兩本《法理學》教材與法理學

兩本《法理學》教材與法理學

　　法理學教材的編寫混亂體現了法理學在某些方面的不成熟。通過兩本教材的比較，我試圖發(fā)現這些問題，并提出一些看法。兩本教材分別是博登海默先生的《法理學——法律哲學與法律方法》與張文顯先生主編的《法理學》。對于后者的教材性質，大家并不存在疑問。而前者通常被認為是博登海默先生綜合法理學的經典學術著作。其實，博登海默先生在該書1962年版的前言中明確指出寫作的目的在于“給那些作為一種社會政策工具的法律的一般問題感興趣的法律政治學學生或者研究者提供幫助”、“……由于出版此書的目的之一是為了教學……”。1974年修訂版前言再次重申了這個目的“本教科書自1962年出版到現在，已有12個年頭了。”實際上，作者明確的指出了《法理學——法律哲學與法律方法》的性質——教科書。在我看來，更為重要的是《法理學——法律哲學與法律方法》涉及問題廣泛，缺乏一種所謂的學術著作的邏輯自洽性。在這個意義上，它可以被看作是一本教材，盡管這種所謂的教材特點在《法理學——法律哲學與法律方法》上可以有不同的解釋。[1]可以這樣判定，《法理學——法律哲學與法律方法》與《法理學》在涉及的內容上是大體相當也就是法律的一般知識和基本理論，在功能上是相同的是為學生提供某種幫助。在這個框架下，二者就具有了可比性。

　　法理學需要什么樣的歷史？

　　《法理學——法律哲學與法律方法》的最為明顯的獨特之處在于長達224頁的法哲學歷史導讀。與之相對的《法理學》的“法學的歷史”僅僅占到了10頁。一部談論法理學基本理論的教科書，是不能也不應當成為一本法律思想的作品，但是對法律思想史做枝節(jié)性的描述和視之為點綴的心態(tài)同樣是不能接受的�！斗ɡ韺W》采用一種宏大的敘事描述，概念化得處理了所謂西方法學的歷史、中國法學的歷史以及馬克思主義法學的產生和發(fā)展的巨大命題。這種缺乏細節(jié)支持的歷史與微小的分量決定了在教學中被忽略的命運。《法理學——法律哲學與法律方法》處理方法要高明的多。它恰如其分的處理這種關系。從其的篇幅構成和編排序列上，我們似乎可以推斷博登海默先生認為法律思想史是法理學的當然構成部分并且是必須首先掌握和了解的緊要部分。博登海默先生對法律史的描述也是格外用心。他自己明確表示：“……這種歷史的介紹在很大程度上是描述性的，而且除了結論一節(jié)外，幾乎沒有根據我自己的法哲學思想對各思想流派做出批判性的評價�！币虼�，博登海默對宏大敘事的使用雖然是必須的但卻是謹慎的。也許對兩段文字的比較更能說明這個判斷。首先看一段《法理學》對古典自然法學的描述：

　　“近代資產階級法學的出現意味著一種與中世紀神權世界觀相對立的法權世界觀的出現。這一世界觀的核心是自由、平等、人權和法治，其典型的表達形式是自然法學派的‘社會契約論’和‘天賦人權論’（自然權利論）。自然法學派是資產階級革命的旗手，它反對神性和神權，主張人性和人權；反對專制和等級特權，主張自由和平等；反對人治，要求法治�！盵2]

　　而《法理學——法律哲學與法律方法》對自然法學的描述是：

　　“17、18世紀。這種古典自然法學以各種各樣的形式在歐洲流行。它是新教革命引起的改造歐洲的各種力量在法律方面的副產品。然而，并不像有些人所斷言的那樣，古典自然法與中世紀的和經院主義的法律理論徹底決裂了。實際上，亞理士多德和經院主義的理論同古典自然法學者的理論有著千絲萬縷的聯系，前者對后者的影響很大，對17世紀的自然法哲學則影響更大。然而另一方面，盡管古典自然法學的代表人物對古典自然法所持的觀點不盡相同，但是古典自然法仍具有某些明顯獨特的特征，使人們必須將它區(qū)別于中世紀和經院主義的自然法�！盵3]

　　有一些明顯的意識形態(tài)差別和學術立場的不同是不言自明的�？墒菑募兇獾膶W術角度，《法理學》宏大敘事所帶來的獨斷和絕對是有待商榷的。一個真正懂得法律思想史的人是無法理解所謂截然對立的思想，因為從歷史的角度看來思想之間存在某種傳承關系，盡管這種聯系或明或暗。[4]這是歷史延續(xù)性的必然結果，也是歷史的真實。思想史的真正魅力在于展示了思想自我發(fā)展的能力和生命力。對這種生命力的追尋，或者說對學術譜系的排定是思想史根本使命。博登海默對一種看似矛盾的思想間的傳承關系的挖掘，在我看來并沒有帶來所謂的邏輯上的困難，相反它給我?guī)�來了某種法律思想史必須告知的知識。也許，這才是法律的歷史，這些不同的思想之間相互傳承，相互照耀，相互否定，在一種連續(xù)中恣意的生長。因此，博登海默說：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，……這些學說最為重要的意義乃在于它們組成了整個法理學大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一種理論只具有部分和有限的真理�！盵5] 針對前面的例子，我們似乎可以繼續(xù)追問這樣一個問題，那個被他們視為一個整體的古典自然法學，是否是鐵板一塊，對他們所論及的問題——自由、平等、人權和法治——是否都是自然法學派的核心呢？他們所意指的社會契約論，或者天賦人權的內容是相同的嗎？答案顯然是否定的。還可以追問，如果面對新自然法學派，我們是如何界分他們呢？或者說，古典自然法學派對誰是“古典”的？顯然，這些問題僅僅具有相對意義。因此，對其的宏大和斷然的判斷的不妥是明顯的。博登海默宏大論述的謹慎性就體現在對歷史做個性化的描述和譜系性的闡釋。

　　他們對法律思想史的處理的方法的不同凸現了他們知識觀的不同。博登海默顯然認為法律思想史構成了法理學最為重要的部分。法律思想者的見解和思想本身就是法理學的重要命題，并且為法理學提供了最基本的材料來源。例如，博登海默所討論的正義與秩序，從某種意義上幾乎可以看作是對有關這些問題的思想家的見解的一種整合。因此可以推斷，博登海默認為法理學的知識是一種歷史的集淀的結果，而不是一種純粹邏輯推演的結果。實際上，博登海默對思想傳承關系的重視和強調，進一步佐證了這種斷定。因此，為作為法理學純粹理性的思想史做一個較長而又經過謹慎處理的導讀不僅是必須而且是應當�！斗ɡ韺W》的編者對思想史的簡單而又宏大的處理方法以及忽略思想史與法理學所探討基本問題的關聯也表明了一種所謂忽略“依據”的知識觀。由于他們所討論的基本問題缺乏歷史的支持，以至于我們可以形成這樣的看法：他們的知識都是“當代的”和“先驗的”。因此，他們似乎認為人類的知識都是來自于一些不需要檢討的預先設定的前提。他們所討論的法理學知識在這個意義上就是所謂的純粹理性。這樣的學問就是形而上學，甚至是簡單的邏輯游戲。而這種知識觀正是塑造法理學尷尬地位[6]的重要原因。

　　法理學需要什么樣的立場？

　　法理學必須講解法學的基本概念是兩本教材的共識�！斗ɡ韺W》認為，法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論。[7]《法理學——法律哲學與法律方法》所持的基本觀點與《法理學》并無不同，認為正是由于眾多的法理學教材已經對法學的基本概念——權利、義務、責任、法人人格等等——進行了集中的分析，所以才使得作者有條件對被忽視的但卻是極其重要的內容進行細致的研討。[8]因此，可以基本認定，在純粹知識的傳承方面，兩本教材的基本見識是相同，或者說法理學一個基本的立場就是知識的傳授者。但是，這樣的共識，帶來的可能僅僅是教材談論問題的相同，卻無法進一步掩飾知識立場的差異，以及可能帶來的整個法學構建和品性的根本不同。

　　在我看來，立場就是法學觀，也就是對法所持有的基本觀念。甚至，立場或者法學觀，可以簡化為對法的定義問題。法或者法律，是整個法學最為核心的概念�；�于知識傳承者的立場，法的定義是法理學必須而且應當首先解決的問題。對法的界定——是廣義抑或狹義，是封閉抑或開放——就決定了法學的基本走勢。對二者法的定義的分析，以及在此基礎上所帶來的對一些法學問題的不同回答，可以發(fā)現這種立場的差異。

　　《法理學》在分析了法的詞義和非馬克思主義的法的定義之后，提出了馬克思主義的法的定義。

　　“法是由國家制定、認可并依靠國家強制力保證實施的，以權利和義務為調整機制，以人的行為及行為關系為調整對象，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級（在階級對立社會）或人民（在社會主義社會）意志，以確認、保護和發(fā)展統治階級（或人民）所期望的社會關系和價值目標為目的的行為規(guī)范體系�！�

　　在我們看來，這并不是新奇的觀點，它是一種奇特的混合物，是分析法學派與馬克思主義法律理論的法學觀的奇怪組合，盡管二者的共存是存在某種矛盾的，并且兩個學派之間多有學術批判。[9]分析法學派的開山鼻祖奧斯丁認為，每一種法律或者規(guī)則就是一個命令。在國家框架下，奧斯丁說：“任何一種實在法都是由特定主權者對其統治下的某個人或某些人制定的。”也就是統治者對被統治者所下達的命令。這種命令包含義務以及不遵守這種義務就會導致的責任、制裁。雖然，奧斯丁對某些命令成為規(guī)則表示了某種懷疑，但是他同時堅持認為相當多的命令就是規(guī)范，并且這種規(guī)范是憑借著主權者這個力量的優(yōu)勢者的強制力得以實施的。馬克思主義的政治經濟學與唯物主義的立場和階級的分析方法認為法律是一種階級統治的一種方式，并且這種方式是受制于經濟生活的，并且隨著生產力的進步，經濟生活的變化與階級對立的消滅而必然走向消亡，因此馬克思在《共產黨宣言》中說：“你們的法學不過是被納入適用于所有人的法律之中的你們這個階級的意志，而這種意志的基本性質和方向則是由你們這個階級賴以存在的經濟生活狀況決定的�！苯涍^某種整合，一種新的馬克思主義的法的概念就產生。

　　從某種意義上看，進入分析法學譜系的《法理學》所帶來的結果是顯然的。劉星先生將這種由奧斯丁所帶來的范式描述為：“……，提出真正意義的‘法’定義，并且，以此作為基礎，說明法理學的范圍，使這門學科成為純粹的具有分析品格的‘實證科學’�！盵10]基于這樣的真正意義的法的定義，《法理學》當然在排斥了缺乏主權者命令因素的習慣、學理、公共政策、道德信念、個別衡平、正義的標準、理性與事物的性質成為法律淵源的可能性。[11]當然，主權者作為至高無上的立法者權力也是沒有范圍限制。[12]司法的基本要求當然是要合法，合乎立法者所創(chuàng)制的命令，而不能有任何的懷疑和妥協。同樣，《法理學》一方面承認道德與法律之間存在著相互滲透的關系，另一方面又對道德和法律之間的關系做簡單的處理。[13]他們認為法律僅僅調整人們的外部關系，它是通過國家強制力來保證實施的，而不管人們是否贊成這些規(guī)則。而道德則支配人們的內心信念和思想動機活動，道德的力量來自于我們的良知，來自于我們對于道德規(guī)范所固有的正當性的內在信念。這些命題與答案的設定并不是一種基于各自獨特情景的權衡，而是分析法學觀統一作用下的一個必然結果。這樣的法律是科學的，但是我們將不得不面對這樣的窘境：立法者有恃無恐的制定剝奪人們生命，掠奪人們財產的法律，并且不允許其他的規(guī)范體系對其施加任何限制的執(zhí)行；法律缺乏道德的支持，變成了暴力的代名詞。那么我們要這樣的法律，這樣的法理學干嗎呢？！分析法學的長處和貢獻是值得銘記的，但是它所帶來的惡果也是不能被遺忘的。尤其是學界對其有充分認識的情形下，我們是否可以采取更為謹慎的立場來處理它呢？

　　《法理學——法律哲學與法律方法》同樣把法的定義視為最為重要的核心概念。但是，博登海默對法的看法和定義就是比較獨特的。他認為法律是一種秩序與正義的綜合體，是人們維持秩序，從而達致正義的工具。[14]他的定義不是一種規(guī)范性的定義，它并沒有涉及法的內部構成，而是用一種功能性的描述。它的缺陷是明顯的，它不是一種純粹的法學，而是可能訴求政治哲學、歷史、倫理學等等學科的學問。由此，它可能面對分析法學的詰難，法律的問題需要尋求道德、宗教、政治的解答，為什么不能尋找法律自己的答案呢，法律究竟成為了什么？實際上，博登海默并沒有忽視對法律純粹的規(guī)范性分析。相反正如上文所言，博登海默是在西方法理學充分探討法律的規(guī)范性成分后，所做的一種側重性研究。因此，博登海默說：“由于我認為，19世紀和20世紀多少忽略了法理學的一個重要方面，即對法律的基本性質及法律秩序所應當追求的基本目標和價值進行哲學分析，所以本書的主要內容擬致力于對這一重要的法律思想領域進行討論�！盵15]更為重要的是它所帶來的好處，一種開放的視野，一種脫離狹隘分析法學派的法的定義后的開闊。因此，它在法律非正式淵源一章的導言中批判了分析法學，并在其后的章節(jié)中詳細論述了作為法律的非正式淵源的習慣、學理、公共政策、道德信念、個別衡平、正義的標準、理性與事物的性質，并把它們視為解決法律空白和法律模糊的重要方法以及對法律的重要限制。通過博登海默對非正式法律淵源對正式法律淵源的限制、解釋、甚至廢棄闡述，我們可以發(fā)現博登海默并不認為立法權具有至上性。在司法過程中，他認為，法官并不是法律機械的復印機。法官對法律解釋是必然的和必需的，并且解釋法律的權力實際上是某種特殊的立法權力。[16]它是一種領導道德觀并且創(chuàng)制一種同人們所可感悟的、最高層面的知識和最真實的洞見相一致的新正義觀念的權力。對法律與道德的關系，博登海默并沒有采取所謂的“康德式理論”，而從歷史和現實出發(fā)，指出法律與道德截然分開的企圖的徒勞和必要的范圍，[17]進而認為二者之間的關系是“更為復雜、更為模糊、更為易變”并且得出了更為中肯的結論：“我們似乎可以認為，法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而他們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的�！盵18]這些看法顯然與《法理學》所認為的不同，盡管他們所探討的問題并無二致。這些似乎零散卻有著某種內在連續(xù)的觀點，似乎向人們宣示著某種潛藏的法學立場。博登海默的努力被后世描繪為建立一種“統一法學”的杰出工作。博登海默在表達一種達致秩序與正義的法律的時候，實際上他在企圖融合分析法學與自然法學。在《法理學——法律哲學與法律方法》中博登海默還借助了社會法學、歷史法學的重要洞見，同時使用了心理學、人類學的結論。這本身就是“綜合的”或者說是“統一的”。這種法學觀的清晰表達是由另外一位重要的法學家伯爾曼完成的：“……一體化的法理學是把法律實證主義、自然法理論及歷史法學派這三個傳統法學派結合成為一體的法哲學，其前提條件是：相信這三個相互競爭的法學派中的每一個學派都曾孤立地闡述過法學的一個單獨的重要方面，因而將這幾個方面集成一個共同關注的中心點上，既是可能的，也是極端重要的�！盵19]綜合法學觀展示了這樣一種法律的前景：“法律必須被信奉，否則就不會運作；這不僅涉及理性和意志，而且涉及感情、直接和信仰，涉及這個社會的信奉�！盵20]在綜合法理學看來，法律既是一種保守的秩序性的規(guī)則，也是一種革命性的獲得正義的能動力量，他們試圖融合這兩種不同的性質。基于這樣的立場，自然法學、分析法學、社會法學、歷史法學等等法學知識構成了他們知識的來源，而不是一種孤立、斗爭的法學流派。

　　如果僅僅從學術的角度，抉擇法理學的學術立場，兩本教材都是可取而且必要的�？墒�，作為為法學提供一般理論、基礎理論賀方法論的學科，僅僅成為某一種學術流派的復述顯然是不可欲。也就是說，法理學不僅要能夠為純粹的法學理論提供某種基礎和闡釋，它同樣要對這些知識在實踐中的命運和狀態(tài)進行關注和說明。同時，它也不能試圖通過某種范式或者某種科學性扼殺法學發(fā)展的多樣性與可能性，相反它應當用更為寬容的方式容納和鼓勵某種新的可能，因此，它就不能持有一種絕對和封閉的立場。從知識觀的角度看，法學是某種由純粹理性、實踐理性與技藝所構成的知識體系。但是卻不能簡單認定，我們的法理學就應當是這個體系中的純粹理性，因此，它也決不僅僅構建某種形而上的純粹的科學理論，而是必須是能夠闡釋實踐的并且接受實踐的某種驗證。過于強調法律的自足性，而不問法律的來源，并且不接受某種先驗的高級規(guī)則檢驗的分析法學的悲劇后果已經在人類歷史上演。同樣，泛道德主義所導致的法律的弱化或者虛無的情景同樣十分常見。司法實踐中要求法官嚴格適用法律的規(guī)定顯然也是理想主義的，法官有時候在用某種觀念、規(guī)則或者知識反對立法者先前的立法，盡管這種方式是隱蔽的。也許，對這其中的涉及的問題進行積極的闡釋和研究比用理想主義的純粹的法學去遮蔽這些問題更為適當。法理學需要對實在的整體的法學實踐進行必要的抽象，也必須對實踐有某種反抗。從這個意義上講，綜合法理學決不是某種沒有主見的妥協，而是一種更為可欲的法學立場。

　　法理學需要什么樣的技藝？

　　這是一個看似奇怪的問題，因為很多時候人們都無法把技藝與法律聯系起來。可是實際上，法律的實踐很多時候都是由情緒、偏見等非理性因素所影響。實際上，“法官必須經常在對相互沖突的利益加以權衡，并在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇。在做這種抉擇時，法官必定受到其自身的本能、傳統的信仰、后天的信念和社會需要之觀念的影響。”[21]這些在潛意識的層面上影響判決和法律實踐的因素，是無法理性言說和把握的，而是通過后天的學習與意會在法律實踐中形成。正是在這個意義上，科克警告那個剛愎自用的詹姆士一世的：“法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知�！盵22]

　　追求確定性的法律是無法完全消除不確定性的。這就決定了人類在法律實踐中進行選擇的空間，這個空間的自由在古典時期是完全訴求絕對嚴格的形式主義加以控制。法律發(fā)展的歷史似乎表明，人類對它采取了更為靈活的態(tài)度。這體現在法律經驗主義與法律現實主義對法律確定性的拷問上。博登海默記述了二個學派的基本主張，并且把這個空間的存在作為正義原則控制的彌補和創(chuàng)制新的法律重要工具看待。博登海默說，法官在司法過程總會遇到下面的情形：“（1）法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的新情形；（2）一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上互相抵觸的前提卻必須在他們之間做出真正選擇的情形；（3）盡管存在著可以調整所受理案件的規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權力時考慮到該規(guī)則或先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據而拒絕適用它的情形�！狈ü俦仨殞�這些情形做出回應，顯然它不是某種形式邏輯的，因為在這些情形中，三段論推理的大前提要么是缺少的，要么是不充分的。這就決定了某種與結果相聯系的由眾多的非法律因素起作用的法律推理出現了，這就是亞理士多德所稱的辨證推理。但是，這種辨證推理決不是法律確定性的終結者，因為它們“不是那種毫無意志或者主觀偏愛的產物，而是以整個法律秩序與社會秩序為基礎的，也是以那些淵源于傳統、社會習俗和時代的一般精神為基礎的�！庇酶鼮槊髁说脑捳f就是它是受價值判斷引導和限制的，這也應了亞理士多德的判斷：“一切技術，一切規(guī)劃以及一切實踐和抉擇，都以某種善為目標�！盵23]

　　這種不同于形式推理的獲取法律答案的過程，是一種為社會價值所導引的個體判斷的過程。因此，在一個分析法學的框架下，法律被理解為脫離社會價值的規(guī)則體系，必然導致辨證推理的個體化，從而使得辨證推理變的不可預測甚至成為破壞法治的工具：“在制度不健全和法官素質不高的情況下，會演變?yōu)榉ü俚娜我夥�，從而破壞法治。”[24]應當承認，《法理學》對法律解釋和法律推理設立專章講解，充分顯示了作者對法律實踐的正確觀念和對法律技藝的重視。《法理學》和《法理學——法律哲學與法律方法》都認為法律實踐的過程既是一個純粹邏輯推理的過程也是一個辨證運用法律獨特技藝的過程。似乎我們可以推知，它們都認為法律的實踐必須運用實踐理性與技藝。但是，博登海默強調價值判斷對法律推理的重要的引導和限制作用，進而專門的和更為詳細的論述，他在1974年修訂版的前言中明確表示：“此版對法律推理程式所做的更加詳盡的分析，代替了原版中的法律邏輯一節(jié)，從而對價值判斷在審判過程中的作用作了必要的重新估價。”通過這一個努力，法律的技藝就成為了法律的確定性可以控制的法律的能動力量的來源。與之對應，《法理學》中并沒有相應的章節(jié)明確論述價值對法律推理的重要意義，與其分析法學的基本理論背景一道決定了法律技藝的尷尬的處境——法律技藝是視法官為法律復印機的分析法學彌補缺陷所必需的和為其基本教義所排斥的。

　　法理學的知識觀

　　實際上，這幾個關聯的問題顯示了兩本教材作者們的知識觀�！斗ɡ韺W》的基本立場就是試圖通過分析法學的基本范式，對法學做某種純理論的研究，并且追求某種科學性和邏輯的自洽性。它非常的接近亞理士多德的知識分類中的純粹理性。這種知識的目的是一種純粹的認知，是一種為知識而知識的知識。而《法理學——法律哲學與法律方法》的基本立場就是試圖通過某種綜合的方式，為人類選擇更為正確的行為提供某種依據和反思，它的目的是為了實踐，或者說是通過法律使人類過一種更“善”的生活，從而是亞理士多德知識理論中的實踐理性。在亞氏的理論中，還有另外一種知識——技藝。它在不同的教材中為作者的對法理學知識的基

　　學界認同這樣一個基本的判斷：法律是實踐理性。[25]作為抽象法律知識的法理學雖然可能居于法律知識體系的頂端，但必然具有這一基本屬性�；�于這樣的見識，法理學就不能認定為某種科學，它不應當以探求某種規(guī)律性的知識為自己的終極目的，也不應當把邏輯作為基本的追求，而應當是以闡明人的行為并為人的行為的改善提供知識和反思為己任，是實踐對邏輯的勝利。這樣，作為探求歷史脈絡的法律史在法理學中的必要性在于它所提供的知識闡明了思想的知識譜系關系進而揭示現在所實踐著的基本由來和某種持續(xù)的影響力量。因此，對法律史的簡單而又粗暴的處理是不可取的。同樣，法理學所采取的立場同樣是不能阻礙法理學為實踐提出更為圓滿的答案而把法理學局限于某種范圍之內。因此，必須采用某種綜合的方式為這一目的提供更好的支持，就必須把各種學派綜合起來，而不是單一采取其中的某一個或者幾個。同樣，法理學需要的是融入知識體系而不是若即若離的法律技藝。

　　也許，博登海默的話更能說明這一問題：

　　“法律為社會所履行的職責，必然要求對培訓法律工作者的方式方法進行控制。如果法律制度的主要目的在于確保和維護社會機體的健康，從而使人民過上有價值和幸福向上的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會醫(yī)生’，而他們的工作則應當有助益于法律終極目標的實現�！盵26]

　　注釋：

　　[1] 對其教材性質以及這一性質的學術意義的解釋可以參考李軍的文章《教科書式的法理學——評博登海默的綜合法理學》。

　　[2] 張文顯主編，《法理學》，北京：高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，p13－14.

　　[3] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學——法律哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年版，p41.

　　[4] 例如葛兆光談到：“在歷史的傳統種，人類形成了自己的基本觀念和主體意識，所謂‘形成’仿佛是不斷地皴染和涂抹，于是在意識的最底層形成了一個深幽的、被遮蔽的背景，以它為支持的依托，構成了一個知識與思想的體系，它仿佛樹根，支撐著樹干、樹枝和樹葉，給它們提供存在的水分和營養(yǎng)。這個背景作為一切知識與思想的依據，實際地控制著人們對一切的判斷與解釋，賦予知識和思想的合理性。從這個背景形成起，它就反過來不斷地被知識與思想確認，當歷史一次一次地向它表示認同之后，它已經‘束之高閣’而很難被徹底說清楚了。大多數時間中，這個包含了理解的框架、解釋的結構、觀察的角度和價值的標準的背景，始終是知識與思想的絕對的終極依據。有了這個依據，知識與思想就建立在一個似乎穩(wěn)定的平臺上，就仿佛那個怪人或那只大象有了堅實的立足處，拖舉起整個宇宙，使這是與思想形成一個完整的、可以互相詮釋的網絡。這個網絡給人們一個印象，即一切都在它的籠罩之內，沒有什么可以逃逸出它的視野，沒有什么它不能解釋的，于是，沒有 ”意料之外“的突然變化，沒有”出人意料“的驚人斷裂，一切都在已有的知識與思想中綿延與擴張，在它所支持的象征或者符號系統內，人們了知一切并獲得安全感�！币姼鹫坠�，《道或者終極依據》載《讀書》1998年3期，p109.

　　[5] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學——法律哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年版，p217.

　　[6] 這種尷尬體現在，對學生而言，法理學是枯死的僵尸，味同嚼蠟，并且對他們將來的法律實踐毫無用處。對部門法學者而言，法理學是無用但必需的點綴之物。對法理學學者而言，法理學是一種孤芳自賞，是一種談玄的談資�？墒窃谖鞣�，一個不懂法理學，不能用法理學進行思考的法官、律師、學者是不可思議的。法理學是一種活的力量，這種活的力量不僅體現在司法實踐中，而且以一種真正的思想的力量在發(fā)揮著作用。

　　[7] 見《法理學》一書的內容簡介。在該書的正文中亦有詳細的討論見該書的第三章的第二節(jié)。

　　[8] 見《法理學——法律哲學與法律方法》的1962年版前言。

　　[9] 見凱爾森著，王名揚譯，《共產主義的法律理論》北京：中國法制出版社2004年11月版。

　　[10] 見劉星先生為其翻譯的《法理學的范圍》所作的譯者序《奧斯丁的“法理學的范圍”》第五頁。

　　[11] 其實，在《法理學》中，作者們也認為政策、習慣、判例構成當代中國法的形式，但是并未做任何論述和展開，并且在后來的章節(jié)中又強調要主要依據法律治理國家。實際的結果是，作者沒有清晰的態(tài)度，教學中也忽略這些重要的法律淵源。

　　[12] 也許，讀者不同意我的判斷，因為在《法理學》中，作者明確的表達了立法的基本原則，如立法的法治原則、立法的民主原則、立法的科學原則。實際上，按照分析法學的思路就會發(fā)現，所謂限制立法的法治的“法”是嚴格意義上的法，也就是立法者自己制定的命令。自己會如何限制自己的呢？同樣作為主權的享有者人民又是如何限制自己的立法權呢？也許，只有科學才可能構成某種限制，可是這個限制會有多大呢？

　　[13] 張文顯主編，《法理學》，北京：高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，p353－354.

　　[14] “在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發(fā)生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度看，它就無力為政治實體提高秩序與和平。但在另一個方面，如果沒有一個有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況獲得相同待遇，那么正義也不可能實現。因此，秩序的維續(xù)在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度維條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。為人們所要求的這個價值的綜合體，可以用這句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序。”見博登海默著，鄧正來譯，《法理學——法律哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年版，p330.

　　[15] 見博登海默著的鄧正來譯的《法理學——法律哲學與法律方法》1962年版前言，北京，中國政法大學出版社2004年版。

　　[16] “一個立法機關應當以默許的方式把對法規(guī)的字面用語進行糾正的權力授予司法機關，只要這種糾正是確�；�本公平和正義所必要的。只要這一權力能夠以審慎的節(jié)制的方式行使，只要司法機關避免對法規(guī)作重大的修改（這是英國中世紀某些時期的法律的特點），那么把有限的衡平法上的糾正權力授予法院就不會導致對規(guī)范體系或規(guī)范體系的實質性部分造成破壞�！� 見博登海默著，鄧正來譯，《法理學——法律哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年版，p561－562.

　　[17] 博登海默先生在論述法律與道德的過程中認為，法律并不是僅僅關注人們的外部行為，同樣它也十分關注人們的主觀方面，同樣道德也并不是對行為毫不關心。他進而把道德分為了體現社會有序化的基本要求的道德和提高人們生活質量和增進人與人之間的緊密聯系的道德，并且認為前者格外關注人們的行為而且具有明顯的強制性。他還提示僅僅依靠官方的制裁制度企圖帶來法律秩序的不可能性。另外，他還指出探討法律與道德關系的必要的范圍限制，也就是要區(qū)分立法和執(zhí)法。進而指出在立法范圍內道德和法律的緊密關系。

　　[18] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學——法律哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年版，p399.

　　[19] 參見張文顯《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996，第353頁。

　　[20] 見伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯的《法律與革命——西方法律傳統的形成》的伯爾曼的緒言。

　　[21] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學——法律哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年版，p158.

　　[22] 考文著，強世功譯，《美國憲法的“高級法”背景》，北京，生活·讀書·新知三聯書店1996年版，p35.

　　[23] 「古希臘」亞理士多德著，苗力田譯，《尼各馬科論理學》，北京，中國人民大學出版社2003年版P1.

　　[24] 張文顯主編，《法理學》，北京：高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，p335.

　　[25] 精彩的論述請參閱葛洪義著，《法與實踐理性》，北京，中國政法大學出版社2002年版。

　　[26] 博登海默著，鄧正來譯，《法理學——法律哲學與法律方法》，北京，中國政法大學出版社2004年版，p529-530.

　　重慶大學法學院·王本存

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