權(quán)力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法律的。由此可見，法律實證主義者并不象批評者所想象的那樣與集權(quán)主義制度具有內(nèi)在的聯(lián)系，相反，他們具有巨大的道德和政治熱情，來改革法律，創(chuàng)造美好的世界。如果說這種政治熱情在邊沁那里直接體現(xiàn)出來的話，那么在凱爾森那里是間接地體現(xiàn)出來，而在哈特這里簡直是以隱含的方式流露出來的。

　　盡管法律實證主義將法律想象為一個沒有工程師的自動運行的機(jī)器，多少暗示了現(xiàn)代法律沒有靈魂的技術(shù)特征。這個機(jī)器可能沒有靈魂，但是這個機(jī)器真的能擺脫主權(quán)著這個工程師的幽靈嗎？法律實證主義無法解答這個問題，但是，它至少揭示了這個問題，而不出象拉德布魯赫的自然法的樂觀主義那樣遮蓋了這個問題。因此，法律與道德的區(qū)分主題不僅具有知識上邏輯清晰的“美”，而且有政治上誠實的“善”：當(dāng)我們面對道德上認(rèn)為屬于“惡”的而在實踐中依然有效的法律的時候，我們必須坦率地承認(rèn)我們在信守法律與捍衛(wèi)道德之間面臨的道德困境。

　　面對這種困境，哈特的法律實證主義至少為人們提供了這樣的努力方向：當(dāng)法律實證主義主張“法律就是法律”的時候，它所指的法律僅僅在是作為社會現(xiàn)象有待認(rèn)識的法律，它并沒有說我們只能嚴(yán)格遵守法律而沒有別的出路，相反，它堅信對法律進(jìn)行自由批評這種行動可能。當(dāng)我們認(rèn)為一種法律太險惡了以至于不能被遵守的時候，我們具有一種道德義務(wù)來捍衛(wèi)我們的道德并不惜以受到法律懲罰的風(fēng)險為代價。這種立場并不是象拉氏那樣通過樂觀的浪漫主義掩蓋了這一問題或者說回避了這一個現(xiàn)代社會所必須面對的問題。當(dāng)我們依據(jù)道德義務(wù)或者我們自己對法律的理解對法律進(jìn)行批評、更正的時候，我們關(guān)注的視角就從法律現(xiàn)象轉(zhuǎn)移到了道德領(lǐng)域，從一個我們有待認(rèn)識的現(xiàn)象，轉(zhuǎn)移到一個我們有待決定的行動。這樣的一種立場意味著我們從法律的認(rèn)識問題轉(zhuǎn)移到了公民的行動問題。正如德沃金在討論公民不服從的時候，所指出的“當(dāng)一個人決定按照指自己的判斷行事是否足夠?qū)徤鞯臅r候，他必須考慮法院將會怎么反應(yīng)。如果他這樣的行事，他可能不得不面臨著坐牢、破產(chǎn)或惡名。但是，最根本是我們將審慎的計算與作為一個好公民他應(yīng)當(dāng)如何恰當(dāng)行事的問題區(qū)別開來。”因此，自由主義盡管可能墮入虛無主義，但是，這種自由主義態(tài)度恰恰解釋一個人所必須具有的道德?lián)��?dāng)，一個現(xiàn)代道德多元困境中人們必須在行動中加以選擇的擔(dān)當(dāng)。當(dāng)然，在這種選擇中，究竟什么樣的選擇是正當(dāng)?shù)�，什么樣的選擇是不正當(dāng)?shù)�，這已經(jīng)超出了法律的范圍和能力，而進(jìn)入到倫理、政治和哲學(xué)的領(lǐng)域。這意味著哲學(xué)或者倫理不再是一個自然法這樣的簡單安排，而必須是每個人面對的困境的選擇，一項必須承擔(dān)的倫理實踐。

　　在多元復(fù)雜的現(xiàn)代社會中，法律必須滿足不同信仰的、不同群體、不同利益的共同需求，它必然會壓制某些有價值的道德追求，尤其是這種法律以主權(quán)者的面目出現(xiàn)的時候。因此，在法律與道德現(xiàn)代解決方案中提出了這樣一個問題：我們?nèi)绾蚊鎸�惡法？我們是象拉氏那樣通過主張惡法非法而回避掉這個問題，還是正視面對惡法所面臨的困難和抉擇所需要的勇氣和智慧？因此，“惡”法是不是法，這僅僅是一個認(rèn)識問題，一個知識問題，而如何面對惡法則是一個行動問題，一個倫理實踐的問題。當(dāng)我們說“惡法非法”的時候，這種法律僅僅在理論上或者說僅僅在主張這種理論的人們的內(nèi)心中不是法律，而不是說它們在實踐中不是法律。難道我們說惡法不是法的時候，我們就可以免除法律在實踐中的效力？當(dāng)拉氏主張的法官不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行這樣的法律，這不過是一相情愿的“天真”，一個多么天真幼稚的幻想，一個掩耳盜鈴的幻想，以為我們認(rèn)為不存在的東西就真的不存在了。

　　拉氏將惡法看作非法而自認(rèn)為將問題解決的時候，無疑于一種鴕鳥政策，而事實上人們在實踐依然要面對惡法所帶了的痛苦和不幸。法律并不是一個主觀的認(rèn)識，而是一種物質(zhì)性的力量，是一個客觀的力量，盡管我們認(rèn)為它是惡法，盡管我們認(rèn)為這種法律不具有正當(dāng)性，不具有效力，但是，這種不僅有效力僅僅是一個應(yīng)當(dāng)，一個美妙的現(xiàn)實生活中不存在的幻想。在這個意義上，“惡法非法論”僅僅弱者具有的甚至需要的一種心理上的安慰效果。如果說“惡法非法論”不是一個簡單的認(rèn)識或理論問題，而是一個行動或者實踐問題，那么，這種行動必須面對一個問題：如果我們訴諸我們的道德信念來反對法律的時候，我們?nèi)绾问棺约旱姆磳Ψ�律的努力區(qū)別與一個罪犯或者暴徒，他們不也正在以道德的名義反對法律嗎？我們?nèi)绾卧诟锩�和暴亂之間區(qū)分？我們?nèi)绾螌⒎▏�大革命和德國法西斯主義區(qū)分開來？一個以人權(quán)的名義，一個以作為歷史終結(jié)的國家倫理的名義？這正是自然法理論所必須面對的問題，事實上，德國的納粹法律與其說與法律實證主義結(jié)盟，不如說與自然法結(jié)盟，納粹的法律無論在立法中還是在司法中無時不以道德名義獲得正當(dāng)性。

　　相比之下，哈特的態(tài)度無疑是一種更為真實或者說現(xiàn)實的態(tài)度，如何現(xiàn)實生活中反對惡法，而不是僅僅在思想的境界中反對惡；如何把惡法作為法律而加以認(rèn)真地對待，把它看作是由待于改進(jìn)的法律，而不是認(rèn)為惡法不是法律而公然地踐踏法律。正因為如此，法律實證主義號召的是一種誠實的公民的態(tài)度來認(rèn)真對待法律，而不出一種機(jī)會主義的游戲態(tài)度來破壞法律。正是這種不同的立場，使得我們將對公民對法律的合法抵抗與罪犯對法律的公開破壞區(qū)分開來。不是以惡的德性來對抗惡的法律，而是以一個好公民的美德支撐著我們?nèi)绾蚊鎸σ粋�不義的法律，甚至如何面對一個腐敗的城邦。這也正是哲學(xué)家蘇格拉底尊重城邦的法律而自愿被處死的倫理意涵，也正是耶穌基督成全律法而不是破壞律法的倫理意涵。

　　六、自然法：古典與現(xiàn)代

　　如前所述，哈特之所以主張法律實證主義的法律與道德的分離，固然是出于方法論上的考慮，是為了認(rèn)識法律以便將法律規(guī)則與其他社會規(guī)則區(qū)別開來；但是另一方面，也是更重要的方面，是為了避免以道德的名義強迫法律執(zhí)行某種道德而形成暴虐。比如他在與德福林的論戰(zhàn)中，就堅決反對以公共道德的名義來懲罰同性戀和妓女。[90]因為在他看來，道德是相互沖突的，即使是正義這樣的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不同的時代其具體內(nèi)容是不同的，比如，我們現(xiàn)在認(rèn)為奴隸制是不正義的，但是，在亞里士多德的時代，就是正義的，更何況正義可能和其他的社會道德價值是相互矛盾的。因此，當(dāng)我們面對評價法律之有效性的道德原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)時，我們面臨兩個困難：一方面，道德或者倫理本身有自己的開放結(jié)構(gòu)，需要填充不同的可能彼此矛盾的內(nèi)容；另一方面，即使人們對此形成了一致的看法，但是關(guān)于道德在人類知識和經(jīng)驗中的地位或者道德于其他人類知識和經(jīng)驗關(guān)系，仍然有哲學(xué)上的分歧，這種分歧的兩個極端是：道德是構(gòu)成宇宙結(jié)構(gòu)的不可改變的原則，還是對變化中的人類的態(tài)度、選擇、要求和情感的表達(dá)？[91]

　　在這里，哈特提出了一種重要的問題，我們所說的道德究竟是普遍性的、永恒不變的構(gòu)成宇宙結(jié)構(gòu)的原則，還是一種地方性的、反映特定時代、特定群體的價值追求？正是由于我們對這種問題沒有一個確切的回答，所以，哈特認(rèn)為，盡管法律與道德之間具有關(guān)系，但是，法律與道德之間沒有“必然”的關(guān)系。法律的內(nèi)容可能和道德是一致的，道德通過立法和司法的途徑進(jìn)入法律，以及其他的方式，“成文法規(guī)可能僅僅是一個法律的外殼，表述成文法規(guī)的術(shù)語要求它在道德原則的幫助下填充其內(nèi)容�！睂嵶C主義不會否認(rèn)這些事實，法律體系的穩(wěn)定性依賴于這種與道德的一致性。如果所謂道德與法律的必然聯(lián)系指的是這種關(guān)系，那么應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種存在。

　　但是，如果法律與道德關(guān)系是指不符合道德的法律就不是法律的話，哈特堅決不承認(rèn)這種“必然”關(guān)系。如果我們將哈特描述的法律與道德之間的這兩種 “必然”加以區(qū)分的話，我們就會看到哈特反對的是“強勢”的法律與道德結(jié)合論，即主張不符和道德法律就不是法律的惡法非法論，但是，他同意“弱勢”的法律與道德結(jié)合論，即主張法律實際上反映了道德的內(nèi)容，但是，法律及時不符合道德也是法律的惡法亦法論。不過，哈特并不是在一般意義上反對“強勢” 的法律與道德結(jié)合論。問題關(guān)鍵在于我們能不能找到普遍的道德原則？如果我們能夠找到這樣的原則，那么法律必須服從這些原則。正是在這個意義上，哈特提出了著名的“最低限度的自然法”。這以為他將自己的立場建立法律與道德的現(xiàn)代解決方法之上。通過“最低限度的自然法”來支撐整個實定法的規(guī)則體系。

　　在哈特看來，我們經(jīng)常混淆兩種意義上的自然法，即“表述自然過程或規(guī)律的法則與要求人們以某種方式行事的法律”，前者是通過觀察和推理發(fā)現(xiàn)的，可以稱之為“描述的”，后者不是對事實的陳述或者描述，而是對人們應(yīng)當(dāng)按照某種方式行事的“規(guī)定”或命令。這兩種不同反映在“必須”、“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”之類的法律術(shù)語中。而自然法思想就是通過一種目的論的哲學(xué)將此而這聯(lián)系起來，凡是客觀上必然發(fā)生就是在目的上應(yīng)該發(fā)生的�！霸谀康恼摰挠^點看來，有規(guī)律地降臨到事物上的事件并不僅僅被看作是由規(guī)律地發(fā)生，這些事件是否確實有規(guī)律地發(fā)生這個問題，與它們是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生或者它們發(fā)生了是否就是好的這個問題，還并沒有被看作是兩個分開的問題。”[95]實際上，這

　　盡管哈特的最低限度的自然法與古典自然法在內(nèi)容大體相當(dāng)。但是，哈特這些主張并不能歸入的自然法之列，而恰恰反應(yīng)了他與古典自然法學(xué)說的決裂。一個重要的區(qū)別是哈特認(rèn)為這些內(nèi)容并不是通過人類理性所發(fā)現(xiàn)或者設(shè)計的，他認(rèn)為這些內(nèi)容是從經(jīng)驗中實際存在的，而不是通過“無知之幕”背后的社會契約所制定的，因此，這種法律中所必然要反映的內(nèi)容顯示了一種“自然的必然性”（natural necessity），而不人類理性的必然性，這“說明為什么不參照任何具體內(nèi)容或社會需要，用純粹形式的術(shù)語來定義這些基本形式的道德和法律證明是不充分的�！盵100] 由此可見，盡管哈特承認(rèn)具有普遍的法律必須反應(yīng)的道德原則，但是，在他看來這些原則來自人類有目的行為的背景上對經(jīng)驗事實的描述，而不是人類理性的認(rèn)識或者規(guī)定，在這個意義上，哈特堅持休漠的觀點，堅決反對康德的“理性的絕對命令”。

　　盡管哈特反對人類理性規(guī)定的自然法，但是，他畢竟為法律找到了普遍的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。如果我們以此來對照富勒的話，我們發(fā)現(xiàn)盡管富勒反對法律實證主義對法律與道德的區(qū)分，并提出法律的目的，但是，富勒并沒有為法律提供任何實質(zhì)性的到要求，比如自由、平等之類的實質(zhì)性價值，這顯然是為了擺脫哈特所謂道德多元或者目的多元。他認(rèn)為“我所歸之于法律制度的目的是一種謙遜而冷靜的目的，即使人類行為服從于一般規(guī)則的引導(dǎo)和控制。”這樣的目的顯然是令古典自然法學(xué)說所失望的。在這里，對法律的道德要求或者目的不再是外在于法律的道德目的或者龐德的社會工程學(xué)的目的，而是內(nèi)在于法律的目的，這就是富勒所謂的“法律的內(nèi)在道德”，他將此系統(tǒng)地闡述為法制的八項原則，這是法律所必須作遵守的，是使法律成為可能的道德。[102]但是，這些法律內(nèi)在道德面對法律外在的實質(zhì)性目卻保持著中立性。[103]所以，盡管富勒反對哈特對告密者案件的看法，但是并不意味著他就同意拉德布魯赫的看法，相反，他認(rèn)為拉德布魯赫根本就不就無需訴諸“高級法”，他認(rèn)為“如果法學(xué)曾更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，它就不必求助于這種概念來宣布?xì)埍┑募{粹法規(guī)無效。”納粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨裁統(tǒng)治是如此遠(yuǎn)地背離了秩序的道德、背離了法律自身的內(nèi)在道德，以致于它不再是法律制度。”[104]

　　然而，在哈特與富勒的論戰(zhàn)暗示了一個常常被人們忽略的問題：如果說法律與道德緊密相連，法律要服從道德的要求，那么這種道德究竟是一種包含了具體內(nèi)容的要求，還是一種形式上或者程序上的內(nèi)在一致的要求？具體而言，我們所說的法律的道德性是指法律要服從諸如不得殺人、誠實信用之類的具體道德命令的要求，還是說法律要服從一般性、穩(wěn)定性、權(quán)威性、可預(yù)測性之類的形式的要求？正是在這里，我們發(fā)現(xiàn)了富勒的獨特貢獻(xiàn)，富勒的貢獻(xiàn)就在于他徹底了背離了自然法傳統(tǒng)的對法律的具體道德內(nèi)容的要求，而提出了法律自身的道德性問題，也就是說，法律與道德的關(guān)系并不是法律與其外在的某種類似規(guī)則之間的外部的關(guān)系，而是法律規(guī)則自身的內(nèi)在要求。在這個意義上，法律本身就是道德的，只要是一般的規(guī)則，比之于具體命令就已經(jīng)具備了道德性。由此可見，哈特和富勒的分歧遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如他們所堅持的共同立場，即一致反對拉德布魯赫所主張的外在的道德對法律的干預(yù)，這意味著二者都將“法律”理解為現(xiàn)代意義上獨立與道德、宗教規(guī)范的法律規(guī)范，即正式的國家法，富勒的這種內(nèi)在的道德性或者程序自然法與哈特的最低限度的自然法一樣，體現(xiàn)在現(xiàn)代社會的低調(diào)政治，富勒的自然法主張并不是對解決法律與道德的哲學(xué)的回歸，毋寧說在他更加徹底地遠(yuǎn)離了古典的方案，甚至以自然法的名義更加無情地出賣了古典的自然法。

　　因此，在我看來，富勒的貢獻(xiàn)不僅在于他的發(fā)現(xiàn)（即發(fā)現(xiàn)了法律自身的道德性要求），而在于他的表述。如果我們仔細(xì)分析富勒所提出的法律自身的道德性所必須具備的8項原則，我們發(fā)現(xiàn)他實際上在闡述韋伯所謂的形式理性的法律諸特征。韋伯將這種形式理性的法律稱之為“形式自然法”，以此相對于主張實質(zhì)道德要求的“實質(zhì)自然法”，斯坦姆勒稱之為“內(nèi)容可變的自然法”。如果說這種自然法不涉及具體的實質(zhì)的道德內(nèi)容，如果我們將這種自然法放在與實質(zhì)自然法的相互關(guān)系中來思考，那么二者的關(guān)系很容易就轉(zhuǎn)化為“目的”和“手段”的關(guān)系：當(dāng)富勒采用目的和手段的關(guān)系來批評哈特的法律實證主義僅僅關(guān)心“手段” 而忽略“目的”的時候，他所說的“目的”即“法律自身的道德性”相對于“實質(zhì)自然法”這種更大的外在“目的”而言，不過是“手段”而已。因此，登特列夫認(rèn)為富勒的這種自然法觀是一種“技術(shù)論的自然法觀”。他所提出的“良好秩序”（eunomics）并不承諾要實現(xiàn)某種“最終的目的”而首先關(guān)心的是“手段 ”。因此，登特列夫批評富勒的自然法觀，認(rèn)為“最佳運行的法律”并不必然是“最好的法律”。[106]如果我們在考慮到富勒本人對“義務(wù)道德”與“激勵道德”的區(qū)分，那么，在富勒看來，即使是“法律自身的道德性”也不過是一種“激勵道德”，是一種我們要努力實現(xiàn)的目標(biāo)，法律作為一種“事業(yè)”，決不是龐德的“社會工程”，而是要實現(xiàn)他所提出的“法制原則”。

　　如果我們將哈特、富勒的觀點放在韋伯的“實質(zhì)理性”和“形式理性”的關(guān)系中加以思考，我們將會發(fā)現(xiàn)二者都堅持了法律的“形式理性”，而對法律的 “實質(zhì)理性”保持了警惕，盡管哈特的“最低限度的自然法”包含了實質(zhì)理性的內(nèi)容。盡管富勒反對哈特所提出的“事實”與“價值”的分離，但是，他的說法在登特列夫看來，他堅持的依然不過是一種“事實”而已，富勒所主張的應(yīng)當(dāng)就是“如果你要加速就應(yīng)當(dāng)踩油門”這樣的描述事實的應(yīng)當(dāng)，必然性的應(yīng)當(dāng)，而不是倫理道德的應(yīng)當(dāng)。如果這么說的話，哈特、富勒都堅持了“事實”與“價值”分離的現(xiàn)代性立場，堅持了現(xiàn)代性法律的形式理性原則，對實質(zhì)理性持警惕甚至懷疑的態(tài)度。

　　簡短的結(jié)論

　　哈特與富勒的論戰(zhàn)在表面上仿佛是自然法學(xué)派和法律實證主義之間的一場殊死搏斗，但是，這種搏斗中表演的喜劇效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實際上的對抗，這種爭論不過是現(xiàn)代性法律的以反諷的方式展開的一次自我表演而已。在這場的搏斗中，盡管在表面上看來，富勒的自然法觀點更容易獲得人們的關(guān)注，激起人們更大的熱情，法律實證主義在富勒法律目的論的批駁中破綻百出。但是，這不過是再一次以喜劇包袱的效果使得法律實證主義這種解決法律與道德的現(xiàn)代方案獲得看不見的勝利，一次表面上的失敗導(dǎo)致的更大的勝利：法律與道德問題的解決可以放心地建立在技術(shù)、事實、程序等等這樣的立場上，建立在法治的立場上，這難道不正是現(xiàn)代的法律技術(shù)的解決方案所夢寐以求的嗎？當(dāng)?shù)挛纸饘⒎�律與道德之爭轉(zhuǎn)化為法律內(nèi)部的原則與規(guī)則之爭，一個龐大的法律帝國不就建成了嗎？

　　19世紀(jì)法律實證主義的興起是建立在對自然法的批判之上，尤其是邊沁，他對自然法與其說是批評，不如說是侮辱。而今天，在經(jīng)過這場論戰(zhàn)之后，實定法再也不用擔(dān)心來自自然法的壓迫，在也不用通過侮辱自然法的方式來確立自身的合法性，相反，自然法幾乎是主動地、不知不覺地討好實定法，向?qū)嵍ǚ�靠攏，并試圖將自己的合理性建立在實定法的技術(shù)平臺上，因為在現(xiàn)代社會里，哲學(xué)已經(jīng)是不合時宜的時尚，信仰更是隱居在人們的內(nèi)心生活之中。自然法如何想存活的話，不向?qū)嵍ǚㄍ讌f(xié)又如何呢？沒落貴族家的小姐屈嫁了土財主家的兒子，這絕對不是一個悲劇故事。

　　因此，富勒所代表的自然法學(xué)與哈特所代表的法律實證主義都是現(xiàn)代性法律即法條主義（legalism）的合法子嗣，二者的爭論不過是在捍衛(wèi)現(xiàn)代性的法律意識形態(tài)（自由主義法治）立場上的策略路線的爭論而已，不過是為了加深現(xiàn)代性法律的效果而已。在這一點上，哈特不同于富勒的地方就在于它不是將價值這種扇情的問題東西掛在嘴上，不是那種推銷狗皮膏藥式的宣揚，不是通過使勁敲打桌子發(fā)出巨大的怦怦聲響來提醒人們注意其論的重要性，而是以一種冷靜的、甚至冷酷的沉默通過自己的在理論上一以貫之的努力來顯示自己的理論本身所具有的價值，以及理論背后的自由主義法律意識形態(tài)的價值。在這個意義上，哈特是一個英國的紳士，他的表述的清晰而有節(jié)制，將價值關(guān)懷蘊藏在無色彩的文字中；而富勒仿佛是來自德克薩斯的農(nóng)夫，道德上淺薄的嬌情與對鄉(xiāng)村非正式制度的迷戀奇特地結(jié)合在一起，在這場辯論中被時代的浪潮偶然地推向了巔峰，發(fā)出了片刻的光芒。相比之下，他對法律過程中非正式制度的研究才是他做出的最為持久的貢獻(xiàn)。

　　然而，富勒的淺薄并不代表法律實證主義的深刻。當(dāng)哈特暗示了法律實證主義許可的自由實踐的時候，難道這種實踐對于個人主義原子化的無力的個人難道不是海德格爾所說的一個令人煩心的焦慮嗎？難道這不需要富勒的那種怦怦德敲桌聲所激起的力量和激情嗎？但是，誰能保證這種力量和激情不會主宰法律的機(jī)器呢？法律實證主義所構(gòu)件的自動運行的法律機(jī)器能到不也是一個天真的夢想嗎？因為自由主義的普遍法律必須要通過人的自由實踐才能夠?qū)崿F(xiàn)耶林所謂的現(xiàn)代法律從 “客觀的法”向“主觀的法”的過渡。也許正是在哈特與富勒論戰(zhàn)所揭示的“德國法問題”中，我們才能真正感受到自由主義法律（無論是現(xiàn)代自然法還是法律實證主義）的危機(jī)。

　　對于我們這個前法治國家而言，哈特、富勒、自然法學(xué)、法律實證主義和德國法問題不過是“遠(yuǎn)方文化的迷”。我們似乎認(rèn)為自己正處在前法治的時代中對未來的遠(yuǎn)方期盼地眺望。但是，當(dāng)與世界接軌的普適性法律與地方習(xí)慣的沖突產(chǎn)生秋菊的困惑的時候，當(dāng)司法改革以隱蔽的方式試圖獨立于政治權(quán)力獲得自主性的時候，當(dāng)國際人權(quán)保護(hù)與國家內(nèi)政交織在一起的時候，當(dāng)王海這樣的消費者為五毛錢的權(quán)利而斗爭的時候，當(dāng)小康生活成為全部制度的合法性基礎(chǔ)時，當(dāng)婚姻法以道德的名義侵入私人生活時候，當(dāng)“法輪功”在法律上定義為邪教和非法組織的時候，當(dāng)自由主義與新左派展開論戰(zhàn)的時候，我們不也正以一種不自覺的方式卷入到現(xiàn)代性的潮流之中？我們不也面臨哈特與富勒所面臨的問題：法律與道德關(guān)系問題，法律的合法性問題，惡法是不是法律的問題，法律與政治的關(guān)系問題等等。只不過我們過分依賴了對問題的解決，反而在解決問題途中喪失了問題本身。這不正以另外一個方式揭示了法學(xué)研究本身與政治權(quán)力的現(xiàn)代性關(guān)聯(lián)？

　　「注釋」

　　[1] 約瑟夫·E·珀西科：《紐倫堡大審判》，劉巍等譯，上海人民出版社，2000年。

　　[2] Fuller， Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart， Harvard Law Review， vol.71， pp.630-72. 此處采用何作的譯文，下同。中譯文參見“北大法律信息網(wǎng)”（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=892）

　　[3] 因此，銷解文字成為集權(quán)主義國家統(tǒng)治技術(shù)中一項最重要的技術(shù)策略，參見奧維爾：《一九八四》，董樂山譯，沈陽：遼寧教育出版社，1998年。

　　[4] 關(guān)于這些問題的初步討論參見：強世功：“懲罰與法治：中國刑事實踐的法律社會學(xué)分析”（1976-1982），北京大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，1999年，第二章。

　　[5] 龐德指出：“上個世紀(jì)法理學(xué)著作中突出的三個主題是：法律的性質(zhì)、法律與道德的關(guān)系和法律史的解釋�！�…關(guān)于法律與道德關(guān)系的辯論來自分析法學(xué)家和歷史法學(xué)家，他們反對18世紀(jì)將法律等同于道德，而幾個哲學(xué)流派關(guān)于這一問題的辯論集中在法理學(xué)究竟是服從于倫理學(xué)還是與倫理學(xué)相對或者相反的不同理論。 ”Roscoe Pound， Law and Morals， The University of North Carolina Press， 1926， p.vii. “可以毫不夸張地說，當(dāng)代法理學(xué)和法哲學(xué)中的所有問題和爭論，即使在最為技術(shù)的層面上，實質(zhì)上關(guān)涉到或者可以追溯到在概念上澄清道德與法律之關(guān)系的持久不懈的努力�！盡ark Tebbit， Philosophy of Law： An Introduction， Routledge， 2000， p. 3.

　　[6] 由此體現(xiàn)了法律在技術(shù)與哲學(xué)之間深刻的內(nèi)在緊張。在“法律的道路”一文中，霍姆斯揭示了這種緊張：一方面法律是一種技術(shù)性的職業(yè)，對于這種職業(yè)來說，法律與道德無關(guān)，甚至不惜從“壞人”的視角的理解法律功能會意涵；另一方面，法律又是道德發(fā)展的積淀物，法學(xué)研究與大千世界的普遍性聯(lián)系起來。參見霍姆斯：“ 法律的道路”，汪慶華譯，中譯文參見“朝圣山之思”（http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm）。

　　[7] “話語捐稅”是作家王小波的一個概念。他認(rèn)為一個人提出一個概念，后來的人不假思索地使用或者附庸這樣的觀點實際上是在為這個源初的概念納稅。參加王小波：《沉默的大多數(shù)》，中國青年出版社，1998年。

　　[8] Eric J. Boos， Perspectives in Jurisprudence： An Analysis of H. L. A. Hart‘s Legal Theory， New York， Peter Lang Publishing Inc.， 1998.

　　[9] 法律社會學(xué)家佛里德曼認(rèn)為奧斯丁的“通過在立法的科學(xué)與法律的科學(xué)之間作出截然的區(qū)分，開辟了法律實證主義和法律自足的時代，法律實證主義和法律自足使得正在興起的民族國家能夠主張國家的權(quán)威性不受來自司法上的懷疑�！辈⑶艺J(rèn)為“宣稱主權(quán)至上和臣民無條件服從的這樣一個高度組織的國家的存在”據(jù)說是“分析實證主義成為可能的政治條件”。參見Friedmann， Legal Theory而拉德布魯赫主張法律實證主義削弱了對國家專制和國家絕對主義的抵抗。因此，“法律實證主義”成為一個令人輕蔑的名詞，是知識戰(zhàn)場上人們用來相互攻擊的炮彈，代表了一種罪過。Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， in Hart， Essays in Jurisprudence， p.50-1（本文采用翟小波同學(xué)的中譯，中譯文見“北大法律信息網(wǎng)”）（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=865）。

　　[10] Mark Tebbit，p. 3.

　　[11] 關(guān)于論戰(zhàn)的詳細(xì)情況以及相關(guān)文獻(xiàn)參見，Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： An Critical Appraisal， Philadelphia， Temple University Press， 1987， ch. 7.

　　[12] 關(guān)于法律與道德的古典解決方案（即哲學(xué)的解決方案）與現(xiàn)代解決方案（即法律解決方法），將另行文撰述。

　　[13] 布羅代爾：《資本主義的動力》，楊起譯，香港：牛津大學(xué)出版社，1993年。

　　[14] 參見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變社會中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第三章。

　　[15] �？拢骸队�(xùn)誡與懲罰》，劉北城譯，三聯(lián)書店，1999年。

　　[16] 艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁154.

　　[17] 正是由于這種技術(shù)化特征，導(dǎo)致法學(xué)被排除在19世紀(jì)興起的社會科學(xué)之外，沃勒斯坦：《開放社會科學(xué)》。

　　[18] 遺憾的是，鮑曼所探索的知識分子群體中并沒有法學(xué)家，這或許是由于法學(xué)家往往淪為阿爾杜塞所謂的“有機(jī)的知識分子”，而不是曼海姆所謂的“自由漂泊的知識分子”。參見鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社，2000年。

　　[19] Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. p.14.

　　[20] 同上，p.21-2.

　　[21] R. C. Van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， tr. by Johnston， Cambridge University Press， 1988， pp. 117-9.

　　[22] Neil Duxbury批評了關(guān)于美國法理學(xué)思潮中所謂的鐘擺理論，這種理論認(rèn)為美國的法律理論的發(fā)展總是在法律形式主義和法律現(xiàn)實主義兩種思潮之間來回?fù)u擺，他認(rèn)為從法律教育的角度看，美國的法律思想從來都是法律形式主義占據(jù)支配地位，法律現(xiàn)實主義的思想并沒有支配法律教學(xué)。

　　[23] 艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁174.

　　[24] Friedmann， Legal Theory， Columbia University Press， 1967， pp. 3-4.

　　[25] 龐德比較早地擴(kuò)展了法律實證主義的內(nèi)容，他在批評法律命令說的同時將法律實證主義等同于分析法理學(xué)或機(jī)械法理學(xué)。關(guān)于法律實證主義和這些變種之間的關(guān)系，以及產(chǎn)生的種種爭論，參見Anthony J. Sebok， Legal Positivism in American Jurisprudence， Cambridge University Press，第2章。

　　[26] 關(guān)于法律實證主義概念的含糊性，參見波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁26，注釋31.亦參見Friedmann， Legal Theory， ch.22.在哈特看來，人們至少在五種意義上使用法律實證主義這個概念：“⑴主張法律是人類的命令；⑵主張法律與道德或者法律實際是與法律應(yīng)該是之間沒有必然的聯(lián)系；⑶主張對法律概念的分析（意義研究）是值得從事的有意義的工作，它區(qū)別于對法律的原因和起源所作的歷史學(xué)研究；區(qū)別于對法律和其他社會現(xiàn)象的關(guān)系所作的社會學(xué)研究；區(qū)別于依據(jù)道德、社會目的、功能及其他標(biāo)準(zhǔn)對法律所作的批判和評價；⑷主張法律體系是一個封閉的邏輯體系，人們無須參照社會目標(biāo)、政策和道德標(biāo)準(zhǔn)，而只須從作為前提的法律規(guī)則出發(fā)，借助邏輯推理便可獲得正確的結(jié)論；⑸主張道德判斷與事實陳述不同，它不能靠理性推理、證據(jù)和證明等手段獲得，或借此為自己辯護(hù)（倫理學(xué)上的‘非認(rèn)知主義’）�！� Hart， p. 57， note， 25.

　　[27] 普通法在多大的程度上受到了羅馬法的影響一致是一個問題。參見

　　[28]Loyld‘s Introduction of Jurisprudence.

　　[29] “上個世紀(jì)，法理學(xué)在基本概念方面的重要成就是認(rèn)識到了這樣的真理，即國家的法律不是一個理想，而是實際的存在，不是‘應(yīng)該是’，而是‘實際是’。該觀念明確地在普通法的法理學(xué)中得以確立，是奧斯丁的功績�！盙ray，The Nature and Sources of the Law， 94（1st ed.1909）（ξ213）。

　　[30] 轉(zhuǎn)引自Robert N. Moles， Definition and rule in legal theory： A Reassessment of H. L .

　　[31] 霍姆斯：“法律的道路”， 汪慶華譯，譯文載“北大法律信息網(wǎng)”（）

　　[32] 凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，頁VI.

　　[33] 沃勒斯坦：《開放社會科學(xué)》，

　　[34] Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， in Hart， p.54，強調(diào)為引者所加。

　　[35] Hart，強調(diào)為引者所加。

　　[36] Eric J. Boos， Perspectives in Jurisprudence： An Analysis of H. L. A. Hart‘s Legal Theory， New York， Peter Lang Publishing Inc.， 1998，ch. 1.

　　[37] 哈特認(rèn)為在法律與道德的關(guān)系問題上存在著四個方面的問題：1、歷史和因果問題；2、分析或者定義問題；3、道德批判法律的可能性和采取的形式問題；4、關(guān)于法律強制執(zhí)行道德的問題。參見Hart， Law， Liberty and Morality， Stanford University Press，1963.龐德也認(rèn)為，在法律與道德的關(guān)系上，由三種分析的角度，一種是歷史的角度，另一種是分析的角度，第三種是哲學(xué)的角度。參見， Pound， Law and Morals.

　　[38] Robert N. Moles， Definition and rule in legal theory： A Reassessment of H. L . A. Hart and the Positivist Tradition， Basil Blackwell Ltd， 1987.

　　[39] 參見王涌：“私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)”，中國政法大學(xué)博士論文，1999，第二章。內(nèi)容在“北大法律信息網(wǎng)”（http： //www.chinalawinfo.com/fxyj/fxmj/jurists/wangyong/index.asp）。

　　[40] 轉(zhuǎn)引自J. W. Harris， Legal Pholosophies， Butterworths， 1980， p. 85.

　　[41] 轉(zhuǎn)引自王涌：“私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)”，中國政法大學(xué)博士論文，1999，第二章。注釋12.

　　[42] 人類學(xué)家霍貝而就運用霍菲爾德的概念在為普遍的分析性概念框架來分析初民社會的法。參見霍貝爾：《原始人的法》，嚴(yán)存生等譯，貴州人民出版社，1992年。

　　[43] J. W. Harris， Legal Pholosophies， Butterworths， 1980， p.86.

　　[44] J. W. Harris， Law and Legal Science： An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System， Clarendon Press， 1979， p.12.

　　[45] Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， in Hart， Essays in Jurisprudence， p. 57.

　　[46] Hart， The Concept of Law， ch.5.

　　[47] Hart， The Concept of Law， introduction.

　　[48] 凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，頁II-III.“純粹法學(xué)的任務(wù)就是著手劃清對法律的認(rèn)識與心理學(xué)、社會學(xué)、理論學(xué)和政治理論之間的界線，這并不是因為它忽略或者否認(rèn)它們之間的聯(lián)系，而是因為它希望避免在方法論上不加批判地和這些各門學(xué)科之間加以混淆，這種混淆模糊了法律科學(xué)的實質(zhì)，抹煞了法律科學(xué)內(nèi)容的性質(zhì)所強加在法律科學(xué)之上的界線�！盚ans Kelsen， Pure Theory of Law， tr. by Max Knight， University of California Press， 1967， p. 1.

　　[49] 凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，頁185.

　　[50] 凱爾森，同上，第十二章。

　　[51] 凱爾森：同上，頁III.

　　[52] 凱爾森：同上，頁5.

　　[53] 霍姆斯：“法律的道路”，汪慶華譯，“朝圣山之思”（http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm）。

　　[54] Hart，Positivism and the Separation of Law and Morals.

　　[55] Fuller， Positivism and Fidelity to Law.

　　[56] Fuller， Law in Quest of Itself， p9.

　　[57] Fuller， Law in Quest of Itself， p10.

　　[58] Fuller， The Morality of Law， Yale University Press， 1969， p.122.

　　[59] Fuller， The Morality of Law， Yale University Press， 1969， p.91.

　　[60] Lon L. Fuller， What the Law Schools can Contribute to the Making of Lawyers， Journal of Legal Education， vol. 1， 1948， p. 190， in Martin Lyon Levine （ed）， Legal Education， New York University Press， 1993， p.264.

　　[61] Fuller， Positivism and Fidelity to Law ，p. 632.

　　[62] Fuller， Positivism and Fidelity to Law， p. 666.

　　[63] 大體說來，哈特認(rèn)為法律規(guī)則中的概念本身具有一個特定的核心含義，即所謂的“中心與邊緣暗區(qū)”的說法，但是，富勒認(rèn)為這種所謂的“意義的指示器理論”是不能成立的，如果我們不知道一個規(guī)則的目的，我們就無法理解規(guī)則的含義或者規(guī)則中具體概念的含義。不過，在后來《法律的概念》中，哈特弱化了自己最初提出的理論，而主張法律規(guī)則的“開放結(jié)構(gòu)”。

　　[64] Fuller， Positivism and Fidelity to Law .

　　[65] Fuller， Law in Quest of Itself， The Foundation Press， 1940，p2.

　　[66] Fuller， Law in Quest of Itself， p4.

　　[67] Fuller， Law in Quest of Itself， p11. 在此，我們發(fā)現(xiàn)富勒的觀念和奧斯丁的觀念實際上已經(jīng)相當(dāng)接近了。在奧斯丁看來，“法律”、“道德”和“倫理”不是相互分離的“東西”，而是對同一種東西即 “人的活動”的不同的視角的認(rèn)識。分開觀察一個方法上的要求，是為了更好地認(rèn)識到每一個部分如何構(gòu)成一個“有機(jī)的整體”�！皧W斯丁的方法首先就是通過對構(gòu)成整體的各個方面的認(rèn)識而獲得對整體的理解，其次進(jìn)行對這些各個方面的互相關(guān)系的鑒賞。”遺憾的是，出版的著作僅僅完成了對各各方面的理解。Robert N. Moles， Definition and rule in legal theory： A Reassessment of H. L . A. Hart and the Positivist Tradition， Basil Blackwell Ltd， 1987.

　　[68] Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Clarendon Press， 1983， p.363.

　　[69] Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Clarendon Press， 1983， p.358.

　　[70] Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Clarendon Press， 1983， p.359.

　　[71] Fuller， Positivism and Fidelity to Law

　　[72] Fuller， Positivism and Fidelity to Law

　　[73] Fuller， Law in Quest of Itself， Chicago， The Foundation Press， 1940， pp.87-91.

　　[74] 詳見Anthony J. Sebok， Legal Positivism in American Jurisprudence， Cambridge University Press，ch. 7.

　　[75] 參見The problematics of moral and legal theory / Richard A. Posner. —— Cambridge， Mass. ： Belknap Press of Harvard University Press， 1999.蘇力中譯，打印稿。

　　[76] 富勒將法治的理想作為自己理論的出發(fā)點，并且作為其法律原則的出發(fā)點。參見J. W. Harris， Legal Pholosophies， Butterworths， 1980， ch.11.

　　[77] Hart，Positivism and the Separation of Law and Morals.

　　[78] Hart，同上。

　　[79] 有關(guān)其他類似案件的討論，參見W. Friedmann， Legal Theory， Columbia University Press， 1967， pp.350-6.

　　[80] Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals，p.76-7.

　　[81] Hart， 同上，p.77-8.

　　[82] Hart， 同上，p.51.

　　[83] Hart， 同上，p.52.

　　[84] Hart， 同上，p.53.

　　[85] Hart， 同上，p.54.

　　[86] 轉(zhuǎn)引自Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy， University of Pennsylvania Press， 1992， p.112.

　　[87] Dworkin， Taking Rights Seriously， Harvard University Press， 1977， p.213.

　　[88] 參見英戈·穆勒：《恐怖的法官：納粹時期的司法》，王勇譯，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第二章。

　　[89] 哈特對富勒的“目的”理論的一個重要批評是，如果圍繞目的，我們無法區(qū)分法律規(guī)則與其他社會規(guī)則。Hart， Essays in Jurisprudence.

　　[90] Hart，Law， Liberty， and Morality， Stanford University Press， 1963.

　　[91] Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961. pp.151-65.

　　[92] Hart， 同上。 p.199.

　　[93] 必須注意，我這里所說的“強勢”與“弱勢”的法律道德結(jié)合論，應(yīng)當(dāng)區(qū)別與通常所說的“強式”法律實證主義和“弱式”法律實證主義。在“強”版實證主義中，其中包括哈特的實證主義，要使制定規(guī)則成為法治主要義務(wù)的一個必要條件是，規(guī)則應(yīng)當(dāng)由一個法律制度的承認(rèn)規(guī)則來選擇。在“弱”版實證主義中，這已是一個充分條件。對于前一種實證主義者來說，所有納粹法律都實實在在是法律，而紐倫堡審判運用的“法律”卻不是法律；而對后二種即“弱”版實證主義者來說，納粹法律是法律，紐倫堡審判用的法律或許也是法律�！皬姟卑孀匀环ǚ�律家會堅持，只有當(dāng)法律符合自然法時才是法律。然而，“弱”版自然法法律家則與“弱”版實證主義者半斤八兩，難分上下。德沃金就是這個立場。德沃金并不否認(rèn)納粹法律在法律這個詞可以允許的意義上還是法律。The problematics of moral and legal theory / Richard A. Posner. —— Cambridge， Mass. ： Belknap Press of Harvard University Press， 1999，蘇力譯，打印稿，頁60.

　　[94] Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961. p.182-3.

　　[95] Hart， 同上。 p.185.

　　[96] Hart， 同上， p.185-6.

　　[97] Hart， 同上， p.187.

　　[98] Hart， 同上。 p.189-90.

　　[99] Hart， 同上， p.195.

　　[100] Hart， 同上， p.194.

　　[101] Fuller， The Morality of Law， Yale University Press， 1964， p.146.

　　[102] Fuller， 同上， ch. II.

　　[103] Fuller， 同上， ch. IV.

　　[104] Fuller， Positivism and Fidelity to Law

　　[105] Weber， Law in the Economy and Society， ch.10.

　　[106] A. P. d‘ENTREVES， Three Conception of Natural Law， in Golding （ed.）， The Nature of Law： Readings in Legal Philosophy， Random House Inc. 1966.

　　[107] Lon L. Fuller， The Principles of Social Order， ed. by Kenneth I. Winston， Duke University Press， 1981.

　　北京大學(xué)法學(xué)院·強世功

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