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法律為何簡約，何為簡約——我看《簡約法律的力量》
法律為何簡約，何為簡約——我看《簡約法律的力量》 在今天法律世界中，存在一個人們熟視無睹的現(xiàn)象：不斷增加法律規(guī)定、細化法律內容。以中國程序法制建設為例。1990年代以來，中國對相關的民事訴訟法和刑事訴訟法傾注了極大的精力和努力，我們在刷新、修訂了這些訴訟法的時候，還不斷推出最高法院的微觀解釋和微觀規(guī)定，直到今天都是如此。如果非要預言的話，那么，可以認為在未來的相當一段時期甚至更長的時間里我們還會而且必將看到類似這種程序法制作的中國法律生產(chǎn)。我們當然可以認為這是轉型期中國法制建設只能面對的現(xiàn)實，越是轉型時期越是可以發(fā)覺這是自然而然的，因為，在轉型時期出現(xiàn)的問題矛盾肯定使人目不暇接。但是，不僅中國法制建設是這樣的，而且號稱法制頗為發(fā)達的并且并未處于轉型時期的美國也是這樣的。雖然美國并不一定面臨著程序制度“細節(jié)公式”缺席的困境問題，然而，其在其他領域比如環(huán)境保護、社會救濟、社區(qū)安全還有其他數(shù)不勝數(shù)的領域內面臨著同樣困擾，美國在這些領域中的法制建設同樣是“樂此不�！钡�。其實，這樣看來，我們完全可以從更加廣域、更加普適的角度看待這里的問題。換言之，不僅是轉型期的中國法制，不僅是定型期的美國法制，而且當今其他任何時期任何時代的各國法制，都存在著不斷更新?lián)Q代、填加“補丁”的完善法律規(guī)定以及法律內容的行動譜系，畢竟不論當今什么時候，任何社會總要面臨新的挑戰(zhàn)和新的問題。 那么，如何理解法律的這種廣泛的“可持續(xù)發(fā)展”？ 這是美國法律學者理查德·A·愛波斯坦的《簡約法律的力量》所提出的一個問題。 一 一般來說，人們總是希望實現(xiàn)至善至美的公正。這是理解法律制度不斷發(fā)展的一個角度�！逗喖s的法律力量》指出： 希望在具體案件中實現(xiàn)公正，是促使法律制度積極運作、不斷發(fā)展的最為強勁的動力之一。具體案件，是法官和管制者必須面對的。在具體案件的語境中，人們制定而且適用了大量的法律。在處理具體案件的過程中，法官或管制者，其法定作用和義不容辭的責任就是將一般法律適用于糾紛事實，作出正確的裁判。而公正的流產(chǎn)則是裁判結果中的一個錯誤，這個錯誤，從底部侵蝕著法律的道德權威，削弱了法律在調整人類行為方面的功效。因此，我們也就可以理解，為了避免這些不公正，為什么數(shù)量驚人的資源用于了法律程序的發(fā)展。這些程序規(guī)定著相關證據(jù)的提交方式以及相關證據(jù)的認定方法。（原文頁37-38，以下僅注頁碼） 此外，特別值得注意的是，《簡約法律的力量》指出，人們時常還有一個信念，也即相信“在小型、自愿結合性質的集團中可以發(fā)揮作用的復雜管理形式，在更為大型的、非個體化的社會背景中，依然可以獲得同樣的效果”（頁37）。這是理解法律不斷發(fā)展的另外一個角度。換言之，這種“相信可以獲得同樣效果”是促進法律不斷發(fā)展的一個心理機制�！按蠖鄶�(shù)個人，在大多數(shù)情況下，其生活背景是家庭和小型群體。一些極為細節(jié)化的非正式規(guī)范調整著家庭和小型群體的活動”（頁 42）。這樣一種生活背景，不僅積養(yǎng)著人們的一般生活規(guī)則習性，而且激發(fā)著人們對自己熟悉的非正式規(guī)范在另外語境下位移依然可以成功的信心確認。用句類似審美心理學的通俗表述來說，在這里人們是容易發(fā)生“移情”的。在小型社群中，人們盡管有著種種矛盾，其他各種各樣的不方便，但是總的來說是其樂融融的。當然，至關重要的是，在小型社群中，人們可以發(fā)現(xiàn)“復雜”的各種各樣微觀的角色分工和權力配置。這種“復雜”，在小型社群中，幾乎是不會遇到任何障礙的，相反倒是時常體現(xiàn)了令人羨慕的顯著功能。當這樣一種顯著功能日積月累，為人熟知的時候，人們也就容易相信“這種功能”可以放之四海而皆準。 提出這樣兩種角度以期解釋法律的“可持續(xù)發(fā)展”，其本身并沒有什么特別令人振奮的地方。但是，如果深入對之加以分析，那么的確可以從中獲得另外的認識和理解。 首先，考察一下第一個角度。 我們可以注意一個現(xiàn)象。在一般人的心目中，大致公正或者相對公正，其和真正的公正總是有距離的，甚至是相互背離的。試想一下，在分一塊現(xiàn)代正義理論反復舉例以期說明問題的“蛋糕”的時候，一個人是18歲的青年，一個人是8歲的少年，如果因為18歲的青年其自然肌體需求較大從而分配較多份額的蛋糕，反之，因為8歲的少年這種需求較小從而適量減少，那么，如此分配對個別人偶爾來說基本上屬于可能的一種大致公正或者相對公正，從而也就是可以接受的，將其視為真正的公正也是不過分的。但是，假定在公正問題相當認真而且總是進入具體公正權衡的實踐語境，則通常人們注定不是這樣看問題的。如果18歲的青年是女性、嬌小玲瓏的，8歲的少年是男性、“體格超長”的，仍以肌體需求大小作為標準，為什么要這樣分配蛋糕？如果18歲的青年已經(jīng)飽食，或者面對蛋糕之際根本就是厭食的，8歲的少年沒有飽食，或者就對單糕情有獨鐘，還以肌體需求大小作為標準，為什么也要這樣分配蛋糕？如果18歲的青年就是情操高尚，堅決要求分給8歲的少年同等的甚至更多的蛋糕，還以肌體需求大小作為標準，為什么依然堅持這樣分配蛋糕？如果18歲的青年將原有的分配給8歲少年的另外食品搶走了，反而再繼續(xù)要求較多份額的單糕，又以肌體需求大小作為標準，為什么又要堅持這樣分配蛋糕？一般來說，人們可以設想各種各樣的情景，質疑這種分配，因為分配條件是可以不斷變化的，基于不同條件是必然要提出“為什么要這樣分配蛋糕”的。因此，對一般人來說，大致公正或者相對公正，極為可能不是真正的公正，它們是隱藏甚至遮蔽“特定條件”的所謂公正，更為重要的是，“條件”的設想和設定，總是依人不同、依利益不同、依立場不同，而出現(xiàn)的。 然而，這里的思路恰恰不是提出關于“公正”的徹底懷疑主義，而是相反，暗示著“懷疑論者”總在期待真正的公正，作為“懷疑論者”的一般人，通常沒有因此放棄對真正公正的想象，對他們來說，提出“大致公正或者相對公正和真正的公正總是有距離的甚至是相互背離的”，恰恰表明他們是在懷念真正的公正。更為準確地來說，一般人在提出懷疑的時候，是在期待實現(xiàn)具體化的“針對具體條件”的真正公正，即使這是十分艱難的。否則，就不能解釋一般人為什么還要費時費力地去質疑“大致公正或者相對公正”，而不去直接展開“現(xiàn)實蛋糕”的陣地戰(zhàn)、爭奪戰(zhàn)，回歸社會達爾文主義。 于是，對具體化的、具體條件下的真正公正的想象、懷念和期待，而非為了一般意義上的公正，更非為了籠統(tǒng)的“解決一般問題”，才是不斷增加法律規(guī)定、細化法律內容的并且總是在場的根本動力之一。顯然，在一般人的理解中，只有不斷增加法律規(guī)定、細化法律內容，不斷地推出法律條件的限定，才有可能實現(xiàn)比較真實、比較具體、“看得見的”公正。再看一下本文開始提到的中國程序法建設，我們可以發(fā)現(xiàn)，其中無一不是努力試圖在具體條件下實現(xiàn)具體化的真正公正。因此，在這個意義上，所謂的一般公正，不過是具體化的、具體條件下的真正公正的另外一種代碼。所以我們也就可以理解，為什么《簡約法律的力量》進一步指出，真正的“至善至美的公正，并不滿足于法律制度運作中的逐漸完善，它迫切地希望在每個具體案件中徹底消除錯誤”（頁38）。 其次，我們可以考察第二個角度：小型社群中的“規(guī)則復雜”的顯著功能可以放之四海而皆準。 就第二個角度來說，人們首先忽視的問題就是這種“復雜”及其顯著功能，它們內在緣由是怎樣的。其一，在小型社群中，人們幾乎沒有相互警惕、打起十二分的精神以監(jiān)控對方的刺激因素。因為小型，人們之間的空間距離包括時間距離都是微乎其微的，人們更多時候是在相互熟悉、不斷熟悉甚至反復熟悉，人們總的來說是相互了如指掌的。而且，更為關鍵的是，這種近似零距離的關系足以使人發(fā)現(xiàn)保持這種關系遠遠要比破壞這種關系來得更為重要，只要相互依賴是不能拋棄的。夫妻、親戚、情人、師徒、室友、職員、工友之類的人際關系，正是社會學人類學時常所說的“熟人”關系。這種熟人關系雖然不是必定沒有矛盾的，沒有相互小心的，但是，總的來說則是彼此互助的。《簡約法律的力量》提到： 小型群體中的每個成員在作出決定的時候必須全身心地關注其他成員的利益。這意味著，在一個家庭中，在一個小型群體中，你不是在和一個互不相識的人遠距離地談論生意，而是在和預先選定的一個彼此相識的人近距離地交互影響，而對這些自己熟悉的人來說，正如資深律師時常所說的那樣，你受到了自然而然的愛戀和情誼的約束。（頁43） 其二，因為彼此相互了如指掌，所以，“在制定一個行動方案的時候，通常來說，成員沒有必要冥思苦想群體中的其他成員想得到什么、擔心什么。他們在以前的類似境遇中，已經(jīng)了解了他們”（頁43）。在小型群體中，人們幾乎沒有必要詳細考慮自己的行動策略，以應對小型群體內部他者的可能疑惑�？偟脕碚f，夫妻不必擔心各自的廚藝是否會使他方感到不適，親戚不必憂慮各自的說話聲調是否會使他方感到厭煩……而工友不必擔憂各自的日常玩笑是否會使他方感到煩惱。 其三，不患寡、患不均的效應在小型群體中不是那么特別的明顯易見。因為彼此的依賴關系總是長久的，所以，“如果在一個具體的交易中其中一個成員比另外一個成員做得更為出色，那么，對于任何一個成員來說，沒有必要擔心是否立即解決出色成員的報酬問題”（頁44）�！敖裉飓@得成功的人也許明天就成為了失敗者，或者反之，其結果是，對任何人來說，幾乎沒有什么理由去瞻前顧后，斤斤計較，患得患失。不斷地投入到日常工作生活實踐中，其本身已經(jīng)足夠令人滿意了” （頁44）。 正是因為上面提到的三點語境因素，所以，在小型群體中呈現(xiàn)的規(guī)則沒有特定的權威，沒有通過某種絕對不可質疑的權威加以頒布，它們有如薩維尼所想象的是默默地自覺發(fā)揮作用，靜悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的明確標準為其樹立尺度，而是不斷的試錯機會和機制為其提供滋養(yǎng)。其所需要的修正方式也是非正式的，仿佛是習慣在啟動著修正程序。概括來說，“一個默默的激勵機制在起著作用，以確保這些規(guī)則在制度上行之有效”（頁44）。于是，我們在小型社群中自然而然看到的就是“復雜”這一特性。 概括來說，人們容易忘記這種“復雜”的“出身”。這樣，一個期待大型復雜社會中復雜法律制度的移情想象也就順此不斷發(fā)生。 二 學術話語的重要功能之一，正是在于“于舊之處”不斷拓寬思考的邊界，從而不斷發(fā)掘問題的邊界。如果僅僅提出“追求公正”和“移情想象”兩個角度以期解釋法律的“可持續(xù)發(fā)展”，學術意識的結果也就不過爾爾。但是，正是因為可以對這兩個角度加以深入認識，而且實際上也是這樣認識的，所以，《簡約法律的力量》也就能夠提示新的思考，新的問題。 首先我們可以深入認識一點：不斷追求具體化的、具體條件下的真正公正，將會引發(fā)怎樣的問題？ 一個思路當然是導致上面提到的懷疑主義，也即將公正問題徹底消解，或者，將公正以“誰之公正、誰之正義”的方式立場化、政治化。我們的確可以發(fā)現(xiàn)，有人正是相信不斷追求具體真正公正的結果就是瓦解公正。這種思路是允許的，也是頗有警示作用的。但是，如果從另外角度切入也許又是頗有啟發(fā)的�！逗喖s法律的力量》提出的問題是：在追求真正的至善至美公正的時候，其過程所發(fā)生的成本會是怎樣的？顯然，就社會問題的解決而言，是不存在僅有收益而無費用的天上掉餡餅的美事的。很多時候，問題之簡單正是在于“無錢無法成就”這一素樸常識。如果成本是不堪負重的而且還有其他“失望”，那么就要追問這里是否還存在著什么其他問題。 我們可以注意一個中國法學界和法律界熟知的在中國出現(xiàn)的侵權糾紛。一名路人經(jīng)過一幢數(shù)層居民樓的時候，樓上掉下一個煙灰缸。這個煙灰缸砸在這名路人的身上，造成傷害。這名路人因此付出了醫(yī)療費并且出現(xiàn)其他損失。在法院提起訴訟的時候，這名路人將樓上的許多住戶列為被告，要求他們承擔連帶責任，理由是自己并不知道而且也無法舉證究竟哪位住戶曾將煙灰缸“扔出”。這一糾紛應當怎樣解決？我們可以想到許多棘手的法律問題。第一，如果根據(jù)民事訴訟法第64條的規(guī)定，“誰主張誰舉證”，那么，一名路人怎么可能舉證？如此要求原告舉證等于是預先設定原告已經(jīng)敗訴。這似乎是不公正的。第二，如果在原告不能舉證的情況下，要求諸位被告自己舉證，比如自己沒有仍下煙灰缸，那么，這是否也有不合情理的成份？不能否認，在這些被告中，必定存在著“無辜者”。讓“無辜者”舉證怎么就必定是合理的？第三，如果在被告舉證不能的情況下讓被告承擔連帶責任，那么，等于是要求某些“無辜者”承擔責任，這樣一種責任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“無辜者”承擔責任，那么其中隱含著一個邏輯：原告也應承擔一定的責任。理由之一是他經(jīng)過了樓下（不經(jīng)過樓下就不會出現(xiàn)被砸傷的情況），理由之二是“無辜者”也是可以承擔責任的。然而這樣處理是可以接受的？第五，不論怎樣處理，都有可能使“始作俑者”所負的責任分擔遠遠低于其應負的責任分擔。一個制度怎么可以造成這種結果？第六，如果確定被告責任連帶，那么，選定連帶被告究竟依據(jù)什么標準？是二樓以上的所有樓層住戶，還是三樓以上的住戶，還是依據(jù)砸傷的程度判斷樓層，還是依據(jù)仍出物品的可能角度方向判斷樓層以及某層住戶的多少？ 人們當然可以提出其他的各種疑問。然而，所有這些疑問都隱含著一個預期目標：應當準確、具體地實現(xiàn)至善至美的公正。如果順此目標繼續(xù)思考，我們還會想到有趣的第七個問題：如果第六個問題所涉及的連帶責任是必須的，那么，是否應當根據(jù)各個被告住處和原告受傷地點的距離、角度等參考涵數(shù)，來確定被告的具體責任比例？這樣是否更加公正？ 在此，進一步的問題在于所有這些疑問，尤其是第七個疑問，都將可能引導人們仔細考慮案件的各種調查結果，不斷地求助于所提交的證據(jù)、專家意見、距離測量、相互質證等（關于類似的討論參見原文頁98），而且還有以后的細節(jié)立法努力。我們完全可以想象這是一個多么復雜的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。當然，如果最終結果可以查清責任并且以后能夠解決類似的復雜問題，沉重的成本代價可能也是可以接受的。但是，就類似這里提到的案例糾紛而言，由于無法獲得完全的信息，這是一個非常根本的重要障礙，成本的支出從而就像投入了無底之淵。在這里，成本支出似乎是沒有回報的。所有這些復雜的法律規(guī)則的設想和法律操作，其“所帶來的成本非常之大，而其所帶來的功效則是非常可憐”（頁99）。[2] 接此，我們也就必將面對一個深層困惑：這樣成本支出的正當性是什么，我們怎樣證明這是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障礙，另一方面是無法舍棄的真正公正的追求，還有一個方面是這種追求所帶來的成本增量耗費，于是我們所面對的是三重的悖論困境。其中既有經(jīng)濟的正當性問題，也有道德的正當性問題，還有政治的正當性問題。正當性問題是不能大而化之、小而化了的。這一問題是深深嵌入社會集體意識之中的，為人們所關注，為人們所追究。因此所有這些當然都是需要我們追問的。 現(xiàn)在我們再看另外一點：將小型社群中的復雜規(guī)則移入大型社群，其所引發(fā)的問題是怎樣的？ 其一，在大型社群中，人們之間難免相互警惕、小心謹慎，人們總會出現(xiàn)監(jiān)控他人的興趣和“樂趣”。因為他們之間總是存在著較為明顯的利益分歧�！霸谝粋�松散的互不相識的人的相互協(xié)作中，作為日常生活一部分的利益沖突則可能是頗為重要的�；ゲ幌嘧R的人之間的相互協(xié)作，不是以友愛作為基礎的，而是以‘注意’作為起點的”（頁43）。其二，大型社群中的人們總是并不那么熟悉的，他們的行動總是那么瞻前顧后的。在采取一個行動之前，人們總要考慮一下他者的感受、想法、反應，甚至他者可能采取的相反行動。如果自己是從事飲食行業(yè)的，當然就要仔細琢磨顧客的可能嗜好，顧客是否滿意、捧場、拆臺、投訴，或者極端者“揭筷而起”。其三，因為彼此的關系并非是長久的，所以，不患寡、患不均的效應極為明顯，這種效應“相對來說是相當嚴峻的”（頁44）。不僅如此，大型社群的人們還有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所謂平等的時候盡力要求“多一份”。畢竟，彼此關系是頗為暫時的，從而機會總是有限的。如果我是一個異地的購買者，那么為什么我不去要求同等的價格支付，甚至要求少付一些錢？ 在這里我們可以發(fā)現(xiàn)，將小型社群中的復雜規(guī)則引入大型社群，其所帶來的成本同樣是令人生畏的。背景因素的變化引起了系列的條件魔幻。當制定復雜的法律規(guī)則并且將其推入大型社群的時候，我們通常難以知道，廣泛的社會人群將會采取怎樣的行動策略，為了實現(xiàn)所謂的“法律實效”我們將會撥付多大的財政支出。同樣重要的是，正如我們在“追求真正的公正”中所看到的，我們還會遇到信息不完全的障礙，因而這就導致我們依然無法證明這樣一種財政支出是正當?shù)�、合理的。我們再次面臨了類似的三重的悖論困境。 三 在我看來，現(xiàn)代法律的不斷發(fā)展，似乎是根本沒有回應這里的正當性問題。作為支持法律不斷發(fā)展的人們，似乎認為這種正當性的追問極為可能是不成立的。為什么我們不能增加法律生產(chǎn)、流通、運作的財政撥款？為什么我們不能推動甚至加速法律職業(yè)的擴張？或者，更為冠冕堂皇的地說，為什么我們不能契而不舍地將小型社群中的“規(guī)則理想”變?yōu)榇笮蜕缛褐械摹耙?guī)則理想”，尤其是契而不舍地追求具體化的真正公正，即使它是看上去的“烏托邦”，即使我們總是遭遇了信息不完全的障礙？這些反問是可以直接加以提出的。 然而，當提出這些反問的時候，當繼續(xù)契而不舍地努力追求法律發(fā)展的時候，我們可能是在不知不覺地做著另外一種工作：培育一個龐大的政府機構、培育一個“暗中斂財”（如果說得嚴重一些）的法律職業(yè)。而且，因為我們并不知道將要付出多少成本，所以培育費用又是不斷有增無減的，我們需要為此準備不斷增額的驚人帳單。顯而易見，法律制定的復雜，以及自然伴隨而來的法律實行的復雜，其必然需要增加立法、司法、執(zhí)法還有諸如律師的“辯法”的大量投入。當法律制定以及法律實行的復雜是不斷的時候，大量投入也是不斷的。這樣，社會財富的轉移在這里是靜悄悄的，然而又是有去無回的，同時還是滾滾不斷的。于是，對前面提到的正當性的追問，就轉變?yōu)榱诉@樣一種追問：當幾乎無法實現(xiàn)具體化的真正公正，當不能實現(xiàn)小型社群和大型社群之間的復雜規(guī)則位移的時候，為什么社會的一部分人要向另外一些人不斷“朝拜進貢”？站在一個納稅人的立場上我們如何能夠接受這里的正當性？ 這里絲毫沒有反對法律存在的意思。法律應當存在，而且在過去和現(xiàn)在加以考察的話我們的確可以看到法律也在發(fā)揮著應有作用。法律從其產(chǎn)生那天起，就給人們帶來了方便、秩序、尊嚴，當然也包括了有時人們非常滿意的公正或者正義。但是，正如經(jīng)濟生產(chǎn)者在提供了他者所需的產(chǎn)品的時候應該獲得回報、在沒有提供他者所需的產(chǎn)品的時候不應獲得回報一樣，法律生產(chǎn)者也必須面對是否應該獲得回報的問題。如果廠家為我們提供了根本無法使用的產(chǎn)品，那么，我們?yōu)槭裁匆犊�？與此類似，當法律的一種功能不能解決納稅人的社會生活實踐問題的時候，納稅人為什么要保持甚至保養(yǎng)這種功能，而且還要不斷地養(yǎng)活駕馭這種功能的職業(yè)人，直至付出神圣的法律信仰？ 因此，必須對復雜法律，特別是法律的“可持續(xù)發(fā)展”，進行反思。在我看來，這是《簡約法律的力量》一書所提供的最有意義的學術價值以及實踐價值之一。我們應當注意該書提到的這個內容：“如果立法行業(yè)可以成為所有行業(yè)中最為繁榮的行業(yè)，那么，我們應該嘗試去做的，也就沒有任何成功的可能性了�！保� 140）我們還需注意該書《序言》的這段內容： 隨著時間的推移，我們全方位地處理社會問題的雄心，使我們迷戀一個十分復雜的法律規(guī)則體系，在這個體系中，只有法律工作者才能理解和駕馭，而且費用不菲……隨著時間的推移，我們發(fā)現(xiàn)，私人化的社會角色和公共化的社會角色，為了解決具體的困難問題，無一例外地必須求助于法律工作者的幫助，求助于對法律拿捏自如的政府管制人員的幫助。其實，正是因為如此，新的困難問題又因為其他原因而被引發(fā)出來。顯然，對于我們來說，復雜的法律帶來了一些便利，然而確定其中某種具體便利到底是什么、到底是怎樣的，卻是十分困難的。相反，確定這種便利是如何被“沖抵”的，倒是比較容易的。 四 不能否認，對法律的可持續(xù)發(fā)展提出這樣的反思，表明了這本著作的“批判”立場。然而，正如許多針對法律提出批評的著述一樣，《簡約法律的力量》恰恰是將 “批判”作為一個建設理論借以宣揚的基本起點。在這個意義上，對“復雜法律”提高警惕，并不意味著拋棄法律，而是建立一個對立參照以期闡發(fā)“簡約法律”的思想。我們可以認為，根據(jù)日常語言的一些習慣，將“復雜法律”和簡約法律對應起來，是大致應該得到允許的。于是，揭示“復雜法律”的困境，等于是在說明 “法律為何簡約”。 那么，什么是法律的簡約？ 我們可以注意書中所舉的例子。假定法律規(guī)定，“原告總是勝訴”，或者，“被告總是勝訴”，那么，兩個規(guī)則都是非常簡單的規(guī)則，甚至在語言陳述上都是至為精煉的，它們可以在任何場合下加以適用（頁33）。但是，這樣“簡單”的規(guī)則所帶來的結果并不是簡約的，更為準確地來講倒是更為“成本化”的。因為，就第一個規(guī)則來說，顯然，其激勵作用勢必導致法律訴訟的爆炸，人人都會希望從中撈取收益。于是，成本首先攤向了頗為得意的法律職業(yè)尤其是其中的代理律師階層，其次則是指向了圍繞訴訟而產(chǎn)生的各種各樣的政府成本和私人成本，畢竟，政府就要考慮如何應對排山倒海的訴訟浪潮，私人都要考慮怎樣才能避免成為被告。這樣一種結果所帶來的成本，不僅會使政府感到不堪負重，而且“會使決心將官司進行到底的纏訟者，希望通過訴訟伸張正義的纏訟者，都能感到不堪負重”（頁33）。就第二個規(guī)則也即“被告總是勝訴”來說，其激勵作用則是挑起憤恨，從而導致人人最終希望使用武力解決糾紛。不難理解，成為被告不但無需承擔任何可能存在的責任義務，而且還能贏得法庭宣判勝利的話語榮耀。這樣，最初可能就已受到傷害的原告，就會發(fā)覺起訴是毫無意義的。訴訟不能解決問題的時候，最佳辦法也許就是鼓足勇氣面對直至參加霍布斯的“人對人像狼一樣”的混亂世界。這就最大限度地增加了各種社會成本和私人成本。 因此，簡約不是簡單（頁98）。同時，簡約必定和成本問題、激勵問題有著關聯(lián)，是在成本與激勵的相互作用中表達自己意義的，而所有這些又是涉及未來時態(tài)的（頁32-33、96、307）。 法律為何簡約，何為簡約——我看《簡約法律的力量》> 再看一個例子。 A擁有一塊木材，由于疏忽將自己的木材留在了B的房間里，或者，一名第三人將木塊誤交給了B，而B在雕刻雕像的時候，是善意地認為木塊是自己的，并且將其制做成了一個雕像�，F(xiàn)在雙方發(fā)生糾紛，都在主張雕像應歸自己。誰應該擁有這個雕像？理由是什么？這是雙方無意中參與其中的一項“共同投資”，雙方都存在著誤解，都是善意的，并且在一件單一物品上的共同投入都是不可收回的。 第一種解決方法，是將雕像返還給對木塊擁有產(chǎn)權（以及添附權）的A.但是，這個解決方法，等于是迫使B將自己的勞動轉移給A.這似乎是違反了將每個人自己的勞動控制權賦予其自己的自治原則。第二種解決辦法，是允許B保留這個雕像，以保護B的勞動權利。然而如果真是這樣保護了B的勞動權利，那么，現(xiàn)在A則失去了她自己的木材，而同時又沒有得到任何的回報。第三種解決辦法，是允許一方取得另外一方的財產(chǎn)或者勞動，但是給予補償。 怎樣理解第三個解決辦法？雙方各自所擁有的財物（包括勞動）的混合，用經(jīng)濟學的術語來說，在A和B之間建立了一個“雙邊各自壟斷”的局面，雙方都無法回到原初的狀態(tài)，也即A擁有自己的（未被改變的）木塊，B擁有自己的（現(xiàn)在付出的）勞動。也許，法律可以將雙方當事人視為一個依照各自明確的投入比例的共同投資的合伙人。當然，這個解決辦法，迫使兩個陌生人進入了共有者的受托義務中，違反了他們的意志，而沒有使他們進入另外一種義務，這就是無需同意就可設定的義務。但是出于權利轉讓的緣故而實施的適當補償，可以成為較優(yōu)的解決辦法。它尊重了任何一方的善意投入，同時，允許他們各自作出自己的選擇，也即在作出補償和獲得補償、接受物品勞動和放棄物品勞動之間作出選擇。 那么究竟誰可以得到這件物品？誰必須接受適當賠償？在此，嚴格來說沒有固定的答案。但是，一個原則是可以考慮的，比如，考慮市場價值和主體評估的價值之間的差異。A的木塊，是一個可替換的物品。如果沒有碰巧的“混合”問題出現(xiàn)，他幾乎不可能在這塊木材上擁有任何特別的附屬收益。這或許解釋了她為什么購買這塊木材，而不是另外一塊類似級別和類似質量的木材。這個雕像，是一個獨一無二的藝術作品，其價值是相當不確定的。把雕像給予B，同時要求B將另外一塊替代木材交給A，顯然要比將雕像給予A，并且由B對這個雕像作價，作出非常不易確定的估價，更為可取。這里，一個事情幾乎是不太可能發(fā)生的：如果B是用他自己的材料制做雕像的，那么A就會成為一名購買雕像的個人。法律中時常出現(xiàn)的一個解決辦法，就是傾向于將這件物品授予對其估價最高的一方。從基本層面來看，為了降低政府成本（查明這塊木材價值所付出的成本），法律設定了一個強制性的“購買”，留給A一個可替代她木塊的替代物，同時使B“富裕起來”，仿佛他是利用他自己的木塊雕刻了這一雕像。這個解決辦法是簡約的。同時，最為重要的是，這樣一種解決辦法又給予了雙方以未來的寬松選擇想象：A將不太在意出現(xiàn)類似糾紛，B也將不太在意出現(xiàn)類似糾紛，畢竟，不論怎樣，其結果都是不錯的，成本問題最小化了，行為激勵也是正面的。于是，這樣一個解決辦法為我們提供了一個 “成本”與“激勵”之間相互協(xié)調的良好范例。 “雕像例子”是書中的一個重要例子（頁116-118）。 現(xiàn)在，我們嘗試分析前面提到的中國例子，也即路人被砸傷的案例。 首先，如果判決被砸傷者也即原告勝訴，那么，就出現(xiàn)了數(shù)名被告成為“無辜者的”局面。反之，如果判決被告勝訴，原告也就成為了“無辜者”，而且可能出現(xiàn)要比“數(shù)名無辜者”還要無辜的情形，因為原告自己一人承擔全部損失。當然，還有第三種方法，判決原告和所有被告共同承擔損失，按人數(shù)比例分配責任。三種方法都有一個共同特點，這就是在某種程度使“損失始作俑者”成為制度的受益者。然而，因為查明“真兇”是不可能的，所以這是一個無法避免的附帶結果。而且本案的奇妙復雜就在于不知誰為“始作俑者”。在這個意義上，這個共同特點可以忽略不計。 第三種方法看上去好像還是不錯的，因為，大家都承擔了相對而言較少的損失，因為除了一個“真兇”之外，其他所有被告加上原告由于“均攤”而使每個“無辜者”都減少了自己的支出。但是，這里存在一個糟糕的激勵：原告因為希望減少自己的支出，而且為了發(fā)泄自己的無辜不滿，以后遇到類似情況將會盡力將盡可能多的被告拉入訴訟，于是，這就在增加了政府成本（法院調查被告是否有關）的同時增添了社會對立（原告和潛在的更多被告的對立）成本。而且，原告也有自己的成本支出，這就是查明并且舉證哪些被告是有關的。就日后的激勵來說，原告為了避免再成為“無辜者”，即使是承擔較少損失的“無辜者”，其也將不愿意再次行走這條道路，其他路人也將避免行走這條道路，這條道路于是也就成為了一種公共浪費。當然，對被告來說是有正面激勵的。被告將仔細思考自己未來的措施，盡量使自己成為與侵權事件的發(fā)生“沒有關聯(lián)”。在成本和激勵之間，我們可以看到一種尚能接受但并非比較理想的平衡。 再看第一種方法，也即原告勝訴。如果原告勝訴，那么，一個成本就是政府成本（法院調查被告是否有關），同時原告也有自己的成本，也即查明并且舉證哪些被告是有關的。但是，這種解決方式的激勵結果在總體上是可以接受的。因為，這種判決，使各個被告在未來必須要謹慎小心自己的行為，盡量不去投擲物品。盡管一個被告的侵權行為可能導致與其他被告共同承擔侵權責任，因而自己只需承擔較少的敗訴責任，然而，自己依然是需要付出代價的。于是所有被告也就都存在了避免“侵權”發(fā)生的激勵。此外，為了避免自己成為一個承擔責任的“無辜者”，樓上住戶總要想方設法改善條件（比如改善陽臺設施以使他人認為自己不可能仍下物品），監(jiān)督其他住戶，以在出現(xiàn)類似糾紛的時候，證明自己是“無關”的，等等。就原告一方來說，以后在經(jīng)過樓下的時候依然無須過于擔心。就這條道路本身來說也不存在公共浪費的問題。在成本和激勵之間我們看到了較優(yōu)的平衡。 再看第二種方法，也即被告勝訴。如果被告勝訴，政府成本（法院查明被告是否有關）和原告的起訴成本（查明并且舉證哪些被告是有關的）是無法避免的。然而，這種判決的激勵效果在總體上是負面的。首先，原告以及以后類似“原告”的人將不敢行走樓下的道路，從而道路將會廢棄。其次，樓上住戶將不會在意自己的行為以及其他住戶的行為，從而使該樓區(qū)成為危險地帶，侵權事故完全可能不斷發(fā)生，導致各種成本不斷出現(xiàn)。在成本和激勵之間，我們幾乎看到的是糟糕的平衡。 依照《簡約法律的力量》的思路，成本和激勵之間的良好平衡，是法律“簡約”的關鍵（頁30以下）。實現(xiàn)了成本和激勵之間的有益平衡，也就實現(xiàn)了法律的“簡約”。因此，第一，“簡約”不是“簡單”的重復，其更為重要的是種經(jīng)濟學的概念。第二，這種經(jīng)濟學的思路并不是簡單的會計成本、機會成本思考的翻版，其還融入了政治經(jīng)濟學的思考，也即成本正當性的證明。第三，正因為成本與激勵之間的關系是關鍵性的，所以，即使表面上看來“復雜”的規(guī)則，只要其具有成本激勵之間的正當性關系，其依然是“簡約”的（參見第一章）。 五 我不認為這種經(jīng)濟學的甚至政治經(jīng)濟學的思路必定是天衣無縫的。仍以前面兩個例子作為說明。在前面“雕像”例子中，如果A的身家能以天文數(shù)字來計，那么，判決B不僅獲得雕像而且不用補償，那么又將怎樣？在我看來，這依然是種通過法律的適當財富配置，依然會有良好的激勵作用，而且可能是更為良好的激勵。因為，如果木塊對于A來說不過是九牛一毛的事情，而對于B而言是雪中送炭的事情，那么，使A不獲得另外一塊木頭的補償也就有如通過稅收重新分配財富（對富人征收更多的稅款從而二次分配）一樣，實現(xiàn)了一個社會均衡，而且通常來說A是不會過于在意的。在后面“砸傷”例子中，如果原告也是腰纏萬貫，而被告則是斗室家貧，或者反之，原告倒是一貧如洗，而被告幾乎都是達官貴人，那么，判決經(jīng)濟拮據(jù)一方勝訴，同樣會有良好的激勵和良好的社會財富再次均衡。概括來說，這種均衡對社會可能是必要的，然而，未必是成本與激勵之間的有效搭配。它同樣是政治經(jīng)濟學的，然而，卻是另外一種政治經(jīng)濟學的目的期待（當然這有賴于我們如何理解社會財富分配）。更為重要的是，根據(jù)經(jīng)濟學甚至政治經(jīng)濟學的思路，我們也未必就應不去顧及案件條件的各種微觀變化，從而拒絕另類甚至相反的糾紛解決。 指出這點，并不意味著我在指出《簡約法律的力量》的不足，也不可能存在“指出不足”的問題，而且，《簡約法律的力量》本身也許認為這點根本不是一個不足，這里是包含爭論空間的。其實，一本著作可以在提出自己見解的同時，使他者提出另外的問題思路，在法律的語境中，這是至為理想的。正如該書所反復提到的，法律總是面對復雜世界的，而復雜世界的問題關鍵在于復雜因素是無法完全甚至大體加以預測的，關鍵在于信息是不完全的。法律解決問題的時候，時常是在“摸著石頭過河”。“一勞永逸”這樣的關鍵詞，在法律追求的語匯中是不可能注冊的。在這個意義上，重要的是一本法律學術著述是否可以提供開放的思考空間，是否可以提供經(jīng)驗上的反證可能性，從而推進我們對法律與復雜世界關系的重新理解。其實，《簡約法律的力量》一書自己也在經(jīng)常提到“簡約”所遇到的問題，提到重新認識“簡約”的可能性。盡管相信“簡約”的設想在許多地方可以具有力量化的效果，然而，該書也在說明“簡約”有其自己的邊界（參見頁31-32、53、 140）。 當然，驗證法律理論的意義，自我辯駁、自我推進，是必須要在實際的微觀法律環(huán)境中展開的。于是，我們也就發(fā)現(xiàn)了《簡約法律的力量》是如何深入法律王國的各個領域，比如財產(chǎn)法、侵權法、婚姻法、合同法、保險法、勞動法、稅法、公司法、證券法、反壟斷法、土地管理法、交通法、環(huán)保法等，是如何深入細節(jié)化的經(jīng)濟問題以及政治問題領域，是如何在這些領域中展開自己“簡約法律”的思想實驗，以期論證其所具有的重要力量。這樣一種敘事策略，盡管是希望在人們習以為常的復雜法律現(xiàn)實和法律“可持續(xù)發(fā)展”中逐一展開運動戰(zhàn)、游擊戰(zhàn)，從而各個擊破，在細節(jié)上徹底“戳穿”復雜法律的歷史進程不可阻擋的現(xiàn)代性神話，然而，這又是必須操作、必須堅守的一項學術活動，也是“法律是務實的”、“法律必定需要解決實際具體問題”這些原則所要求的智識期待。顯然，僅僅適用宏大理論，比如 “簡約無所不能”這樣的宏大理論，以應對“復雜法律”的宏大理論，是沒有任何意義的。“復雜法律”的觀念本身就是在微觀的法律部門和微觀的法律現(xiàn)象中建構的。為了征服對方，也就必須要在對方得以成立的基礎上展開較量、拿出實力。而且，法律務實的品格決定了法律理論不能是抽象的理論游戲。因此，不僅要提出 “為什么復雜法律的發(fā)展可以暢通無阻”，而且要在提出這種問題之后運用巧妙的學術戰(zhàn)略，通過從一個具體法律問題進入另外一個具體法律問題的方式，去逐步揭示其中的固疾，展示另外的想象，提出新型的方案。 這是我們在《簡約法律的力量》中可以欣賞到的睿智。 補充一點。 《簡約法律的力量》的原文是Simple Rules for Complex World.直譯為《簡單規(guī)則應對復雜世界》。通過前面的分析，我們已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)，在這本著述中，Simple并不一定是“簡單”的意思。在中文中，“簡單規(guī)則”和“復雜規(guī)則”是直接相對而立的。[3]提到“復雜規(guī)則”我們就會想到條文冗長、含義繁密的規(guī)則。相反，提到“簡單規(guī)則”我們就會想到條文短小、含義稀薄的規(guī)則。而事實上，作為書名的Simple Rules以及全書所論述的Simple Rules，顯然不是指中文通常所說的“簡單規(guī)則”。第一，其指實踐秩序，一種在法律實踐中操作起來簡扼明要的秩序。第二，其指實踐后果，一種在法律實踐中運用結束之后出現(xiàn)的正當性結局（可以詳見第一章）。另外，中文“簡約”和“簡單”也是有別的�！昂喖s”更指一種風格，“簡單”不過是簡化的某種表達。面對一項事物，當稱其為“簡約”的時候，我們是在評論欣賞其具有的獨特風格，而且包含“審美”的意思（原書包含這個意思，見頁118）。反之，當稱其為“簡單”的時候，我們極為可能是在評論其具有的“一般省略”，而且并不包含“審美”的意思，如果是在“某人思想簡單”一類的語言陳述中，其還具有貶義的意指成分。因此，將Simple Rules翻譯為“簡約法律”也許是最為合適的。[4]最后，原書展現(xiàn)了作者是在希望證明“簡約法律的力量”（參見頁153、322），顯示了作者更為希望論證簡約法律在復雜世界面前的優(yōu)異能力（參見頁21、53、128、211、275、305、308、325）。如此，將其譯成《簡約法律的力量》也許更為適合原著的精神追求。 注釋： [1] Richard A. Epstein， Simple Rules for Complex World， Cambridge： Harvard University Press， 1995. 中文譯本列入《美國法律文庫》，由中國政法大學出版社出版。中文譯者為本文作者。 [2] 中國法院時常會作出一個折衷性質的裁判。就上面提到的案件而言，法院最終判決被告承擔連帶責任。但是法院并沒有明確表示這種判決的制度成本思考。其實，當遇到這類比較蹊蹺的案件的時候，法院總會作出一個這種性質的裁判。 [3] 這里所說的“簡單規(guī)則”和“復雜規(guī)則”的對應，與本文前面提到的“簡約法律”與“復雜法律”的對應，是不同的，盡管有少許相近的地方。 [4] 還有一點，在中文中，我們可以這樣使用語言：關于公司內部運作的簡單規(guī)則可以處理公司內部的復雜世界。就此而言，直譯《簡單規(guī)則應對復雜世界》，似乎不能直接表明該書的“法律意義”。 劉星
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