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2004年法理學(xué)研究回顧
2004年法理學(xué)研究回顧 一、概況 2004 年的法理學(xué)研究有了新的進(jìn)展，出現(xiàn)了一些新的研究熱點(diǎn)和亮點(diǎn)，原來(lái)所關(guān)注的某些問(wèn)題也有更進(jìn)一步的深入討論。本年度召開(kāi)的研討會(huì)主要有：在日本北海道大學(xué)舉辦的第4屆亞洲法哲學(xué)大會(huì)，《法學(xué)研究》雜志社和黑龍江大學(xué)法學(xué)院主辦的“俄羅斯法學(xué)理論的轉(zhuǎn)變”研討會(huì)，中國(guó)政法大學(xué)中德法學(xué)院和比較法研究所主辦的 “中德日法學(xué)研討會(huì)——法律全球化與共同法德發(fā)現(xiàn)”，由北京大學(xué)法學(xué)院和《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》雜志社主辦的“法律移植與中國(guó)法制”研討會(huì)，由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院主辦的“有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研討會(huì)”，吉林大學(xué)法學(xué)理論研究中心舉辦的“全球化時(shí)代的中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)探討會(huì)”，吉林大學(xué)法律理論研究中心和湖南大學(xué)法學(xué)院共同舉辦的“法治、人權(quán)與憲政”的學(xué)術(shù)研討會(huì)等。 本年度出版的比較重要的法理學(xué)術(shù)著作據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)大致有：孫國(guó)華主編的《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代》、《鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想民主法制導(dǎo)論》、呂世倫主編《法的真善美》、朱景文主編《法律與全球化——實(shí)踐背后的理論》、朱力宇主編《依法治國(guó)論》、高鴻鈞著《現(xiàn)代法治的出路》、郝鐵川著《秩序與漸進(jìn)：中國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段依法治國(guó)研究報(bào)告》、汪公文著《“道” “術(shù)”譜系中的法律精神》（、許章潤(rùn)著《立法 說(shuō)法活法》、夏勇著《中國(guó)民權(quán)哲學(xué)》、夏勇等主編的《中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告》（2003）、朱蘇力的文集（《也許正在發(fā)生》、《通往城市的道路》等。譯著主要有：龐德著、鄧正來(lái)譯《法理學(xué)（第一卷）》（政法大學(xué)出版社）、愛(ài)波斯坦著、劉星譯《簡(jiǎn)約法律的力量》（政法大學(xué)出版社），波斯納著、沈明譯《法律與社會(huì)規(guī)范》（政法大學(xué)出版社），沃爾夫著、黃金榮譯《司法能動(dòng)主義》（政法大學(xué)出版社），恩吉施著、鄭永流譯《法律思維導(dǎo)論》（法律出版社）等。新近出版的法理學(xué)教材包括孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)（第二版）》、朱景文主編《法理學(xué)教學(xué)參考資料》、張文顯主編《馬克思主義法理學(xué)》（高教出版社）、卓澤淵主編《法理學(xué)（第四版）》等。 二、熱點(diǎn)問(wèn)題與學(xué)術(shù)創(chuàng)新 1. 關(guān)于堅(jiān)持和發(fā)展馬克思主義法學(xué) 中央十分重視馬克思主義對(duì)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)，包括法學(xué)的指導(dǎo)作用。2004年初中央發(fā)布3號(hào)文件《關(guān)于進(jìn)一步繁榮發(fā)展哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的意見(jiàn)》，提出實(shí)施馬克思主義理論研究和建設(shè)工程，4月中央專門召開(kāi)實(shí)施馬克思主義理論研究和建設(shè)工程工作會(huì)議，胡錦濤總書(shū)記強(qiáng)調(diào)，這是關(guān)系黨和國(guó)家事業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略任務(wù)，是中央加強(qiáng)黨的理論建設(shè)的重大舉措。這次會(huì)議決定編寫包括法學(xué)教材在內(nèi)的反映當(dāng)代中國(guó)馬克思主義最新成果的哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和科學(xué)社會(huì)主義理論教材�，F(xiàn)在編寫法學(xué)教材的工程已經(jīng)啟動(dòng)。但是，也應(yīng)該注意斗爭(zhēng)的長(zhǎng)期性，加強(qiáng)馬克思主義對(duì)法學(xué)研究的指導(dǎo)作用，將是一個(gè)長(zhǎng)期的任務(wù)，將會(huì)伴隨我國(guó)社會(huì)主義法學(xué)研究的全過(guò)程，不可能一蹴而就。同時(shí)，如何正確處理堅(jiān)持和發(fā)展馬克思主義法學(xué)的關(guān)系，正確處理堅(jiān)持馬克思主義的指導(dǎo)地位和學(xué)術(shù)自由的關(guān)系，這些老問(wèn)題仍然值得認(rèn)真考慮。 黨的十六大召開(kāi)之后，大多數(shù)法理學(xué)者都認(rèn)為，十六大所樹(shù)立的理論創(chuàng)新的榜樣、所倡導(dǎo)的理論創(chuàng)新精神、所確立的科學(xué)發(fā)展方針，將對(duì)中國(guó)法學(xué)理論創(chuàng)新產(chǎn)生巨大的政治推動(dòng)作用。當(dāng)代中國(guó)法學(xué)必須自覺(jué)地以理論創(chuàng)新為第一要?jiǎng)?wù)，推動(dòng)法學(xué)理論研究在新世紀(jì)的跨越式發(fā)展。 中共十六大報(bào)告指出，發(fā)展社會(huì)主義民主政治，最根本的是堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的統(tǒng)一。實(shí)現(xiàn)三者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，必然要求執(zhí)政黨依法執(zhí)政。有學(xué)者認(rèn)為，依法執(zhí)政是中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)黨的執(zhí)政條件、任務(wù)和環(huán)境的深刻變化，適應(yīng)建設(shè)法治國(guó)家的要求，黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式的新發(fā)展。堅(jiān)持依法執(zhí)政，首先是依憲執(zhí)政。必須在制度和法律上堅(jiān)持和保證黨的執(zhí)政地位，改革和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式、執(zhí)政方式和領(lǐng)導(dǎo)體制，根據(jù)憲法的規(guī)定和人民代表大會(huì)制度的要求，理順黨組織和國(guó)家政權(quán)組織的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)黨對(duì)國(guó)家和社會(huì)領(lǐng)導(dǎo)的制度化、法治化。 有學(xué)者探討了我國(guó)依法治國(guó)進(jìn)程中的黨的領(lǐng)導(dǎo)問(wèn)題。作者認(rèn)為中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政之后既要從事行使國(guó)家權(quán)力處理國(guó)家事務(wù)的執(zhí)政活動(dòng)，又要從事非執(zhí)政意義上的對(duì)人民群眾的領(lǐng)導(dǎo)工作。黨的領(lǐng)導(dǎo)與執(zhí)政在價(jià)值目標(biāo)上相同，從而有本質(zhì)上的共同性，但在活動(dòng)內(nèi)容、活動(dòng)方式上有許多的區(qū)別。辨析和區(qū)分黨的領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)政的概念本義，對(duì)于改革和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式具有重要意義。 [1] 2.關(guān)于“以人為本”的法理學(xué)問(wèn)題 有學(xué)者探討了馬克思的以人為本的法哲學(xué)問(wèn)題。作者認(rèn)為人們以往對(duì)馬克思法哲學(xué)思想的研究主要注重于經(jīng)基礎(chǔ)決定上層建筑的主體論方面，而忽視了馬克思法哲學(xué)思想中的另一重要內(nèi)容即法的價(jià)值論方面的內(nèi)容。 “以人為本”是馬克思法哲學(xué)價(jià)值論中的核心思想，法律的發(fā)展要以人的本性、人的自由、人的權(quán)利和人的個(gè)體為本。馬克思的這些法哲學(xué)思想對(duì)我們今天的法治建設(shè)有重要的理論啟示意義。[2] 有學(xué)者比較了中國(guó)傳統(tǒng)政治哲學(xué)中的“以人為本”和西方哲學(xué)中的“以人為本”的差異，并在此基礎(chǔ)上探討了“以人為本”的發(fā)展觀對(duì)中國(guó)法哲學(xué)的影響，提出人應(yīng)當(dāng)是社會(huì)主義民主和法制建設(shè)的首要前提、根本依據(jù)和最終歸宿。[3] 有學(xué)者探討了認(rèn)為人文主義法學(xué)是指崇尚人的價(jià)值、尊重人的本性、以人為目的的法學(xué)思想體系。這種法學(xué)思想的基本原則以及對(duì)法律思想的影響表現(xiàn)在：尊重人的需要和利益原則促進(jìn)了權(quán)利、人權(quán)、自由的產(chǎn)生和發(fā)展；防范人的惡性原則促進(jìn)了法治概念、民主政府、分權(quán)、法律程序、法律監(jiān)督的產(chǎn)生和發(fā)展；寬容人的弱點(diǎn)原則主張法律對(duì)人的行為不宜提出過(guò)高的要求；鼓勵(lì)人的優(yōu)點(diǎn)原則則主張法律允許人們參與法律實(shí)踐活動(dòng)、鼓勵(lì)人的奉獻(xiàn)行為等。[4] 3. 關(guān)于法理學(xué)的基本問(wèn)題 有學(xué)者從法理學(xué)知識(shí)譜系的角度考察了法理學(xué)基本問(wèn)題的形成和演變，指出當(dāng)今法理學(xué)的基本問(wèn)題包括三個(gè)，即法律是什么，法律應(yīng)該是什么，如何認(rèn)識(shí)法律。法理學(xué)也經(jīng)歷了一個(gè)與哲學(xué)類似的從本體論到認(rèn)識(shí)論，再到語(yǔ)言哲學(xué)的轉(zhuǎn)變過(guò)程，其中的主線就是對(duì)上述三個(gè)問(wèn)題的回答。[5] 有學(xué)者認(rèn)為將法學(xué)知識(shí)視為“科學(xué)知識(shí)”的主張存在著學(xué)理上的困境。從法學(xué)知識(shí)學(xué)術(shù)運(yùn)作的前提、過(guò)程、分析前見(jiàn)、資源支持、學(xué)術(shù)權(quán)力等角度看，法學(xué)科學(xué)主義的努力視無(wú)法成功的。法律實(shí)踐中的法律這個(gè)語(yǔ)詞的爭(zhēng)議性使用，尤其是探討性使用，更凸顯這種科學(xué)主義的困境。揭示法學(xué)科學(xué)主義困境的目的，不在于否定法學(xué)知識(shí)本身，而是為了呈現(xiàn)其原有的實(shí)踐品格，將法學(xué)知識(shí)視為法律實(shí)踐的組成部分，提示法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)者的重要實(shí)踐責(zé)任。[6] 有學(xué)者在關(guān)注俄羅斯轉(zhuǎn)型時(shí)期的法學(xué)理論的根本性變化。這種變化就是從馬克思主義國(guó)家與法的基本理論由占統(tǒng)治地位的意識(shí)形態(tài)和理論指導(dǎo)，轉(zhuǎn)變?yōu)榕c其他學(xué)說(shuō)并立。對(duì)馬克思主義的法學(xué)理論也有不同的評(píng)價(jià)，有的認(rèn)為其是一種烏托邦，或者一種假說(shuō)，其理論預(yù)測(cè)與實(shí)際不符合，有的認(rèn)為它已經(jīng)過(guò)時(shí)，需要用適合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)與協(xié)商的理論取代之。俄羅斯的法學(xué)界在蘇聯(lián)時(shí)期存在對(duì)馬克思主義的簡(jiǎn)單化和教條化的問(wèn)題，現(xiàn)在則存在歪曲馬克思主義法的理論的問(wèn)題。[7] 有學(xué)者從多個(gè)角度討論了法的保守性以及為什么法具有保守性。作者指出法的保守性意味著，法律不輕易破壞自發(fā)秩序，甚至認(rèn)可自發(fā)秩序；重視法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)而不是理論的預(yù)先設(shè)計(jì)，否定全能的理性，將法律看作是人類不斷積累的生活經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)；贊同漸進(jìn)的法律變革等。作者還評(píng)論了當(dāng)代中國(guó)的法的保守性觀念。[8] 另有學(xué)者討論了法律和理性的關(guān)系。[9] 4.關(guān)于權(quán)利的一般理論研究 有學(xué)者探討了權(quán)利哲學(xué)的基本問(wèn)題。圍繞對(duì)權(quán)利的概念、要件、類別和根據(jù)等問(wèn)題的回答，形成了權(quán)利的分析理論、價(jià)值理論和社會(huì)理論。權(quán)利的分析理論主要包括霍菲爾德德學(xué)說(shuō)以及要求論與資格論、利益論與意志論之間的論辯。權(quán)利的價(jià)值理論主要包括關(guān)于權(quán)利的重要性、權(quán)利限制以及權(quán)利衡量等問(wèn)題的若干學(xué)說(shuō)。[10] 有學(xué)者討論了中國(guó)權(quán)利話語(yǔ)的歷史基礎(chǔ)問(wèn)題。作者通過(guò)識(shí)別和闡述傳統(tǒng)民本觀念的權(quán)利成分及其流變，試圖在繼承和重述古代民本思想的基礎(chǔ)上，把以民為本的民本論轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰镜拿癖菊�，把他本的民本論轉(zhuǎn)變?yōu)樽员镜拿癖菊摚岩悦駷槭侄蔚拿癖菊撧D(zhuǎn)變?yōu)橐悦駷槟康牡拿癖菊�。同時(shí)通過(guò)清理現(xiàn)代中國(guó)的民本思想和民權(quán)理論以及評(píng)析政治浪漫主義和文化懷疑主義，試圖借助權(quán)利概念來(lái)完成民之本體的建構(gòu)，從而支持當(dāng)代中國(guó)關(guān)于民權(quán)的價(jià)值理論和政治實(shí)踐，倡導(dǎo)一種同以人為本的觀念相呼應(yīng)的新的民本學(xué)說(shuō)。[11] 有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利沖突是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的同樣有法律上之依據(jù)的權(quán)利，因法律未對(duì)它們之間關(guān)系作出明確界定所導(dǎo)致的權(quán)利邊界的不確定性、模糊性，而引起的它們之間的不和諧狀態(tài)、矛盾狀態(tài)。權(quán)利的屬性如權(quán)利的自因性、權(quán)利的涉他性、權(quán)利的排他性和權(quán)利邊界的模糊性等是造成權(quán)利沖突的原因�？梢詮牧⒎ê退痉▋蓚�(gè)角度著手解決權(quán)利沖突。權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)是利益沖突，因而解決權(quán)利沖突、重新確定和明晰權(quán)利邊界的過(guò)程就是一個(gè)對(duì)沖突著的利益進(jìn)行衡量和取舍的過(guò)程，同時(shí)也是一個(gè)價(jià)值選擇的過(guò)程。[12] 有學(xué)者提出權(quán)利沖突問(wèn)題實(shí)際上是一個(gè)偽問(wèn)題，是把權(quán)利本位絕對(duì)化導(dǎo)致的后果。任何權(quán)利都有特定的邊界，權(quán)利邊界通過(guò)立法技術(shù)、司法解釋、法律原則、公序良俗等是可以劃分的。守望權(quán)利邊界就不會(huì)發(fā)生權(quán)利沖突，各種權(quán)利相輔相成，互不隸屬，試圖通過(guò)劃分權(quán)利位階來(lái)化解權(quán)利沖突，是徒勞無(wú)意之舉，應(yīng)該從權(quán)利本位轉(zhuǎn)向權(quán)利邊界的研究。 [13] 有學(xué)者從行乞權(quán)的有無(wú)的角度探討了關(guān)于“法無(wú)明文禁止之處即可做權(quán)利的推定”的命題，認(rèn)為不論從邏輯上還是實(shí)踐中都不能從法無(wú)明文禁止之處必然的推導(dǎo)出權(quán)利。[14] 有學(xué)者探討了人權(quán)的本原問(wèn)題，認(rèn)為人權(quán)源于人的本性，這種本性包括自然屬性和社會(huì)屬性兩個(gè)方面。自然屬性即人性，它由人的天性、德性與理性三個(gè)要素所構(gòu)成。這是人權(quán)存在的目的和意義，是人權(quán)產(chǎn)生的內(nèi)因。人的社會(huì)性對(duì)于人權(quán)的意義在于。一是人權(quán)存在于人與人的關(guān)系中；二是社會(huì)制度尤其是經(jīng)濟(jì)制度的文明程度，影響與制約著人權(quán)的發(fā)展，這是人權(quán)產(chǎn)生與發(fā)展的外因。[15] 有學(xué)者認(rèn)為人權(quán)的制度表達(dá)實(shí)為一套邏輯化和實(shí)證化的權(quán)利運(yùn)作機(jī)制貫徹和推行的一定的人權(quán)觀念和人權(quán)理論。實(shí)證化的人權(quán)形態(tài)主要包括：作為自由主義人權(quán)制度化表達(dá)的公民權(quán)利和政治權(quán)利；作為社群主義人權(quán)觀制度化表達(dá)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利；以及作為人權(quán)制度新進(jìn)展的發(fā)展權(quán)和環(huán)境權(quán)。[16] 有學(xué)者討論了人權(quán)全球化的有關(guān)問(wèn)題。人權(quán)全球化作為當(dāng)代國(guó)際社會(huì)的重要現(xiàn)象之一，它不僅僅意味著人權(quán)制度的跨國(guó)作用，而且也意味著人權(quán)思想、學(xué)說(shuō)、意識(shí)的跨國(guó)交流。在人權(quán)國(guó)際化的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以人道主義和權(quán)利本位為出發(fā)點(diǎn)，以文明間的共存和可持續(xù)性發(fā)展為準(zhǔn)則，在其發(fā)展過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以國(guó)際合作為主導(dǎo)方式，不能包羅萬(wàn)象的建構(gòu)人權(quán)體系。另外應(yīng)當(dāng)重視人權(quán)譜系的全面性。在此前提下，構(gòu)筑共同的人權(quán)高標(biāo)準(zhǔn)不僅是必要的，而且是可能的。[17] 5. 關(guān)于法治的研究 有學(xué)者提出，自從法治概念提出以來(lái)，古今中外的法學(xué)家們總是把它與一種具有一系列新特點(diǎn)的特殊的法律類型相聯(lián)系并賦予它許多優(yōu)秀的品格：它是自治、自主、自足的，而不是依賴于法律之外的因素的；它是整個(gè)社會(huì)，不管是統(tǒng)治者還是老百姓追求的崇高目標(biāo)，而不是統(tǒng)治者手中任意擺布的的工具；它是具有普遍適用性的規(guī)則，而不是個(gè)別處理的、因人因事而易的；它是中性的，無(wú)論是誰(shuí)，在法律面前都是平等的，而不是偏私的。但面對(duì)現(xiàn)實(shí)，這些品格都存在它們的反面，法治中存在著悖論。這種悖論表現(xiàn)為法治的自治性與非自治性，目的性與工具性、普遍性與特殊性、中性與偏私等一系列矛盾中。這些矛盾在某種意義上具有永恒性，不存在所謂從一極向另一極的歷史性的、永恒性的轉(zhuǎn)變。[18] 有學(xué)者討論了作為法治社會(huì)基本前提的法律統(tǒng)一問(wèn)題，認(rèn)為法律統(tǒng)一是法律統(tǒng)一性和法律統(tǒng)一化的內(nèi)外結(jié)合，具有理念性、專業(yè)性和動(dòng)態(tài)性。法律的不統(tǒng)一是當(dāng)今中國(guó)法治社會(huì)建構(gòu)的巨型瓶頸。作者指出法律統(tǒng)一的基本路徑和具體方式，即要實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的統(tǒng)一、法律規(guī)范的統(tǒng)一、法律實(shí)施的統(tǒng)一，法律要統(tǒng)一于儀式、統(tǒng)一于文化，要發(fā)展判例制度和準(zhǔn)法的可訴機(jī)制，尊重學(xué)理解釋，塑造法律共同體。[19] 有學(xué)者討論了法律信仰在當(dāng)代中國(guó)的所面臨的諸多特殊遭遇和困境。中國(guó)法制在試圖逐步確立法律信仰的過(guò)程中面臨著幾組悖論性的問(wèn)題，即法律信仰對(duì)于人和對(duì)于法的內(nèi)在性、法律信仰的理性世俗化與其神圣性、合理性和非理性、功利性和超功利性守法的無(wú)知性和批判反思的自覺(jué)性等。這些問(wèn)題展示了法律信仰的復(fù)雜性及其確立過(guò)程中的內(nèi)在矛盾運(yùn)動(dòng)。[20] 有學(xué)者從國(guó)家回歸社會(huì)慕嵌忍教至嗽誄て誥哂兇ㄖ浦饕宕車鬧泄ㄔ詿俳也歡匣毓檣緇嶂械淖饔�，仲x齜ㄊ槍一毓檣緇岬那帕�，法眳Q胍材芄懷晌圃脊搖⑻乇鶚欽姓Φ鬧匾α俊MüΦ鬧圃跡梢允構(gòu)胰χ鴆較蟶緇嶧毓�，并租値さ现国家溶又G緇岬奈按竽勘輟21] 有學(xué)者討論了當(dāng)代中國(guó)法治進(jìn)程中的中央與地方分權(quán)問(wèn)題。作者指出影響當(dāng)代中國(guó)高度集權(quán)的關(guān)鍵因素可能有兩個(gè)：國(guó)家統(tǒng)一與建國(guó)，以及革命政權(quán)的轉(zhuǎn)型；進(jìn)一步指出“兩個(gè)積極性”作為一種非制度化的憲政策略在協(xié)調(diào)這一特定時(shí)空中的中央與地方關(guān)系上的政制意義；隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治的發(fā)展，當(dāng)代中國(guó)有必要基于中國(guó)政制的成功經(jīng)驗(yàn)和基本格局進(jìn)一步制度化中央與地方的關(guān)系。作者努力追求一種廣義的政制研究，發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)政制的問(wèn)題和實(shí)踐中本身蘊(yùn)含的邏輯，試圖分辨出在前相關(guān)研究中被錯(cuò)失甚或被過(guò)濾了的變量，從而探求中國(guó)政制發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和可能的途徑。[22] 有學(xué)者通過(guò)對(duì)法律職業(yè)共同體自治的一般條件和特殊形態(tài)或歷史機(jī)遇的考察，論證了“法律職業(yè)是法治第三種推動(dòng)力”這一觀點(diǎn)的邏輯可能。作者認(rèn)為，日本的經(jīng)驗(yàn)顯示，在富有科舉考試傳統(tǒng)、重視人的因素的中國(guó)，法律職業(yè)作為法治的第三種推動(dòng)力不僅具有可能性，而且也是效益考量的需要。[23] 有學(xué)者討論了權(quán)力資源的法律調(diào)控的動(dòng)因問(wèn)題。權(quán)力資源對(duì)于社會(huì)歷史有重大的積極作用，但是也容易滋生弊病。對(duì)于權(quán)力資源的法律調(diào)控，可以抑制權(quán)力往往表現(xiàn)出來(lái)的侵略性、擴(kuò)張性，從而阻止壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)。權(quán)力和法律都是強(qiáng)力的象征，法律對(duì)權(quán)力資源實(shí)行調(diào)控是強(qiáng)強(qiáng)碰撞和強(qiáng)力之間的抑制和平衡。[24] 有學(xué)者討論了我國(guó)法律位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。作者認(rèn)為可以從三個(gè)準(zhǔn)則來(lái)對(duì)法律位階進(jìn)行上、下位的確定：一是權(quán)力的等級(jí)性，是指法律位階的高低以權(quán)力的不同等級(jí)為確立基準(zhǔn)。二是事項(xiàng)的包容性，是指法律位階關(guān)系以立法事項(xiàng)的包容性為標(biāo)準(zhǔn)，由此形成法律與法律之間的層層遞進(jìn)關(guān)系。三是權(quán)力的同質(zhì)性，是指法律位階的劃分以權(quán)力的同質(zhì)性為基礎(chǔ)，這一標(biāo)準(zhǔn)本身也是對(duì)“權(quán)力的等級(jí)性”標(biāo)準(zhǔn)的限制。作者以此標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)據(jù)認(rèn)為，在行政法規(guī)和地方性法規(guī)之間并不存在上下級(jí)的位階關(guān)系，而是屬于法律之下同等的規(guī)范性法律文件。[25] 6.關(guān)于法律移植研究 有學(xué)者批評(píng)了法律移植研究中的歷史主義傾向，這種傾向希圖借助歷史事例或歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，建立法律移植的可能性、條件、過(guò)程等普遍理論。作者認(rèn)為為了更好的開(kāi)展法律移植實(shí)踐，深入理解法律移植的實(shí)質(zhì)也即廓清“法律移植與廣義立法活動(dòng)是同質(zhì)的”，非常必要。應(yīng)當(dāng)從“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系入手，在有關(guān)接受法律移植的“當(dāng)下”社會(huì)共識(shí)的建立過(guò)程中積極尋找和追求，這才是解決法律移植問(wèn)題的一個(gè)新的路徑。[26] 有學(xué)者研究了國(guó)內(nèi)私法中運(yùn)用外國(guó)法的情況，這種情況在英美法系、大陸法系都曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)，最近一些年在我國(guó)的司法實(shí)踐中，在沒(méi)有本國(guó)法律或案例可援引的情況下，運(yùn)用外國(guó)法作為法律解釋的手段。如何看待這種情況，它是否意味著外國(guó)法在內(nèi)國(guó)生效，是否涉及到國(guó)家主權(quán)問(wèn)題，在法律淵源理論中是否意味著“有法律從法律，無(wú)法律從習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣從法理”進(jìn)一步推導(dǎo)為“無(wú)本國(guó)法從外國(guó)法”？作者認(rèn)為，這種情況并不意味著外國(guó)法在內(nèi)國(guó)生效，而是把外國(guó)法作為法律解釋的手段，實(shí)際上還是“從法理”，只不過(guò)這種法理具有共同性，是國(guó)家主權(quán)這認(rèn)可這些法理在內(nèi)國(guó)生效，但是在司法中運(yùn)用外國(guó)法一定要小心謹(jǐn)慎。[27] 7.關(guān)于法律解釋問(wèn)題 有學(xué)者立足于中國(guó)的法律實(shí)踐和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，討論了立法解釋的意義和作用，肯定立法解釋的合理性和現(xiàn)實(shí)意義，提出我國(guó)的司法解釋包括最高司法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性的司法解釋（文件）和法官（審判組織）在適用法律時(shí)所作的具體司法解釋。各級(jí)地方法院不應(yīng)該層層制定地方性的司法解釋文件，以避免行政性管理對(duì)于審判權(quán)的侵蝕。最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性司法解釋具有授權(quán)立法性質(zhì)和統(tǒng)一司法適用的功能，其功能難以被判例所取代。[28] 有學(xué)者認(rèn)為，由于法律解釋元規(guī)則的缺位，法律解釋學(xué)很難具有方法論的意義。疑難案件的判決結(jié)果并不來(lái)自于法律內(nèi)部，對(duì)不同判決方案預(yù)測(cè)其社會(huì)效果并權(quán)衡其利弊得失是隱含于法律解釋中的思維過(guò)程，正是這個(gè)隱含的思維過(guò)程決定了疑難案件應(yīng)當(dāng)如何判決、法律應(yīng)當(dāng)如何解釋。[29] 有學(xué)者討論了目的解釋的方法及其意義。法律解釋的目的方法是為了克服嚴(yán)格法治的機(jī)械性，它確實(shí)也能夠在一定程度上緩解法律文本與法律價(jià)值的緊張關(guān)系。但是法律的權(quán)威性及其意義的固定性則可能在解釋中受到威脅，因而，為了達(dá)到既維護(hù)嚴(yán)格法治，又使法律呈現(xiàn)靈活的價(jià)值選擇，就必須有條件的應(yīng)用目的解釋方法。[30] 有學(xué)者關(guān)注了詮釋法律的意義整合問(wèn)題，詮釋法律的整體性意義的原因可以從正義的目的性、法治的統(tǒng)一性、學(xué)理教化、社會(huì)動(dòng)員、實(shí)踐應(yīng)用等方面來(lái)認(rèn)識(shí)。詮釋法律的整合是在多樣性詮釋結(jié)果中尋求共識(shí)性內(nèi)容的活動(dòng)，所運(yùn)用的方法大致有：強(qiáng)制整合、自然淘汰、權(quán)威教化合對(duì)話溝通等。[31] 有學(xué)者探討了法律判斷的形成的模式。法律判斷是應(yīng)用法律的結(jié)果。法律應(yīng)用包括法律適用和法律發(fā)現(xiàn)，且主要是法律發(fā)現(xiàn)。在法律適用中，事實(shí)與規(guī)范相適應(yīng)，判斷可以直接通過(guò)推論得出，這個(gè)可稱為推論模式；而法律發(fā)現(xiàn)中，由于事實(shí)與規(guī)范不對(duì)稱，在通過(guò)推論得出判斷之前，先要對(duì)規(guī)范和事實(shí)進(jìn)行等置，使事實(shí)一般化，將個(gè)案向規(guī)范具體化，使規(guī)范向個(gè)案下延，并在兩者之間來(lái)回審視，螺旋式向上發(fā)展，這就是等置模式。相應(yīng)地，法律判斷形成模式包括推論模式和等置模式。等置模式能讓判斷者在徘徊、顧盼之中整合事實(shí)與規(guī)范，溝通著實(shí)然和應(yīng)然。[32] 參考文獻(xiàn)： [1] 張恒山：《中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與執(zhí)政辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。 [2] 呂世倫、蔡寶剛：《“以人為本”的法哲學(xué)思考——馬克思的理論闡釋》，載《法學(xué)家》2004年第6期。 [3] 徐亞文：《“以人為本”的法哲學(xué)思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期。 [4] 劉國(guó)利、吳鏑飛：《人文主義法學(xué)引論》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第6期。 P> [5] 葛洪義：《法理學(xué)基本問(wèn)題的形成和演變》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第2期。 [6] 劉 星：《法學(xué)“科學(xué)主義”的困境——法學(xué)知識(shí)如何成為法律實(shí)踐的組成部分》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。 [7] 張俊杰：《俄羅斯轉(zhuǎn)型時(shí)期法學(xué)理論的根本轉(zhuǎn)向》，載《法學(xué)家》2004年第3期。 [8] 郭 忠：《論法的保守性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。 [9] 王 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