西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”

西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”

　　論文摘要：1980年代以后，作為西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”的一種重要方式，“西方思想評(píng)介”涉及了復(fù)雜的西方法學(xué)理論的“建構(gòu)”、“想象”等問(wèn)題。“建構(gòu)”、“想象”中所包含的諸如“學(xué)術(shù)推進(jìn)的目標(biāo)缺席”、“知識(shí)評(píng)介者的學(xué)術(shù)權(quán)力支配”、“權(quán)威導(dǎo)引的單面作用”等又是應(yīng)予細(xì)致剖解的學(xué)術(shù)機(jī)制。更為重要的問(wèn)題也許在于在理解西方法學(xué)理論的過(guò)程中的背景知識(shí)的差異。通過(guò)對(duì)這些學(xué)術(shù)機(jī)制和背景知識(shí)的差異的理解，我們也許可以發(fā)現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)西方法學(xué)理論的“真正中國(guó)進(jìn)入”，從而推進(jìn)中國(guó)法學(xué)研究，首先實(shí)現(xiàn)中國(guó)法學(xué)背景知識(shí)的變化涌動(dòng)才是一個(gè)關(guān)鍵。

　　關(guān) 鍵 詞：西方法學(xué)理論，評(píng)介，想象，背景知識(shí)

　　近代以來(lái)，西方法學(xué)理論作為現(xiàn)代法律思想建構(gòu)的一個(gè)重要話語(yǔ)資源開(kāi)始“進(jìn)入”中國(guó)[1].眾所周知，域外法學(xué)進(jìn)入中國(guó)通常是經(jīng)過(guò)如下幾種方式實(shí)現(xiàn)的：第一，著述翻譯，比如，嚴(yán)復(fù)所譯《法意》；第二，思想評(píng)介，比如，近代以來(lái)中國(guó)許多學(xué)者所寫就的“外國(guó)法學(xué)評(píng)介”著述；第三，學(xué)者交流，比如，1940年代龐德在華講述法學(xué)理論[2]，以及1990年代中期以后的許多西方學(xué)者來(lái)華講學(xué)[3]；第四，原文展現(xiàn)，比如，1990年代中國(guó)引進(jìn)原版《西學(xué)基本經(jīng)典· 法學(xué)卷》中的10種原文外國(guó)法學(xué)經(jīng)典的出版[4]，還有中國(guó)學(xué)者以種種方式直接對(duì)中國(guó)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)所購(gòu)原版著述的閱讀。

　　嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，在四種“進(jìn)入”方式之間，是存在區(qū)別的。就第四種方式而言，限于語(yǔ)言的自然障礙，這種方式對(duì)于大多數(shù)中國(guó)法學(xué)學(xué)者即使是1980年代以來(lái)的中國(guó)法學(xué)學(xué)者來(lái)說(shuō)都是意義不大的。從事實(shí)上來(lái)看，“這種方式并未在中國(guó)全面深入加以展開(kāi)”，其本身就已說(shuō)明這種方式的“進(jìn)入有限”。[5]其實(shí)，第四種“進(jìn)入”方式應(yīng)該是最重要的，因?yàn)椋�這種方式在理論上可以比較直接全面地促進(jìn)西方法律觀念的“中國(guó)進(jìn)入”。就第三種方式而言，其與第四種方式有著聯(lián)系然而又有關(guān)鍵差異。因?yàn)�，學(xué)者交流是有時(shí)間空間限定的，在特定時(shí)間空間里，外國(guó)學(xué)者不可能全面深入地像撰寫自己著述那樣交代自己的思想理路和根據(jù)，于是，學(xué)者交流通常演變?yōu)榱肆矸N方式的“思想評(píng)介”，換而言之，演變?yōu)榱艘环矫嬉��?jiǎn)短地闡述自己的思想觀念，另一方面需要運(yùn)用有限的時(shí)間去回應(yīng)中國(guó)受眾的疑惑和追問(wèn)。人們通常認(rèn)為，第三種方式具有一個(gè)重要功能，也即外國(guó)學(xué)者可以直接地表達(dá)、解釋、說(shuō)明自己的思想，于是，中國(guó)受眾也就可以直接地把握其所運(yùn)作的法律思考。然而，由于前述的時(shí)間空間限定的緣故，在這種方式中，“表達(dá)出來(lái)”的西方法學(xué)理論對(duì)中國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)依然是“片段”、“零散”的。比如，一個(gè)最為明顯的例子就是前些時(shí)候來(lái)華講學(xué)的美國(guó)學(xué)者德沃金的“學(xué)者交流”。在這次交流中，我們當(dāng)然可以直接聽(tīng)到“作者”本人是如何闡述自己的法律、權(quán)利思考的，但是，中國(guó)受眾還是希望通過(guò)閱讀“原著”來(lái)和“學(xué)者交流中的講述”相互印證，以期理解、把握其思想直至和德沃金展開(kāi)一些對(duì)話。顯然，德沃金在華期間沒(méi)有足夠時(shí)間，也沒(méi)有足夠的文本空間，來(lái)詳細(xì)說(shuō)明自己的思想。[6]在這個(gè)意義上，第三種方式和第二種方式是接近的。另就第一種方式來(lái)說(shuō)，雖然翻譯在人們想象中是個(gè)極為恰當(dāng)?shù)卣宫F(xiàn)外國(guó)法學(xué)理論的較佳途徑，但是，通過(guò)翻譯把握外國(guó)法律思想其本身依然存在著重要問(wèn)題。首先，人們對(duì)翻譯是否可以很好地“表達(dá)”原文會(huì)有疑問(wèn)。在此，一方面會(huì)有翻譯能力、水平、技術(shù)的問(wèn)題，另一方面還有原著本身的“敘事”問(wèn)題，也即外國(guó)學(xué)術(shù)表達(dá)方式和中國(guó)學(xué)者所熟悉的表達(dá)方式有著差別，中國(guó)讀者難免遇到閱讀理解的障礙或困難[7].其次，原著正是因?yàn)榭梢浴叭�面展現(xiàn)”、“全面表達(dá)”，故而不太適應(yīng)“經(jīng)濟(jì)閱讀”的效率原則，尤其是以著作作為表達(dá)方式的著述需要相當(dāng)?shù)臅r(shí)間加以閱讀和理解，這使中國(guó)讀者容易失去一定的耐心和“毅力”。這里不是“是否應(yīng)當(dāng)潛心攻讀”的問(wèn)題，而是面對(duì)思想信息異常迅速擴(kuò)展、日益豐富，學(xué)術(shù)的“焦點(diǎn)中心”從近現(xiàn)代以來(lái)總是較速轉(zhuǎn)變，讀者的確需要在特定時(shí)間內(nèi)把握對(duì)象，以期展開(kāi)自己的學(xué)術(shù)生產(chǎn)。讀者是依賴效率的，特別是學(xué)術(shù)化的讀者。于是，第一種方式也就表現(xiàn)了“展開(kāi)有限”。

　　因此，需要注意并且加以特別考察的是第二種方式。

　　作為第二種方式的“思想評(píng)介”，在中國(guó)法學(xué)語(yǔ)境中大致來(lái)說(shuō)主要表現(xiàn)為了如下一種形式：對(duì)西方法學(xué)理論進(jìn)行較為全面的梳理介紹。在這種形式中，我們可以看到關(guān)于西方法學(xué)思想的社會(huì)背景、思想背景、理論內(nèi)容，如果是人物性的思想評(píng)介，我們又能看到思想主體的個(gè)人履歷、學(xué)術(shù)著述狀況等，如果是團(tuán)體性的思想評(píng)介（主要是學(xué)派評(píng)介），我們還能看到思想主體的集體動(dòng)向、學(xué)術(shù)活動(dòng)、出版動(dòng)態(tài)等。當(dāng)然，在這種形式的最后部分，我們有時(shí)可以看到一些評(píng)價(jià)和討論，只是這種評(píng)價(jià)討論所占篇幅比例是十分有限的[8].與這種形式相近然而有著實(shí)質(zhì)區(qū)別的另外一種“思想評(píng)介”，是對(duì)西方法學(xué)理論進(jìn)行簡(jiǎn)短的介紹之后迅速轉(zhuǎn)入對(duì)話分析。在后種形式中，我們可以看到作為對(duì)象學(xué)術(shù)思想的最為“簡(jiǎn)潔”的陳述，之后便是評(píng)介者的思考和批評(píng)，當(dāng)然，這種陳述也有可能是夾敘夾議的。后種形式的評(píng)介，其中評(píng)價(jià)和討論所占篇幅比例是頗為可觀的。在這個(gè)意義上，兩種形式可能有著實(shí)質(zhì)的敘事意圖的區(qū)別。前者也許希望“重在介紹”，后者也許希望“重在對(duì)話”。在本文中，我傾向于將后種形式不視為“思想評(píng)介”。因?yàn)椋�這種對(duì)話式的“思想說(shuō)明闡述”，其學(xué)術(shù)目的更加在于如同本國(guó)法學(xué)理論的思考爭(zhēng)論一樣，將作為討論對(duì)象的西方法學(xué)理論視為“對(duì)等交流”的學(xué)術(shù)客體，其中，“介紹他者理論”一類的“敘事隱義”幾乎是不存在的。[9]

　　我將集中討論前一種形式的“思想評(píng)介”，盡管，有時(shí)也會(huì)涉及第二類形式的“對(duì)話評(píng)介”。

　　在我看來(lái)，針對(duì)前一種形式的“思想評(píng)介”，我們也許首先應(yīng)該注意“西方法學(xué)理論是如何被‘建構(gòu)’的”。其次，我們也許應(yīng)該注意“西方法學(xué)理論是如何被‘想象’的”。第三，我們也許應(yīng)該注意“西方法學(xué)理論的‘中國(guó)權(quán)威’是如何形成的”。第四，我們也許應(yīng)當(dāng)注意“中國(guó)法學(xué)自身變化和西方法學(xué)理論的‘中國(guó)進(jìn)入’ 的互動(dòng)關(guān)聯(lián)”。當(dāng)然，在時(shí)間上我作出了某種限定：1980年代以后。

　　一

　　前文提到我們首先應(yīng)該注意“西方法學(xué)理論是如何被‘建構(gòu)’的”。這種提到，已經(jīng)意味著“評(píng)介中”的西方法學(xué)理論和原有的西方法學(xué)理論存在著區(qū)別。通過(guò)評(píng)介方式表達(dá)出來(lái)的西方法學(xué)理論，其中包含了“中國(guó)撰寫者”的理解和推論，還有表面上的“縮減或概括”。在此需要提到的是，與人們通常的理解有所區(qū)別，即使存在著“中國(guó)撰寫者”的理解和推論，即使存在著表面上的“縮減或概括”，“被評(píng)介的西方法學(xué)理論和原有的西方法學(xué)理論之間到底是否應(yīng)當(dāng)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系”這樣一個(gè)問(wèn)題，依然可能不是一個(gè)真問(wèn)題。有時(shí)，中國(guó)學(xué)者會(huì)有一種看法，也即認(rèn)為評(píng)介的前提首先是準(zhǔn)確地理解和把握評(píng)介的對(duì)象，尤其是當(dāng)自己的理解和推論摻夾其中，尤其是當(dāng)自己的縮減或概括摻夾其中�？墒�，從今天人們熟知的解釋學(xué)角度來(lái)說(shuō)，一個(gè)閱讀所敘述出來(lái)的對(duì)象和原來(lái)文本所表達(dá)的對(duì)象，其相互之間是可以存在自由對(duì)應(yīng)關(guān)系的。換句話說(shuō)，閱讀和原來(lái)文本之間的關(guān)系是松散的。在一定意義上，人們實(shí)際上很難認(rèn)為只有一個(gè)閱讀才是原來(lái)文本的準(zhǔn)確閱讀。[10]當(dāng)然，極為重要的是，縮減概括出來(lái)的被評(píng)介的對(duì)象始終是縮減概括出來(lái)的，既然是縮減概括，也就極為可能出現(xiàn)主觀上的“改寫”，即使“改寫”被人們刻意地試圖加以回避。于是，思想評(píng)介中的“建構(gòu)”成為了一個(gè)問(wèn)題。

　　我們首先觀察一個(gè)例子。1980年代以后，中國(guó)學(xué)者對(duì)美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和批判法學(xué)開(kāi)始了解認(rèn)知[11]，之后逐漸比較熟悉。人們基本承認(rèn)，批判法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)有著淵源關(guān)系。這里的意思是指，批判法學(xué)的一些基本理論出發(fā)點(diǎn)比如“法律的不確定性”在理論上至少和現(xiàn)實(shí)主義的主要觀念有著關(guān)聯(lián)[12].現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，法律的含義總要經(jīng)由官員解釋從而是由官員把握的，因此，法律是由官員尤其是法官?zèng)Q定的，法律于是存在于官員的行動(dòng)之中。[13]既然法律在官員的行動(dòng)之中，而官員的行動(dòng)又是具體的還有可能是隨意的，[14]這樣，法律也就是不確定的。1950年代左右，在西方一些法學(xué)理論的嚴(yán)厲批評(píng)下，現(xiàn)實(shí)主義的主要代表人物比如盧埃林、弗蘭克等都承認(rèn)自己的觀點(diǎn)有些偏激，承認(rèn)自己的觀點(diǎn)只能說(shuō)明某些法律現(xiàn)象，在某些法律現(xiàn)象中，仿佛官員尤其是法官?zèng)Q定了“法律的命運(yùn)”。相反，在其他情況下，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是缺乏解釋力的。[15]但是，1970年代以后，批判法學(xué)逐漸興起。在批判法學(xué)理論中，一個(gè)核心觀念又是“法律的不確定性”，又是官員、法官這樣的“人”決定著法律的含義，從而批判法學(xué)主張所謂法律之治不過(guò)是另外一種人治的隱蔽表現(xiàn)，而這種人治準(zhǔn)確地來(lái)說(shuō)就是 “法律家之治”。[16]與現(xiàn)實(shí)主義觀念的區(qū)別之處，是批判法學(xué)的學(xué)術(shù)思考指向了“自由主義法律、法治、法學(xué)的批判”[17]，而現(xiàn)實(shí)主義則是追求“實(shí)用主義”[18].那么，一個(gè)令人不解的問(wèn)題也就出現(xiàn)了：當(dāng)現(xiàn)實(shí)主義的代表人物已經(jīng)承認(rèn)“法律的不確定性”觀念是偏激的，并且承認(rèn)這種觀念只能解釋部分法律現(xiàn)象的時(shí)候，為什么批判法學(xué)的學(xué)者卻依然在后來(lái)認(rèn)為這種觀念是足以適用全部法律現(xiàn)象的？

　　在1980年代以后的西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”中，尤其是在通過(guò)思想評(píng)介方式表達(dá)出來(lái)的“西方法學(xué)理論”中，我們可以發(fā)現(xiàn)，這個(gè)問(wèn)題基本上是沒(méi)有得到清晰說(shuō)明的。從學(xué)術(shù)運(yùn)作的角度來(lái)看，一個(gè)理論如果曾經(jīng)受到批評(píng)，而且批評(píng)已被學(xué)界包括被批評(píng)者基本認(rèn)可，那么，重新運(yùn)用這一被批評(píng)過(guò)的理論并且以其作為沒(méi)有疑問(wèn)的理論起點(diǎn)，就需要對(duì)過(guò)去的批評(píng)作出有效的回應(yīng)，而且需要進(jìn)一步地或者從其他角度去說(shuō)明被批評(píng)過(guò)的理論為什么可以具有解釋適用的能力。否則，重新“拾起”這一理論，在學(xué)術(shù)上便是可疑的。于是，批判法學(xué)在“法律的不確定性”問(wèn)題上，也就給中國(guó)讀者留下了學(xué)術(shù)疑問(wèn)（中國(guó)讀者可能由此也就更多地注意了批判法學(xué)的政治意義）。

　　在我看來(lái)，其中涉及的“評(píng)介里的建構(gòu)”問(wèn)題就是一個(gè)被易忽略的問(wèn)題。在評(píng)介現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和批判法學(xué)的中國(guó)文本中，我們可以看到大量的介紹和說(shuō)明。但是，這些介紹和說(shuō)明，盡管其中轉(zhuǎn)述內(nèi)容可以一一對(duì)應(yīng)兩個(gè)學(xué)派原典中的種種論說(shuō)，可以在其原典中找到基本的“原文出處”，然而，它們似乎缺乏在這些論說(shuō)中建立“中國(guó)讀者可予理解的”邏輯通道。換而言之，這些介紹和說(shuō)明似乎沒(méi)有以中國(guó)讀者可以清晰理解的方式，在這些論說(shuō)中搭建消除上述學(xué)術(shù)疑問(wèn)的邏輯機(jī)制。在此，通過(guò)評(píng)介的西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”，其最為重要的功能在于“描述”，而非“疏通”。于是，通過(guò)這個(gè)例子，在中國(guó)自身法學(xué)理論和西方法學(xué)理論的“中國(guó)評(píng)介表達(dá)”之間，我們也就可以發(fā)現(xiàn)一種“兩極分化”：一方面，中國(guó)自身法學(xué)理論是可解釋的從而也是可理解的，進(jìn)而是可展開(kāi)爭(zhēng)論的，中國(guó)法學(xué)學(xué)者在中國(guó)自身理論的語(yǔ)境中可以暢通無(wú)阻地交流爭(zhēng)辯；另一方面，西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”盡管是可閱讀的，然而卻是難以解釋的從而也是難以理解的，進(jìn)而也是無(wú)法爭(zhēng)論的，更加無(wú)從展現(xiàn)中國(guó)式的交流爭(zhēng)辯。在相當(dāng)一些情形中，中國(guó)讀者可以知道西方學(xué)者說(shuō)過(guò)什么，但是無(wú)法理解西方學(xué)者何以這樣言說(shuō)。學(xué)術(shù)交流的意義在前者中也即中國(guó)自身理論的語(yǔ)境中是沒(méi)有障礙的，在后者中則是困難的。

　　這樣，人們也就容易遭遇一個(gè)尷尬問(wèn)題：為什么一種類似批判法學(xué)的“法律的不確定性”理論在國(guó)外學(xué)界可以引起進(jìn)一步的激烈學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，而其在中國(guó)僅僅是被復(fù)述、被談?wù)摶虮缓?jiǎn)單地加以評(píng)論[19]而已？一種解釋當(dāng)然可以是這樣的：類似批判法學(xué)的“法律的不確定性”理論在中國(guó)是缺乏深入討論意義的，中國(guó)的法治或說(shuō)法律制度尚在建立之中，許多法律實(shí)踐中的與“法律的不確定性”相關(guān)的法學(xué)問(wèn)題尚未達(dá)到“列入議事日程”的必要程度。這種解釋，從學(xué)術(shù)角度而言，可能是缺乏意義的。因?yàn)椋�即使中�?guó)的法律建設(shè)尚未達(dá)到某一階段，相關(guān)的學(xué)術(shù)探討依然是可以在理論層面上展開(kāi)的。理論中的學(xué)術(shù)思考，并不一定因?yàn)閷?shí)踐上的緊迫性才擁有可深入探討的時(shí)間表。另外一種解釋可以是這樣的：西方法學(xué)學(xué)術(shù)思考的邏輯，和中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)思考的邏輯，有著差異；我們這里認(rèn)為屬于問(wèn)題的問(wèn)題，在西方學(xué)者那里可以不是問(wèn)題，反之亦然，所以，“批判法學(xué)沿襲現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的‘不確定性’理論”這一問(wèn)題在中國(guó)可能不是一個(gè)問(wèn)題。這種解釋，也是不易令人信服的。因?yàn)�，這種解釋實(shí)際上是從根本上否定了中外法學(xué)交流的可能性。同時(shí)，這種解釋似乎暗含了西方法學(xué)理論總是有著中國(guó)讀者無(wú)法理解的“非邏輯”的成份的意思。面對(duì)西方法學(xué)，我們恐怕難以斷言西方法學(xué)學(xué)者是在爭(zhēng)論一些在邏輯上存在疑問(wèn)的問(wèn)題（前面的分析也是可以暗示這一點(diǎn)的）。實(shí)際上，批判法學(xué)甚至現(xiàn)實(shí)主義關(guān)于 “法律的不確定性”的討論有著重要理論和實(shí)踐價(jià)值，在學(xué)術(shù)思路上是明顯需要加以說(shuō)明的。[20]

　　我們可以注意，第一，西方法學(xué)理論的“中國(guó)評(píng)介建構(gòu)”，其中所包含的“各種敘事情形”雖然我們難以對(duì)其作出一個(gè)大致的格式化的概括，但是，如同前面已經(jīng)提到的，其中一點(diǎn)則是比較清楚的：這些評(píng)介建構(gòu)的基本敘事意向在于希望“直接”、“簡(jiǎn)潔”、“概括”地講述西方法學(xué)理論的主要觀點(diǎn)、主要推論。對(duì)主要觀點(diǎn)、主要推論進(jìn)行講述的期待，以及對(duì)“直接”、“簡(jiǎn)潔”、“概括”等標(biāo)準(zhǔn)得以實(shí)現(xiàn)的期待，使西方法學(xué)理論的“中國(guó)評(píng)介建構(gòu)”往往拘泥于了外國(guó)原典的縮減敘事結(jié)構(gòu)，或者拘泥于了外國(guó)法學(xué)“第二手”的縮減轉(zhuǎn)述結(jié)構(gòu)[21]，從而使這種建構(gòu)成為了一種“縮略翻譯”。然而，如果是真正的“縮略翻譯”，倒也是應(yīng)予理解的，問(wèn)題的關(guān)鍵同時(shí)在于這種“縮略翻譯”實(shí)際上表現(xiàn)了中國(guó)作者敘事的“自我縮減理解”，特別是“學(xué)術(shù)推進(jìn)的目標(biāo)缺席”。換言之，這樣一種“中國(guó)評(píng)介建構(gòu)”，一方面成為了“自我縮減式的概述”，另一方面尤其是缺乏了一種學(xué)術(shù)理解的目標(biāo)前進(jìn)，也即缺乏了解決敘事對(duì)象中的學(xué)術(shù)難點(diǎn)的深入設(shè)想，進(jìn)而缺乏了理解敘事對(duì)象中的學(xué)術(shù)關(guān)鍵脈絡(luò)的重要企圖，最終缺乏了把握對(duì)中國(guó)讀者而言可能是至為重要的學(xué)術(shù)環(huán)節(jié)。所以，批判法學(xué)對(duì)“法律的不確定性”學(xué)說(shuō)的沿襲，以及這種沿襲和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的“承認(rèn)錯(cuò)誤”，在“中國(guó)評(píng)介建構(gòu)”中，其相互之間也就出現(xiàn)了學(xué)術(shù)斷裂。在這個(gè)意義上，所謂的“直接”、“簡(jiǎn)潔”、“概括”，實(shí)際上可能變成了“間接”、“粗略”、“大致”，所謂的“直接”、“簡(jiǎn)潔”、“概括”實(shí)際上可能沒(méi)有把握對(duì)中國(guó)讀者來(lái)說(shuō)可予理解的思想線路，實(shí)際上可能造成了某種 “誤解”甚或“誤會(huì)”。因此，中國(guó)的“評(píng)介建構(gòu)”忽略了在西方法學(xué)和中國(guó)法學(xué)雙重語(yǔ)境中建立相互融通的理解場(chǎng)景，從而忽略了中國(guó)讀者的理解預(yù)期，更為準(zhǔn)確地來(lái)說(shuō)，極為可能忽視了西方法學(xué)語(yǔ)境中的“已經(jīng)理解”和中國(guó)法學(xué)語(yǔ)境中的“尚未理解”的區(qū)別。當(dāng)然，這種“直接”、“簡(jiǎn)潔”、“概括”的操作并不是完全失效的。我們自然可以發(fā)現(xiàn)一些類似的“評(píng)介建構(gòu)”獲得了中國(guó)式的讀者理解。比如，對(duì)于20世紀(jì)以前的西方法學(xué)理論來(lái)說(shuō)，其中的確不乏有效成功的例子。 [22]但是，對(duì)于20世紀(jì)以來(lái)的西方法學(xué)理論來(lái)說(shuō)，我們看到的則是大量的“理解缺席”。中國(guó)讀者時(shí)常提出了“為什么這個(gè)現(xiàn)代、當(dāng)代西方學(xué)者或者流派提出了這樣的理論”之類的問(wèn)題[23].就此而言，作為例子，如果為了解決前面提到的類似現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和批判法學(xué)的理論延續(xù)的問(wèn)題，那么，就必須在“法律的不確定性”問(wèn)題上作出細(xì)節(jié)化的深入分析和解釋。而且，針對(duì)各種現(xiàn)有的現(xiàn)代當(dāng)代西方法學(xué)理論，都應(yīng)調(diào)整中國(guó)“評(píng)介建構(gòu)”的敘事策略，至少，首先需要解決一些明顯的可以作為問(wèn)題加以提出的疑問(wèn)，首先需要實(shí)現(xiàn)中國(guó)法學(xué)語(yǔ)境中的“已經(jīng)理解”。

　　第二，與前面一點(diǎn)相互聯(lián)系，1980年代以后的西方法學(xué)理論的“中國(guó)評(píng)介建構(gòu)”，包含了一個(gè)“介紹知識(shí)、提供知識(shí)”的敘事意向。這里的意思是說(shuō)，對(duì)于中國(guó) “評(píng)介”者而言，西方法學(xué)理論是應(yīng)當(dāng)作為一種“知識(shí)普及內(nèi)容”來(lái)進(jìn)入中國(guó)的。具有留學(xué)機(jī)會(huì)或者掌握他種語(yǔ)言資源的中國(guó)評(píng)介者，時(shí)常自然而然地將自己定位為 “知識(shí)的傳輸者”。其實(shí)，“評(píng)介”一詞的使用本身已經(jīng)暗含了這種敘事意向。在我看來(lái)，知識(shí)的介紹、提供、傳輸，有時(shí)是需要的也是必要的，比如，告訴他人某些歷史法律現(xiàn)象的來(lái)龍去脈，某些歷史上的以及今天的中國(guó)或者外國(guó)的法律制度是怎樣運(yùn)作的，甚至包括某些西方法學(xué)理論是怎樣闡述的，所有這些都是我們展開(kāi)思考的必要前提。但是，知識(shí)介紹者和知識(shí)接受者的權(quán)力位置關(guān)系，在一定意義上，決定了后者的消極被動(dòng)，以及后者只能知道“這是什么”連同簡(jiǎn)單層面的、無(wú)法用于對(duì)話的“這為什么”，還有前者的“自恃已經(jīng)清楚”。就前面提到的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和批判法學(xué)的“中國(guó)評(píng)介建構(gòu)”來(lái)說(shuō)，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣的知識(shí)權(quán)力位置形態(tài)。相當(dāng)一些相關(guān)的“中國(guó)表達(dá)”，是以知識(shí)的傳輸作為目的的，而且講述這些法學(xué)的學(xué)者時(shí)常假定了聽(tīng)者的對(duì)面存在。于是，閱讀者時(shí)常不自覺(jué)地處于了知識(shí)接受者的位置，從而將這些法學(xué)理論當(dāng)作一種“知識(shí)”加以對(duì)待，從而不自覺(jué)地受制于了知識(shí)介紹者的“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，相反并不關(guān)心其中關(guān)鍵的諸如上文提到的“學(xué)術(shù)斷裂”這樣一類問(wèn)題。與此對(duì)應(yīng)，知識(shí)介紹者往往認(rèn)定了自己的介紹是明確的、條理的、沒(méi)有疑問(wèn)的，從而不自覺(jué)地實(shí)施了“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”。但是，我們可以設(shè)想另外一種知識(shí)權(quán)力位置關(guān)系：對(duì)話的知識(shí)交流。在對(duì)話的知識(shí)交流中，不論“說(shuō)者”還是“聽(tīng)者”，都在準(zhǔn)備轉(zhuǎn)換自己的敘事角色。換句話說(shuō)，他們都在準(zhǔn)備在某個(gè)時(shí)刻成為陳述主體的“說(shuō)者”，在某個(gè)時(shí)刻成為受眾主體的“聽(tīng)者”。在這樣一種知識(shí)權(quán)力關(guān)系中，西方法學(xué)理論作為敘事內(nèi)容也就必須成為“可交流的”、“可辯駁的”、 “可反復(fù)解析的”。于是，西方法學(xué)理論也就必須在對(duì)抗的知識(shí)權(quán)力關(guān)系中展示自己的話語(yǔ)能力。無(wú)論“說(shuō)者”還是“聽(tīng)者”，都必須在充分理解西方法學(xué)理論的學(xué)理路徑的基礎(chǔ)上推進(jìn)自己的關(guān)于“西方法學(xué)理論”的辯駁。在這個(gè)意義上，針對(duì)前面提到的批判法學(xué)的例子，雙方都要從學(xué)理層面上深入細(xì)化地解釋并且爭(zhēng)辯為什么批判法學(xué)可以在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)已經(jīng)承認(rèn)自己錯(cuò)誤的條件下依然主張“法律的不確定性”。在這個(gè)意義上，作為被動(dòng)的知識(shí)接受者也就需要變?yōu)橹鲃?dòng)的學(xué)理追問(wèn)者。前面，我已經(jīng)提到了作為一種對(duì)話分析式的“評(píng)介”，在這種“評(píng)介”中，撰述者通常是以“平等對(duì)話”的意識(shí)展開(kāi)“評(píng)介”的，仿佛評(píng)介的“西方對(duì)象”是同類語(yǔ)言的本土法學(xué)自身語(yǔ)境的學(xué)術(shù)伙伴。這種對(duì)話式的評(píng)介，在中國(guó)法學(xué)中已經(jīng)出現(xiàn)過(guò)[24]，有時(shí)也是不乏成功的。我們可以發(fā)覺(jué)，通過(guò)這種對(duì)話式的評(píng)介，批判法學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在“法律的不確定性”問(wèn)題上的延續(xù)關(guān)系，就可以得到必要的學(xué)術(shù)分析和澄清。因此，在西方法學(xué)理論的“中國(guó)評(píng)介表達(dá)”中，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)想“知識(shí)介紹者和知識(shí)接受者的關(guān)系”如何可以更多地向“對(duì)話的知識(shí)交流的關(guān)系”逐步加以轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)設(shè)想被動(dòng)的知識(shí)接受者如何可以更多地逐步轉(zhuǎn)換成為主動(dòng)的學(xué)理追問(wèn)者。為了實(shí)現(xiàn)有意義、有價(jià)值、有學(xué)理的西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”，這些逐步轉(zhuǎn)變是應(yīng)當(dāng)展開(kāi)的。更為重要的是，我們可以意識(shí)到，這些轉(zhuǎn)變實(shí)際上可能意味著敘事角色的另一重大轉(zhuǎn)變：將中西不同地域?qū)W術(shù)主體之間的關(guān)系轉(zhuǎn)換為中國(guó)本土學(xué)術(shù)主體之間的關(guān)系。這樣一個(gè)重大轉(zhuǎn)變，也在意味著中國(guó)學(xué)者在理解西方法學(xué)理論的時(shí)候仿佛是在理解中國(guó)自身生產(chǎn)的法學(xué)理論。這樣一些轉(zhuǎn)變以及重大轉(zhuǎn)變，對(duì)于西方法學(xué)理論的透徹理解的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于西方法學(xué)理論經(jīng)過(guò)透徹理解成為中國(guó)本土話語(yǔ)論辯的資源，可能都是具有意義的。本文后面還會(huì)深入討論這個(gè)問(wèn)題。

　　二

　　1980年代以后的西方法學(xué)理論的“中國(guó)建構(gòu)”，已經(jīng)加劇了人們對(duì)這樣一個(gè)重要問(wèn)題的忽：西方法學(xué)理論是如何在“想象”中被展示的？使用“加劇”一詞，當(dāng)然是在表明“西方法學(xué)理論的想象”是一個(gè)由來(lái)已久的問(wèn)題。謹(jǐn)慎地說(shuō)，在對(duì)西方的了解中，想象是十分難免的。如果準(zhǔn)確地說(shuō)，那么，任何關(guān)于西方法律法學(xué)的認(rèn)識(shí)都伴隨著“想象”。在這里，“想象”被定義為認(rèn)識(shí)主體自身建構(gòu)的一個(gè)“思想中的現(xiàn)實(shí)”。

　　1980年代以來(lái)，在中國(guó)法學(xué)中，在某種意義上由于具有引導(dǎo)意義的西方法學(xué)理論的“思想評(píng)介”，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)一個(gè)事實(shí)：西方法學(xué)理論特別是現(xiàn)代西方法學(xué)理論基本上被理解為了一些主要形態(tài)，比如，“實(shí)證法學(xué)、自然法學(xué)、社會(huì)法學(xué)為代表的三大流派三足鼎立”，“哈特與德弗林、哈特與富勒、哈特與德沃金的三大爭(zhēng)論引人注目”，“狄驥、龐德、凱爾森等人的理論是主要理論”等，當(dāng)然還有“現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、綜合法學(xué)的挑戰(zhàn)”等，以及后來(lái)的“批判法學(xué)、后現(xiàn)代主義法學(xué)的崛起”，“哈貝馬斯、考夫曼、盧曼的重要學(xué)說(shuō)”等。在這種理解中，西方法學(xué)理論被想象為了由某些基本要素（外加一些次要要素）構(gòu)成的“話語(yǔ)存在和話語(yǔ)流動(dòng)”。我們當(dāng)然不能認(rèn)為這種“想象”中沒(méi)有較為準(zhǔn)確的對(duì)象表達(dá)，作為對(duì)象的這些西方法學(xué)理論“基本要素”，即使是在西方法學(xué)語(yǔ)境中也是被時(shí)常討論的、爭(zhēng)論的。但是，當(dāng)我們逐漸進(jìn)入更多的西方法學(xué)文本，進(jìn)入更多外國(guó)語(yǔ)言所表述的西方法學(xué)理論，比如德文、法文、意大利文、西班牙文等語(yǔ)言所表述的理論，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些展示“主要形態(tài)”或“基本要素”的西方法學(xué)理論可能僅僅是更多西方法學(xué)理論中的一個(gè)微小部分。中國(guó)學(xué)者當(dāng)然可以認(rèn)為，在理解西方法學(xué)理論的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”，即使它們是微小部分的。但是，什么是“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”？面對(duì)多數(shù)西方法學(xué)理論的時(shí)候，這些問(wèn)題是難以說(shuō)清的，這些修辭是難以定義的。如果設(shè)想全部的西方法學(xué)理論，并且無(wú)期限地考察所能發(fā)現(xiàn)的各種不同西方法學(xué)理論，那么，這些問(wèn)題注定是無(wú)法說(shuō)清的，這些修辭注定是難以定義的。此外，即使是可以說(shuō)清的、可以定義的，我們依然可以看到一些明顯的實(shí)際例子說(shuō)明這些修辭是難以使用的。比如，在目前中國(guó)法學(xué)中，美國(guó)學(xué)者龐德的理論依然被不少人認(rèn)為是“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”，然而，在1990年代中期以后的英語(yǔ)文獻(xiàn)中，龐德的理論至少比起波斯納、阿克曼（Bruce Ackerman）、桑斯坦（Cass Sunstein）等人的當(dāng)下理論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是那么“主要”、“主流”、“影響巨大”，除了思想史的介紹之外，人們幾乎不易發(fā)現(xiàn)法學(xué)文本再去提到甚至討論龐德的理論。因?yàn)椋�人們已�?jīng)沒(méi)有多大興趣再去重看、重提龐德的“穩(wěn)健理論”。另一方面，即使在現(xiàn)有中文翻譯過(guò)來(lái)的外國(guó)不同語(yǔ)言的法學(xué)叢書文本中，我們同樣可以發(fā)現(xiàn)在一種語(yǔ)言中的“主要”、“主流”、“影響巨大”的理論，在其他語(yǔ)言中未必是“主要的”、“主流的”、“影響巨大的”。比如，較為典型的就是 1990年代后期以來(lái)法律出版社出版的《當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著》叢書和2000年代初期以來(lái)中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的《美國(guó)法律文庫(kù)》叢書，其中我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)作為“主要”、“主流”、“影響巨大”標(biāo)志的文本是被怎樣表達(dá)的，是被怎樣主觀定義的。在這些例子中，我們可以發(fā)現(xiàn)“主要”、“主流”、“影響巨大”其本身可能就是被“想象”的。當(dāng)然，在此，本文著重討論的是“評(píng)介”中的想象。

　　那么，這種“想象”中包含了怎樣的問(wèn)題？

　　首先，這種“想象”借助了另外主體的“想象”。這里的意思是說(shuō)，在評(píng)介的過(guò)程中，如

　　在經(jīng)過(guò)他者想象的過(guò)程中，許多“媒介”是十分值得關(guān)注的，比如體現(xiàn)為他者制作的較為標(biāo)準(zhǔn)的教科書、“評(píng)介”論著、百科全書、辭書等[27].在評(píng)介西方法學(xué)理論的時(shí)候，中國(guó)撰寫者當(dāng)然會(huì)主要地參考這些“媒介”所表達(dá)的學(xué)術(shù)景觀。因?yàn)�，這些媒介時(shí)常被賦予了一些“權(quán)威”或者“重要參考價(jià)值”的意義。于是，借助他者想象的中國(guó)“評(píng)介”實(shí)際上往往起到了傳輸這些“權(quán)威”媒介中的“西方法學(xué)理論”的作用，更為準(zhǔn)確地來(lái)說(shuō)，如果他者的“評(píng)介”制作也是經(jīng)過(guò)參考過(guò)程的，那么，中國(guó)的“評(píng)介”不過(guò)就是“所謂權(quán)威評(píng)介”傳輸鏈條的一個(gè)后續(xù)環(huán)節(jié)，其隱蔽的作用是在加強(qiáng)原來(lái)已經(jīng)構(gòu)成的“權(quán)威想象”。

　　在這里，人們?nèi)菀缀鲆暤囊粋�(gè)深入問(wèn)題是這種不斷想象、連續(xù)想象的過(guò)程其本身所包含的“主觀斷定”是如何發(fā)揮作用的。我們可以這樣來(lái)說(shuō)，在面對(duì)各種各樣的法學(xué)理論的時(shí)候，究竟“什么是重要的”、“什么是值得特別分析的”、“什么是具有經(jīng)典意義的”這些問(wèn)題，實(shí)際上不是沒(méi)有爭(zhēng)議的，不是沒(méi)有不同看法的。法學(xué)理論作為一類思想產(chǎn)品，其和法律實(shí)踐以及政治立場(chǎng)當(dāng)然包括學(xué)術(shù)旨趣有著密切聯(lián)系。正是在這個(gè)意義上，在西方某些學(xué)者看來(lái)十分重要的法學(xué)理論，在另外一些西方學(xué)者看來(lái)可能是不重要的，或者次要的。在判斷“重要”、“值得特別分析”、“具有經(jīng)典意義”的時(shí)候，“主觀斷定”必然會(huì)發(fā)揮著導(dǎo)引作用。就以西方法學(xué)理論本身來(lái)說(shuō)，我們可以注意，在經(jīng)由邊沁、奧斯丁、霍蘭德（Thomas Holland）、凱爾森、哈特、麥考密克（Neil MacCormick）、拉茲（Joseph Raz）等人發(fā)展起來(lái)的今天依然“在場(chǎng)”的實(shí)證法學(xué)傳統(tǒng)中，諸如前面提到的批判法學(xué)，還有曾經(jīng)出現(xiàn)的法國(guó)馬利旦一類的新神學(xué)自然法學(xué)，以及后來(lái)出現(xiàn)的女權(quán)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)、新實(shí)用主義法學(xué)，甚至包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，所有這些后者法學(xué)的意義是微乎其微的[28].另一方面，在德沃金的法學(xué)理論中，我們也十分難以看到新神學(xué)自然法學(xué)，還有諸如批判法學(xué)等左翼法學(xué)理論具有怎樣的重要意義[29].更為值得注意的是，在今天迅速發(fā)展的、具有學(xué)科交叉特點(diǎn)的西方法學(xué)理論中，比如法律闡釋學(xué)（Legal Hermeneutics）、法律人類學(xué)（Legal Anthropology）、法律符號(hào)學(xué)（Legal Semiotics）、法律語(yǔ)言學(xué)（Law and Language）、法律與文學(xué)（Law and Literature）中，被西方學(xué)者往往視為“正宗傳統(tǒng)”的奧斯丁式的實(shí)證法學(xué)，富勒的自然法學(xué)，包括總是引起一些西方學(xué)者不同程度注意的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，其意義則是同樣有限的。實(shí)際上，西方學(xué)者從“自己學(xué)術(shù)主義”的角度來(lái)說(shuō)通常認(rèn)為自己的研究目標(biāo)是重要的，其他學(xué)術(shù)研究目標(biāo)是次要的，同時(shí)，在他們的眼界中，某些法學(xué)研究目標(biāo)可能從來(lái)就是沒(méi)有意義的。這意味著，從任何一個(gè)學(xué)術(shù)理論的角度來(lái)看，作為他者的法律學(xué)說(shuō)都有可能要么是次要的，要么是沒(méi)有意義的。于是，隨之而來(lái)的一個(gè)隱蔽問(wèn)題就是：我們所接受的經(jīng)由西方他者教科書、“評(píng)介”論著、百科全書、辭書等表達(dá)出來(lái)的“西方法學(xué)理論”，是否屬于某一角度或者某一“主觀斷定”之中展現(xiàn)出來(lái)的“西方法學(xué)理論”？在我看來(lái)，答案可以是肯定的。即使西方某些學(xué)者竭力追求“全面”、“整體”的展現(xiàn)，其依然難以擺脫自己的“主觀斷定”。至少我們可以提出這樣一個(gè)看法：任何文本的撰寫是空間有限的，正是因?yàn)榭臻g是有限的，所以作為寫作對(duì)象的“西方法學(xué)理論”也就難免被置入 “主要和次要”、“中心和邊緣”直至“應(yīng)寫和不應(yīng)寫”的二元框架，更何況法學(xué)理論的提出，其本身就是立場(chǎng)化的，就是“主觀旨趣化”的。其實(shí)，針對(duì)“中國(guó)法學(xué)理論”而言，在中國(guó)法學(xué)的相應(yīng)撰述中，我們未必不能看到同樣的情形。因此，我們也就需要正視中國(guó)撰述者在參考西方“評(píng)介”過(guò)程中所陷入的西方某些學(xué)術(shù)操作的“主觀斷定”，就需要在“權(quán)威斷定”中辨識(shí)“權(quán)威”是如何被“斷定”的，就需要在其中剝離隱藏著的學(xué)術(shù)制約關(guān)系。當(dāng)然，探討這里的“主觀斷定”，目的并非在于實(shí)現(xiàn)“客觀認(rèn)識(shí)”、“客觀斷定”，所謂的“客觀”是不可能的，目的在于提醒“想象本身的立場(chǎng)、旨趣的存在”，在于提示不斷沖破“想象邊界”的必要和意義。

　　其次，與前面一點(diǎn)相連，也與前面所分析的“知識(shí)介紹者和知識(shí)接受者的權(quán)力位置關(guān)系”相關(guān)，中國(guó)“評(píng)介”中的“想象”支配了作為中國(guó)閱讀者的“想象”。正如人們所深知的，也如前面已經(jīng)提到的，至少相當(dāng)一段時(shí)期以來(lái)，甚至是在今天，大多數(shù)研究法律的中國(guó)讀者并不能夠直接運(yùn)用外語(yǔ)進(jìn)入西方法學(xué)語(yǔ)境。于是，中國(guó)學(xué)者的“評(píng)介”也就自然容易發(fā)揮重要的導(dǎo)引作用。在這個(gè)意義上，中國(guó)閱讀者的“想象”，實(shí)際成為了“西方法學(xué)理論”的“想象鏈條”的終端。當(dāng)然，是否成為終端不是問(wèn)題的關(guān)鍵，問(wèn)題的關(guān)鍵在于“想象”之中存在的“權(quán)威化的學(xué)術(shù)權(quán)力現(xiàn)象”。這里的意思是說(shuō)，“評(píng)介”者在西方法學(xué)理論的傳播中具有重要的知識(shí)權(quán)力， “閱讀”者的“想象”于是也就成為了“評(píng)介”者的“伴隨想象”。進(jìn)而言之，我們也就看到了關(guān)于西方法學(xué)理論的“中國(guó)權(quán)威存在”。這種“中國(guó)的西方法學(xué)理論權(quán)威”的出現(xiàn)，正如其他“法學(xué)權(quán)威”現(xiàn)象一樣，從另外一個(gè)層面深深地既導(dǎo)引著又限制著中國(guó)法學(xué)的思考視野，當(dāng)然首先是認(rèn)識(shí)西方法學(xué)理論的視野。例如， 1980年代中期至1990年代中期，隨著中國(guó)若干學(xué)者對(duì)西方法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)理論的“評(píng)介”（當(dāng)然還有若干原文篇章的翻譯），中國(guó)法學(xué)界大體認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論是重要的前沿理論，隨之而來(lái)的是對(duì)其中所包含的各種思路的逐步討論，甚至逐步將其變成中國(guó)法學(xué)理論的一個(gè)組成部分直至“顯學(xué)”[30].在這一階段，西方的批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、種族批判主義法學(xué)還有法律與文學(xué)等已經(jīng)占據(jù)西方法學(xué)重要陣地的理論對(duì)多數(shù)中國(guó)讀者來(lái)說(shuō)是陌生的。[31]中國(guó)的“西方法學(xué)權(quán)威”，在揭示了一些西方前沿理論的同時(shí)，也阻礙了一些西方前沿理論的“中國(guó)進(jìn)入”，進(jìn)而使中國(guó)法學(xué)不能更早地在更為廣闊的學(xué)術(shù)背景中展開(kāi)法學(xué)思索。此外，盡管中國(guó)法學(xué)始終強(qiáng)調(diào)著“中國(guó)有中國(guó)自己的法律問(wèn)題，從而中國(guó)應(yīng)當(dāng)擁有自己的法學(xué)問(wèn)題”，但是，“應(yīng)當(dāng)重視‘被評(píng)介的’西方法學(xué)的先進(jìn)前沿的理論”的觀念依然具有重要的意識(shí)形態(tài)作用。這樣，在追求了解西方最新理論的過(guò)程中，中國(guó)的“西方法學(xué)權(quán)威”在排列西方前沿法學(xué)理論的“重要”、“次要”的順序上同樣展示了并不樂(lè)觀的定性作用。在此，如果我們認(rèn)為法律實(shí)踐問(wèn)題是復(fù)雜的、多元的，法學(xué)理論和法律實(shí)踐問(wèn)題始終是相互關(guān)聯(lián)的，而且，在一定程度上法學(xué)理論總是法律實(shí)踐要求的重要表達(dá)，那么，在增加對(duì)西方法學(xué)理論多重了解的同時(shí)，淡化“中國(guó)的西方法學(xué)權(quán)威”在“重要”、“次要”上的定性作用，無(wú)疑對(duì)中國(guó)法學(xué)同樣是有益的。概括來(lái)說(shuō)，我們可以看到，1980年代以來(lái)，“評(píng)介”西方法學(xué)理論的作者是越來(lái)越多的，但是，帶有一種權(quán)威符號(hào)的作者主體，則是依然極為鳳毛麟角的。如前所述，這樣一種“權(quán)威”的存在，從某種意義上來(lái)說(shuō)妨礙了西方法學(xué)理解的多種渠道的展開(kāi)�！皺�(quán)威”的意義，正是因?yàn)樵u(píng)介者的“想象”可以支配閱讀者的“想象”，所以是至關(guān)重要的。我們能夠感覺(jué)，1980年代以來(lái)的西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”，常常展現(xiàn)為了中國(guó)的“西方法學(xué)權(quán)威”的想象表達(dá)，從絕大多數(shù)的中國(guó)法學(xué)文本來(lái)看，西方法學(xué)理論的討論常常浸透著“中國(guó)的西方法學(xué)權(quán)威”話語(yǔ)的印記。從中我們可以發(fā)覺(jué)，這種權(quán)威是如何依賴“中國(guó)閱讀者”支持的，“中國(guó)閱讀者”是如何推動(dòng)這種權(quán)威得以出現(xiàn)的，兩者的“合作關(guān)系”又是如何加強(qiáng)了對(duì)西方法學(xué)理論的“唯一想象”。在此，本文沒(méi)有否定“權(quán)威” 的開(kāi)拓價(jià)值，任何西方法學(xué)理論的“中國(guó)進(jìn)入”，都需要某些評(píng)介者的先行介紹。但是，權(quán)威一旦形成就有可能阻礙后來(lái)新者的呈現(xiàn)，而后來(lái)新者是可以、可能帶來(lái)新的法學(xué)資源當(dāng)然包括西方法學(xué)資源的。就此而言，中國(guó)法學(xué)需要保持對(duì)“中國(guó)的（包括西方的）‘西方法學(xué)理論權(quán)威’”的適度警惕。

　　三

　　如果西方的西方法學(xué)理論的“想象”支配著中國(guó)評(píng)介者的“想象”，中國(guó)評(píng)介者的“想象”又在支配著中國(guó)閱讀者的“想象”，那么，從中國(guó)法學(xué)的立場(chǎng)和語(yǔ)境來(lái)說(shuō)，中國(guó)評(píng)介者和中國(guó)閱讀者的知識(shí)背景就是一個(gè)需要考察的問(wèn)題。

　　這種知識(shí)背景涉及了兩個(gè)層面。其一是中國(guó)評(píng)介者的背景知識(shí)。其二是中國(guó)接受者的背景知識(shí)。從今天看，中國(guó)法學(xué)知識(shí)已經(jīng)呈現(xiàn)了一定程度的多元化，不僅在觀點(diǎn)上而且在理路上，中國(guó)法學(xué)在一定意義上已經(jīng)不是“一種范式”可以總結(jié)勾畫的了。但是1980年代初期，以及后來(lái)的相當(dāng)一段時(shí)期，中國(guó)法學(xué)知識(shí)就其總體而言包含著一個(gè)較為主流化的話語(yǔ)傾向。在此，我主要是針對(duì)基本的法律概念和法律觀念而言的。就基本的法律概念和法律觀念而言，除了政治意識(shí)形態(tài)的色彩以及影響之外，其主要內(nèi)容恐怕就是19世紀(jì)末在西方大體形成、20世紀(jì)中期在中國(guó)開(kāi)始推廣并且延續(xù)持久的“教科書式”的知識(shí)。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期里，“教科書式” 的法學(xué)知識(shí)，不論對(duì)中國(guó)的評(píng)介者而言，還是對(duì)中國(guó)的接受者而言，都是理解西方法學(xué)理論的背景條件。如果在“評(píng)介”、“閱讀”的過(guò)程中可以和這種背景條件彼此適應(yīng)，而且是兩者與這種背景條件同時(shí)彼此適應(yīng)，那么，西方法學(xué)理論的“中國(guó)進(jìn)入”則是沒(méi)有障礙的，相反，我們看到的則是“認(rèn)知陌生”。實(shí)際上，可以發(fā)現(xiàn)，1920年代之后特別是1950年代之后并且延續(xù)至今的西方學(xué)界本身生產(chǎn)的相當(dāng)一些法學(xué)理論，在中國(guó)法學(xué)語(yǔ)境中基本上遭遇了“認(rèn)知陌生”。這種現(xiàn)象與中國(guó)法學(xué)知識(shí)的“教科書化”的制約有著密切關(guān)聯(lián)。在此提到“中國(guó)進(jìn)入”，意在提示這樣一個(gè)意思：如果一種知識(shí)在中國(guó)僅僅被理解為了“是什么”，沒(méi)有被理解成“為什么”，更為重要的是沒(méi)有被理解為一種“中國(guó)語(yǔ)境中的論說(shuō)資源”，那么，這種知識(shí)實(shí)際上是沒(méi)有實(shí)現(xiàn)“中國(guó)進(jìn)入”。當(dāng)然，這里并非涉及中國(guó)評(píng)介者和中國(guó)閱讀者的水平問(wèn)題，只是涉及背景知識(shí)不同的差異問(wèn)題。本文所關(guān)注的是“差異”。

　　我們可以注意一個(gè)例子。英國(guó)法律學(xué)者哈特（Herbert Hart）的理論對(duì)中國(guó)學(xué)人來(lái)說(shuō)是不生疏的。我們可以發(fā)現(xiàn)許多中國(guó)法律學(xué)者提到哈特的“兩種規(guī)則的結(jié)合”、“內(nèi)在觀點(diǎn)”、“外在觀點(diǎn)”理論，還有其他諸如 “實(shí)然法與應(yīng)然法分開(kāi)”、“最低限度的自然法”理論。從西方語(yǔ)境講，哈特理論為人關(guān)注是在1960年代以后。在1961年《法律的概念》出版之后，西方學(xué)者開(kāi)始廣泛分析、討論、爭(zhēng)論哈特的學(xué)說(shuō)。1970年代末期和1980年代初期，哈特的名字以及他的某些思想開(kāi)始在中國(guó)出現(xiàn)。后來(lái)隨著一些“評(píng)介”，以及哈特個(gè)別原文的翻譯，還有1996年的《法律的概念》全書中譯本出版，哈特的理論開(kāi)始成為一個(gè)“關(guān)注對(duì)象”。但是，一個(gè)事實(shí)是非常明顯的：盡管不少中國(guó)學(xué)者文章在討論哈特的理論，其最為核心的“兩種規(guī)則的結(jié)合”、“內(nèi)在觀點(diǎn)”的理論，依然沒(méi)有成為中國(guó)法學(xué)理論的論說(shuō)資源，我們幾乎難以發(fā)現(xiàn)中國(guó)學(xué)者，包括那些評(píng)介者，運(yùn)用這一最為核心的哈特觀念去分析法律的一般問(wèn)題。換言之，我們可以發(fā)現(xiàn)哈特的最為核心的理論沒(méi)有實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的“中國(guó)進(jìn)入”。即使針對(duì)今天的中國(guó)法學(xué)“多范式”的狀況來(lái)說(shuō)，情形也是大致如此。與此不同，在西方國(guó)家至少在英語(yǔ)國(guó)家，哈特的上述最為核心的思想成為了廣泛思考的論說(shuō)資源。更為需要注意的是，1970年代以后，哈特的這一核心思想幾乎成為新的理論，比如德沃金的法律原則理論[32]，如果要確立則必須以其作為批判出發(fā)點(diǎn)的“關(guān)鍵”。這并非是說(shuō)只有哈特理論在中國(guó)成為學(xué)術(shù)的論說(shuō)資源，成為中國(guó)新的法學(xué)理論的批判出發(fā)點(diǎn)，中國(guó)法學(xué)才是“學(xué)術(shù)中”的法學(xué)，而是在說(shuō)，我們至少應(yīng)當(dāng)注意為什么哈特的理論可以在后來(lái)的西方法學(xué)中成為一種學(xué)理討論的出發(fā)源頭，至少應(yīng)當(dāng)注意，在西方學(xué)術(shù)語(yǔ)境相當(dāng)成熟的條件下，一種理論可以成為論說(shuō)資源，其本身就已說(shuō)明這種理論的“西方本身本土進(jìn)入”的實(shí)現(xiàn)標(biāo)志，以及實(shí)質(zhì)的“中國(guó)進(jìn)入”的實(shí)現(xiàn)所需要的標(biāo)志。因此，問(wèn)題也就在于中國(guó)法學(xué)知識(shí)的背景狀況。

　　通常來(lái)說(shuō)，在西方法學(xué)語(yǔ)境中，哈特的核心學(xué)說(shuō)的意義在于提供一個(gè)可以更好解釋法律一般現(xiàn)象的理論框架，至少優(yōu)于諸如奧斯丁實(shí)證法學(xué)、薩維尼歷史法學(xué)、弗蘭克現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的理論框架。作為一般性的描述知識(shí)，法律理論應(yīng)當(dāng)解釋更多的法律現(xiàn)象。顯然，西方學(xué)界基本認(rèn)為哈特的學(xué)說(shuō)發(fā)揮了這一功能。[33]哈特學(xué)說(shuō)的關(guān)鍵在于很好地說(shuō)明了，就法律制度的存在（更準(zhǔn)確地來(lái)說(shuō)是法律規(guī)則的存在）而言，義務(wù)規(guī)則是怎樣依賴授權(quán)規(guī)則的，在義務(wù)規(guī)則中特別是在授權(quán)規(guī)則中，諸如 “內(nèi)在觀點(diǎn)”和“效力意識(shí)”是怎樣發(fā)揮作用的[34].具體來(lái)說(shuō)，根據(jù)哈特的理論，諸如“不得違約”之類的義務(wù)規(guī)則，既可以是道德規(guī)則，也可以是習(xí)俗慣例，同時(shí)還可以是法律規(guī)則，然而，其可以成為法律規(guī)則首先是因?yàn)榇嬖谥�另外一種規(guī)則，這一另外規(guī)則規(guī)定了諸如“不得違約”的義務(wù)規(guī)則得以獲得法律意義的內(nèi)容。這一另外規(guī)則就是授權(quán)規(guī)則。沒(méi)有這種另外的授權(quán)規(guī)則，人們實(shí)際上是難以判斷諸如“不得違約”這樣的義務(wù)規(guī)則究竟是法律規(guī)則，還是道德規(guī)則、習(xí)俗慣例。深入來(lái)講，當(dāng)“不得違約”的義務(wù)規(guī)則被國(guó)家立法機(jī)構(gòu)加以規(guī)定的時(shí)候，我們也就可以發(fā)現(xiàn)一種授權(quán)規(guī)則：國(guó)家立法機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)其作出規(guī)定。這一授權(quán)規(guī)則，可能是社會(huì)某種機(jī)構(gòu)比如國(guó)家機(jī)構(gòu)已經(jīng)另外制定的，也有可能是社會(huì)中自然而然存在的。就“自然而然存在”來(lái)說(shuō)，授權(quán)規(guī)則是“實(shí)際上”獲得人們認(rèn)可的一種規(guī)則。尤為關(guān)鍵的是，不論制定出來(lái)的還是“自然而然存在”的授權(quán)規(guī)則，其中都包含著“內(nèi)在觀點(diǎn)”的問(wèn)題，也即“‘人們主觀上認(rèn)為這是有效的’觀點(diǎn)”。沒(méi)有這種“內(nèi)在觀點(diǎn)”，授權(quán)規(guī)則也就無(wú)法存在，從而義務(wù)規(guī)則也就無(wú)法成為法律規(guī)則。我們的確難以想象如果人們并不認(rèn)為“國(guó)家立法機(jī)構(gòu)有權(quán)制定”（不論其是制定出來(lái)的還是自然存在的），換而言之，如果人們沒(méi)有一種內(nèi)在觀點(diǎn)，那么，還能存在“‘不得違約’的義務(wù)規(guī)則依據(jù)國(guó)家規(guī)定可以有效”的問(wèn)題，還能認(rèn)為“不得違約”的義務(wù)規(guī)則是法律規(guī)則，而非道德規(guī)則或習(xí)俗慣例。[35]

　　但是，前述中國(guó)主流化的法學(xué)知識(shí)背景條件阻礙了中國(guó)評(píng)介者對(duì)這些學(xué)說(shuō)的有效解釋，同時(shí)阻礙了中國(guó)閱讀者對(duì)這些學(xué)說(shuō)的“原著”以及“評(píng)介”的有效理解。作為評(píng)介者，中國(guó)學(xué)者可以很好地使用對(duì)應(yīng)語(yǔ)言將哈特理論敘述出來(lái)，然而，一一對(duì)應(yīng)的中文與外文的表達(dá)結(jié)構(gòu)，并不意味著對(duì)象理論可以呈現(xiàn)清晰的“理解線路”。作為閱讀者，中國(guó)學(xué)者可以明確地知道“哈特評(píng)介”的文字含義，但是，文字含義的“知道”本身卻并不能夠保證讀者可以在對(duì)象文本中獲得自我信服的“思考把握”。相對(duì)哈特的理論而言，中國(guó)的法學(xué)知識(shí)有著重要的路徑差異。眾所周知，中國(guó)法學(xué)知識(shí)當(dāng)然也在探討“義務(wù)”、“權(quán)利”、“權(quán)力”，以及探討對(duì)社會(huì)中存在的各種規(guī)則（過(guò)去常用“規(guī)范”一詞，現(xiàn)在既用“規(guī)范”，也用“規(guī)則”等詞）包括法律規(guī)則的態(tài)度。我們也在討論“不得違約”之類的義務(wù)規(guī)則、“國(guó)家立法機(jī)構(gòu)有權(quán)制定”之類的授權(quán)規(guī)則。然而，在中國(guó)法學(xué)知識(shí)中，“不得違約”之類的義務(wù)規(guī)則所以具有法律的意義，僅僅是因?yàn)槠涫菄?guó)家立法機(jī)構(gòu)制定出來(lái)的。只要是國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定出來(lái)的，那么，所定規(guī)則也就是法律的規(guī)則。但是，如果國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定了“不得違約”規(guī)則，然而社會(huì)中并不存在“這種制定是有效的”觀點(diǎn)，包括立法機(jī)構(gòu)內(nèi)部成員并不存在“這種制定是有效的”觀點(diǎn)（盡管現(xiàn)實(shí)中這是不大可能的），也即哈特所說(shuō)的“內(nèi)在觀點(diǎn)”，那么，被制定出來(lái)的“不得違約”能否成為一個(gè)法律規(guī)則？這個(gè)制定行為本身能否成為一個(gè)展示“授權(quán)規(guī)則”的行為？答案顯然是否定的�！安坏眠`約”依然可能是道德規(guī)則、習(xí)俗慣例，或者其他種類的非法律的規(guī)則，制定行為依然可能僅僅是個(gè)單純的“沒(méi)有效力”的制定行為。換句話說(shuō)，“國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定”和“國(guó)家立法機(jī)構(gòu)有權(quán)制定”的表述，是不同的表述。前者僅僅表達(dá)了一種行為存在的意思，后者則表達(dá)了一種“這是有效的”意思，兩者表達(dá)了不同的觀念或說(shuō)哈特提到的“外在觀點(diǎn)或者內(nèi)在觀點(diǎn)”（前者屬于“外在觀點(diǎn)”，后者屬于“內(nèi)在觀點(diǎn)”）。正是這種“這是有效的”意思，或說(shuō)其中包含的“內(nèi)在觀點(diǎn)”，使得“不得違約”經(jīng)由“國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定”成為“應(yīng)予遵守” 的法律規(guī)則的前提關(guān)鍵，也是“國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定”成為一個(gè)“授權(quán)規(guī)則”的行為的關(guān)鍵。顯然，中國(guó)法學(xué)知識(shí)在此沒(méi)有一種“類似哈特”的知識(shí)譜系。同樣顯然的是，中國(guó)法學(xué)知識(shí)沒(méi)有包含“制定”和“有權(quán)制定”有著根本區(qū)別的知識(shí)。于是，哈特的“兩種規(guī)則結(jié)合”和“內(nèi)在觀點(diǎn)”，以及兩者的重要相互聯(lián)系，在中國(guó)也就缺乏應(yīng)予理解的思考動(dòng)力。[36]

　　在此，我不認(rèn)為我對(duì)哈特理論的解釋才是唯一正確的解釋，但是，我的確認(rèn)為我的解釋可以說(shuō)明哈特“兩種規(guī)則結(jié)合”和“內(nèi)在觀點(diǎn)”之關(guān)系的可予理解的含義。而且，我認(rèn)為我所提供的解釋可以說(shuō)明兩種法學(xué)知識(shí)的背景差異，此外可以提示哈特理論如何可以實(shí)現(xiàn)“一個(gè)西方法學(xué)理論的真正的‘中國(guó)進(jìn)入’”（因?yàn)�，哈特理論可以促使我們深入思考中�?guó)自身的法學(xué)知識(shí)可能存在的問(wèn)題，從而成為中國(guó)法學(xué)探討的一個(gè)論說(shuō)資源）。當(dāng)然，針對(duì)哈特理論來(lái)說(shuō)，為了實(shí)現(xiàn)“一個(gè)西方法學(xué)理論的 ‘中國(guó)進(jìn)入’”，這種提示不是唯一的提示，我們完全可能提供另外的提示。

　　那么，為什么需要認(rèn)識(shí)理解這里提到的法學(xué)知識(shí)的背景差異？

　　前文在哈特理論個(gè)案上的分析，似乎是在表明“西方法學(xué)知識(shí)的細(xì)致解釋是重要的”，似乎是在表明“將西方法學(xué)理論和中國(guó)法學(xué)知識(shí)在微觀理解上加以疏通是重要的”。自然，這些的確是重要的，是需要不斷努力的。然而，認(rèn)識(shí)到這一分析的另一目的可能是更有意義的：中國(guó)法學(xué)思考本身的積極展開(kāi)，才是實(shí)現(xiàn)西方法學(xué)知識(shí)的“中國(guó)進(jìn)入”的真正條件。這里的意思是說(shuō)，認(rèn)識(shí)理解這種背景差異，也許能夠促使我們追究一個(gè)深層的問(wèn)題：為了實(shí)現(xiàn)西方法學(xué)理論的實(shí)質(zhì)性的“中國(guó)進(jìn)入”，進(jìn)而推動(dòng)中國(guó)法學(xué)研究的發(fā)展，我們究竟應(yīng)當(dāng)首先細(xì)致解釋西方法學(xué)理論、不斷引入西方法學(xué)理論，還是應(yīng)當(dāng)首先在中國(guó)法學(xué)內(nèi)部積極拓展新的思路、發(fā)展新的思考？

　　在我看來(lái)，中國(guó)法學(xué)思考本身的積極展開(kāi)，是首要的。

　　思考本身的積極展開(kāi)，包含了多層次的含義。首先，因?yàn)榉�律是�?wù)實(shí)的，是需要解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的，所以這種積極展開(kāi)應(yīng)當(dāng)是在中國(guó)復(fù)雜的法律實(shí)踐背景下實(shí)現(xiàn)的。中國(guó)的法律實(shí)踐首先應(yīng)當(dāng)是中國(guó)法學(xué)所關(guān)注的問(wèn)題。在豐富多彩的中國(guó)法律實(shí)踐中，隱含著盤根錯(cuò)結(jié)的法律問(wèn)題，許多這類問(wèn)題既需要給予實(shí)際的解決辦法，也需要給予法學(xué)學(xué)術(shù)的討論和辨析，而實(shí)際的解決辦法和學(xué)術(shù)的討論辨析又是相互支持的。在和法律實(shí)踐的彼此勾連中，法學(xué)學(xué)術(shù)也就更為容易尋找自己的生長(zhǎng)點(diǎn)。此外，對(duì)復(fù)雜的法律實(shí)踐的學(xué)術(shù)關(guān)注，可以形成“復(fù)雜”的法學(xué)學(xué)術(shù)場(chǎng)景，而西方法學(xué)理論的多樣化在一定意義上恰恰又是以復(fù)雜實(shí)踐同時(shí)以復(fù)雜學(xué)術(shù)場(chǎng)景作為條件的。這樣，這里的一種可能性是值得注意的：中國(guó)法學(xué)越是可以形成復(fù)雜的學(xué)術(shù)場(chǎng)景，其本身越是可以產(chǎn)生“與西方復(fù)雜學(xué)術(shù)場(chǎng)景中的學(xué)術(shù)思考彼此類似”的學(xué)理意識(shí)，畢竟，不同區(qū)域里的人們各自的思維越是復(fù)雜，他們思維的方向、結(jié)果越有可能走向“不謀而合”。其次，因?yàn)榉▽W(xué)也有社會(huì)科學(xué)理論化的品性，具有學(xué)術(shù)理論的思路表達(dá)，所以這種積極展開(kāi)另一方面是需要在自我辯駁的條件下實(shí)現(xiàn)的。自我辯駁當(dāng)然不是空洞的討論，而是說(shuō)理的追求。在說(shuō)理的追求中，法學(xué)也就更為可以在自我理論完善的同時(shí)提高對(duì)法律現(xiàn)實(shí)的解釋能力。

　　于是，思考本身的積極展開(kāi)，也就具有了一種重要的意義：促使中國(guó)法學(xué)針對(duì)法律實(shí)踐去反思自己的知識(shí)背景，促使中國(guó)法學(xué)依托學(xué)術(shù)場(chǎng)景的復(fù)雜去考察自己知識(shí)背景中可能存在的問(wèn)題，從而催促中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景條件的變化涌動(dòng)。如上所述，知識(shí)背景實(shí)際上既是中國(guó)法學(xué)展開(kāi)研究的控制因素，又是面對(duì)西方法學(xué)理論的“中國(guó)進(jìn)入”的控制因素。這樣，知識(shí)背景條件本身的變化涌動(dòng)，也就勢(shì)必可以成為“西方法學(xué)理論被予理解”的一個(gè)“解放”環(huán)境。

　　其實(shí)，在1980年代以后至今的中國(guó)法學(xué)的某些理論語(yǔ)境中，我們可以發(fā)現(xiàn)，思考本身的積極展開(kāi)的確起到了催促中國(guó)法學(xué)背景知識(shí)的變化涌動(dòng)的作用，進(jìn)而起到了促成“西方法學(xué)理論較易理解”的條件或環(huán)境得以實(shí)現(xiàn)的作用。比如，中國(guó)法學(xué)理論對(duì)“法律原則”的分析討論就是一個(gè)較為明顯的例子。1980年代中期以來(lái)，中國(guó)在一些重要的論著以及教科書中對(duì)“法律原則”一類的問(wèn)題進(jìn)行了探討。中國(guó)法學(xué)是以諸如“法律目的”、“立法目的”、“法律精神”、“立法精神”、 “法律原則”、“法律精神”等語(yǔ)匯的方式展開(kāi)討論的。其時(shí)，隨著中國(guó)《民法通則》還有其他法律的制定頒布，以及《民法通則》當(dāng)然包括其他一些法律在中國(guó)法律實(shí)踐中所遇到的具體問(wèn)題，中國(guó)法學(xué)開(kāi)始討論作為具體法律規(guī)則的基礎(chǔ)的“原則”所應(yīng)當(dāng)具有的作用。中國(guó)法學(xué)的討論，當(dāng)時(shí)已經(jīng)逐步靠近“法律原則是否能夠成為法律的一個(gè)組成部分”這一問(wèn)題[37].在討論中，我們還能發(fā)現(xiàn)，各種觀點(diǎn)已經(jīng)圍繞法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別、關(guān)系等方面加以展開(kāi)[38].這樣一種討論，逐步改變了中國(guó)法學(xué)“法律僅僅是由邏輯結(jié)構(gòu)完整的法律規(guī)范構(gòu)成”的知識(shí)傳統(tǒng)[39]，進(jìn)而，為后來(lái)人們深入理解德沃金的法律原則理論提供了重要基礎(chǔ)。當(dāng)然，接近1990年代中期，德沃金的法律原則理論也反向成為了與法律原則相關(guān)的中國(guó)法學(xué)知識(shí)演化的一個(gè)重要來(lái)源。[40]另外一個(gè)值得注意的例子是重視地方性知識(shí)的西方法律人類學(xué)觀點(diǎn)在中國(guó)法學(xué)中的演變。西方的與法律相關(guān)的地方性知識(shí)的理論，其中一些在1990年代中期已經(jīng)被介紹到中國(guó)[41]，但是，這種理論的“中國(guó)進(jìn)入”的實(shí)現(xiàn)，則是在中國(guó)學(xué)界開(kāi)始深入討論諸如國(guó)家法和民間法的關(guān)系之后。1990年代后期以來(lái)，中國(guó)一些社會(huì)學(xué)者、人類學(xué)者、歷史學(xué)者當(dāng)然還有法律學(xué)者，開(kāi)始結(jié)合中國(guó)本土的田野資源研究相關(guān)的法律問(wèn)題，當(dāng)然，也是結(jié)合西方的一些相關(guān)理論進(jìn)行研究的。[42]這些研究因其與中國(guó)的各種具體法律實(shí)踐有著密切關(guān)聯(lián)，從而引起人們的興趣和爭(zhēng)論，更為重要的是在一定程度上引發(fā)了中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景的內(nèi)容變化。經(jīng)此，人們考察法律不再是固定的、單一的 “國(guó)家法律式”的模式，相反，多元化的

　　其實(shí)，前面對(duì)“中國(guó)法學(xué)思考本身的積極展開(kāi)”的分析，反過(guò)來(lái)又可以說(shuō)明上文所分析的哈特理論的“中國(guó)進(jìn)入依然困難”的部分緣由。

　　四

　　本文對(duì)中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景差異的分析，以及對(duì)“中國(guó)法學(xué)思考本身的積極展開(kāi)”的強(qiáng)調(diào)，是可以而且也是應(yīng)當(dāng)運(yùn)用于本文第一節(jié)所分析的在評(píng)介西方法學(xué)理論過(guò)程中的“學(xué)術(shù)推進(jìn)的目標(biāo)缺席”、“知識(shí)接受的被動(dòng)位置”等問(wèn)題的，以及第二節(jié)所分析的在評(píng)介西方法學(xué)理論過(guò)程中的“主觀斷定”、“權(quán)威導(dǎo)引”等問(wèn)題的。

　　在第一節(jié)中所提到的“學(xué)術(shù)推進(jìn)的目標(biāo)缺席”、“知識(shí)接受的被動(dòng)位置”，實(shí)際上和中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景的控制，以及中國(guó)法學(xué)知識(shí)本身沒(méi)有變化涌動(dòng)，有著相互關(guān)聯(lián)。因?yàn)橐呀?jīng)存在較為固定的中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景，特別是存在著“依然故我”的中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景，中國(guó)“評(píng)介者”的“學(xué)術(shù)推進(jìn)的目標(biāo)缺席”、中國(guó)“接受者”的 “知識(shí)接受的被動(dòng)位置”，也就是自然而然的。作為西方法學(xué)理論的“評(píng)介者”，當(dāng)發(fā)現(xiàn)作為對(duì)象的中國(guó)法學(xué)沒(méi)有出現(xiàn)問(wèn)題域、爭(zhēng)論點(diǎn)、變化思、求新欲的時(shí)候，自然容易缺少深化解說(shuō)的學(xué)術(shù)動(dòng)機(jī)，自然容易將中國(guó)的接受者視為自己知識(shí)（自己所掌握的西方法學(xué)知識(shí)）的支配對(duì)象。相反，如果中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景已經(jīng)出現(xiàn)了活躍的理論思考，那么，中國(guó)的評(píng)介者就會(huì)積極推進(jìn)自己的學(xué)術(shù)理解，盡力將西方法學(xué)理論的學(xué)理在中國(guó)語(yǔ)境中予以“本土化”。與此類似，當(dāng)作為中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景中的成員的法學(xué)學(xué)者在基本理論上沒(méi)有新的疑問(wèn)、困惑、論辯的時(shí)候，我們也就容易發(fā)現(xiàn)評(píng)介者在西方法學(xué)理論上的“主觀斷定”、“權(quán)威導(dǎo)引”的知識(shí)權(quán)力現(xiàn)象。反之，如果中國(guó)法學(xué)成員針對(duì)基本理論出現(xiàn)了“動(dòng)搖”、“反思”、“質(zhì)詢”，那么，“主觀斷定”和“權(quán)威導(dǎo)引”本身就會(huì)不斷遭遇地位上的知識(shí)權(quán)力威勢(shì)的危機(jī)。于是，積極推進(jìn)中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景的變化涌動(dòng)，實(shí)際上是避免關(guān)于西方法學(xué)理論的“學(xué)術(shù)推進(jìn)的目標(biāo)缺席”、“知識(shí)接受的被動(dòng)位置”得以呈現(xiàn)，還有避免“主觀斷定”、“權(quán)威導(dǎo)引”得以呈現(xiàn)的基本條件。

　　概括來(lái)說(shuō)，作為結(jié)論，在西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”中，西方法學(xué)理論的“直接進(jìn)入”有時(shí)可以帶來(lái)中國(guó)法學(xué)理論的變化，但是，這是比較微小的，甚至可能是微不足道的，更為重要的而且更為值得注意的是，中國(guó)法學(xué)理論本身如何可以激活、爭(zhēng)論，以及中國(guó)法律實(shí)踐本身所引發(fā)的實(shí)際問(wèn)題，其所產(chǎn)生的對(duì)西方法學(xué)理論的某種需求如何可以增加。當(dāng)在中國(guó)法律實(shí)踐中發(fā)覺(jué)了真正的問(wèn)題，并且由此展開(kāi)中國(guó)式的法學(xué)探討，西方法學(xué)理論才有可能成為一種法學(xué)資源“真正進(jìn)入”中國(guó)，為中國(guó)閱讀者所理解。在這個(gè)意義上，西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”這一問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是“中國(guó)法學(xué)知識(shí)自身首先應(yīng)當(dāng)不斷鼎故革新”的問(wèn)題。在期待中國(guó)法學(xué)可以伴隨西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”從而不斷發(fā)展的時(shí)候，我們首先應(yīng)當(dāng)盼望中國(guó)法學(xué)自己首先行動(dòng)起來(lái)、激活起來(lái)、跳躍起來(lái)，形成中國(guó)自己的法律問(wèn)題和法學(xué)問(wèn)題，而不是首先盼望西方法學(xué)理論首先大量的“評(píng)介引入”。在這個(gè)意義上，“評(píng)介式”的西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”，似乎應(yīng)該適度讓位給前文已經(jīng)提到的“對(duì)話式” 的西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”，而且，“對(duì)話式”的西方法學(xué)理論的“中國(guó)表達(dá)”，似乎又應(yīng)成為中國(guó)法學(xué)知識(shí)背景出現(xiàn)變化涌動(dòng)的一個(gè)刺激行動(dòng)。

　　注釋：

　　[1] 本文中的“西方法學(xué)理論”主要限定在“西方法理學(xué)理論”。

　　[2] 有關(guān)信息參見(jiàn)王健編：《西法東漸——外國(guó)人與中國(guó)法的近代變革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)61-89，特別是頁(yè)74 -77.

　　[3] 一個(gè)例子可以參見(jiàn)宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

　　[4] 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版。

　　[5] “進(jìn)入有限”的原因是很多的，比如，即使掌握了外語(yǔ)然而依舊不易直接讀到原版著述的問(wèn)題（諸如不易出國(guó)研修、圖書提供有限），或者其他問(wèn)題。

　　[6] 關(guān)于德沃金來(lái)華講學(xué)的情況，可以參見(jiàn)中國(guó)各主要學(xué)術(shù)網(wǎng)站所刊登的消息。另見(jiàn)朱偉一：《與大師對(duì)弈：“德沃金法哲學(xué)思想國(guó)際研討會(huì)”側(cè)記》，《科學(xué)決策》2002年第7期。

　　[7] 我們時(shí)�？梢月�(tīng)到中國(guó)讀者抱怨對(duì)翻譯過(guò)來(lái)的外國(guó)法學(xué)著述“無(wú)法讀懂”。

　　[8] 1990年代中期以前的中國(guó)學(xué)者的“評(píng)介”論著，主要是這種情況的。

　　[9] 自然，前種和后種形式有時(shí)也是不易分清的。

　　[10] 參見(jiàn)伽達(dá)默爾：《真理與方法》（上），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1992年版。

　　[11] 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在1980年代以前的中國(guó)法學(xué)界，也是為人所知曉的。這里主要是指1980年代初期之后的中國(guó)學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的重新開(kāi)始了解。

　　[12] 批判法學(xué)的某些重要文本本身也是承認(rèn)這一點(diǎn)的，例子參見(jiàn)Robert Gordon， “Unfreezing Legal Reality： Critical Approaches to Law， ” in 15 Florida State University Law Review （1987）， p. 197.

　　[13] 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)這個(gè)觀點(diǎn)的例子，參見(jiàn)Karl Llewellyn， The Bramble Bush： on Our Law and its Study， rev. ed.， New York： Columbia Law School， 1930， p. 3.

　　[14] 這一觀點(diǎn)的例子，參見(jiàn)Jerome Frank， Law and Modern Mind， New York： Bretano‘s， 1930， chap. 16.

　　[15] 盧埃林認(rèn)為自己的觀點(diǎn)最多是對(duì)事實(shí)的部分描述。見(jiàn)Karl Llewellyn， The Bramble Bush： on Our Law and its Study， preface， rev. ed.， New York： Oceana Publication， 1951， preface， p. 9.弗蘭克則認(rèn)為自己的觀點(diǎn)是比較偏頗的。見(jiàn)Jerome Frank， Law and Modern Mind， 6th ed.， New York： Bretano‘s， 1949， preface， p. 8.

　　[16] 批判法學(xué)的觀點(diǎn)例子，可見(jiàn)Gray Peller， “Metaphysics of American Law， ” 73 California Law Review （1985）；Allan Huchinson and Patrick Monahan， “Law， Politics and Critical Legal Scholars： the Unfolding Drama of American Legal Thought， ” 36 Stanford Law Review （1984）。

　　[17] 見(jiàn)David Kairys， “Introduction， ” in The Politics of Law： a Progressive Critique， 3rd ed.， ed.， David Kairys， New York： Basic Books， 1998， pp. 1-23；Robert Gordon， “Some Critical Theories of Law and Their Critcs， ” in The Politics of Law， 3rd ed.， ed.， David Kairys， pp. 641-661.

　　[18] 參見(jiàn)Gary Aichele， Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence， New York： Garland Publishing Inc.， 1990， pp. 51-73.

　　[19] 我們可以注意中國(guó)學(xué)者對(duì)批判法學(xué)的“法律的不確定性”觀點(diǎn)的評(píng)介。自1980年代后期起，國(guó)內(nèi)一些學(xué)者逐漸在《比較法研究》、《外國(guó)法譯評(píng)》（現(xiàn)為《環(huán)球法律評(píng)論》）《中國(guó)法學(xué)》等刊物上發(fā)表了討論批判法學(xué)的論文。這些評(píng)介相對(duì)來(lái)講在“法律的不確定性”這個(gè)問(wèn)題上可能是較為簡(jiǎn)化了。因?yàn)椋�它們沒(méi)有更為深入地聯(lián)系現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的理論，以及其他一些后來(lái)產(chǎn)生的支持“法律的不確定性”觀點(diǎn)的理論，去闡述這里提到的相關(guān)問(wèn)題。

　　[20] 隨著后結(jié)構(gòu)主義語(yǔ)言學(xué)的發(fā)展，批判法學(xué)在支持“法律的不確定性”觀點(diǎn)上獲得了重要的理論武器，而且，其理論在社會(huì)法律實(shí)踐中也能引人深思。參見(jiàn)劉星：《西方法學(xué)中的“解構(gòu)”運(yùn)動(dòng)》，《中外法學(xué)》2001年第5期。

　　[21] 我們有時(shí)可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)的“建構(gòu)”文本參考了西方相關(guān)的“評(píng)介”文本，在許多中國(guó)的文本中注釋中可以發(fā)現(xiàn)這樣的參考。

　　[22] 在本文第三節(jié)中，我將說(shuō)明為什么可以獲得中國(guó)式的讀者理解。

　　[23] 從事現(xiàn)代當(dāng)代西方法學(xué)理論教學(xué)的人都會(huì)遇到或由學(xué)者或由學(xué)生提出的這樣疑問(wèn)。

　　[24] 比如，民國(guó)時(shí)期學(xué)者朱顯禎撰寫了《德國(guó)歷史法學(xué)派之學(xué)說(shuō)及其批判》（《社會(huì)科學(xué)論叢》1929年第1卷第10期，可參閱何勤華、李秀清主編：《民國(guó)法學(xué)論文精萃·基礎(chǔ)法律篇》，法律出版社2003年版，頁(yè)579-592）一文。在這篇論文中，作者的評(píng)價(jià)討論表現(xiàn)了作者極為強(qiáng)烈的對(duì)話意識(shí)。另外，我們可以注意1950年代以來(lái)的中國(guó)學(xué)者也有這樣的對(duì)話意識(shí)，只是在1950年代至1980年代初期（除了文革時(shí)期），這種對(duì)話意識(shí)通過(guò)著述，更為突出地表現(xiàn)為了 “政治正確”的批判和揭露。當(dāng)然，著述“題目”中所包含的“批判”、“分析”之類的用語(yǔ)，已經(jīng)表明著述的部分?jǐn)⑹履康摹?/p>

　　[25] 比如，在中國(guó)大百科全書出版社出版的《外國(guó)法律文庫(kù)》叢書中，我們可以發(fā)現(xiàn)被聘為“文庫(kù)顧問(wèn)”的外國(guó)學(xué)者。

　　[26] 因?yàn)椋瑢?shí)際上我們很難斷定哪些想象是準(zhǔn)確真實(shí)的，哪些不是。

　　[27] 在中國(guó)學(xué)者“評(píng)介”的正文和注釋中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多這樣的例子。最為典型的“教科書”恐怕就是如下幾本：Edgar Bodenheimer， Jurisprudence： the Philosophy and Method of the Law， Cambridge： Harvard University Press， 1974； Edwin Patterson， Jurisprudence： Man and Ideas of the Law， Brooklyn： The Foundation Press， Inc.， 1953； J.W. Harris， Legal Philosophies， London： Butterworths  Co.， 1980； Reginald.W.M. Dias， Jurisprudence， 4th ed.， London： Butterworths  Co.， 1976.最為典型的辭書可能是：David Walker， The Oxford Companion to Law， Oxford： Clarendon Press， 1980； Encyclopedia Britannica.

　　[28] 以哈特、麥考密克、拉茲1970年代以后撰述的實(shí)證法學(xué)著述作為例子，在這些著述中，我們幾乎無(wú)法發(fā)現(xiàn)有關(guān)馬利旦一類的新神學(xué)自然法學(xué)的任何語(yǔ)詞。

　　[29] 就批判法學(xué)而言，德沃金在自己的重要著作中只是非常輕描淡寫地提到了一下這個(gè)學(xué)派，參見(jiàn)Ronald Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1987， pp. 271-274.即使是在其他著述中，德沃金也是這種態(tài)度。

　　[30] 那一時(shí)期的有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的介紹以及運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論分析中國(guó)法律、法學(xué)問(wèn)題的文獻(xiàn)，是較為可觀的，已經(jīng)不是舉例可以說(shuō)明的，雖然今天依然如此。

　　[31] 關(guān)于這些理論與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論如何具有同時(shí)性，參見(jiàn)Gary Minda， Postmodern Legal Movements： Law and Jurisprudence at Century‘s End， New York： New York University Press， pp. 83， 106， 128， 149， 167.

　　[32] 參見(jiàn)Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， London： Duckworth， 1978， chap. 2.

　　[33] 參見(jiàn)Neil MacCormick， H.L.A. Hart， California： Stanford University Press， 1981；Ruth Gavison， “Introduction， ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy： the Influence of H.L.A. Hart， ed.， Ruth Gavison， Oxford： Clarendon Press， 1987.

　　[34] 見(jiàn)Herbert Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， chap. 5.其實(shí)，哈特在本書的其他各章，都分散地討論過(guò)這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

　　[35] 當(dāng)然，就“不得違約”這樣的義務(wù)規(guī)則本身而言，其也存在“內(nèi)在觀點(diǎn)”的問(wèn)題，也即其中包含“你應(yīng)當(dāng)、我應(yīng)當(dāng)、他應(yīng)當(dāng)如何……否則即是錯(cuò)誤的”修辭含義。但是，這是分析一般規(guī)則和內(nèi)在觀點(diǎn)的依存關(guān)系的問(wèn)題。參見(jiàn)Herbert Hart， The Concept of Law， chap. 5.

　　[36] 其實(shí)，在這個(gè)意義上，我們也就可以理解為什么20世紀(jì)以前或者早期的相當(dāng)一些西方法學(xué)理論在中國(guó)法學(xué)中是容易獲得“理解動(dòng)力”的。因?yàn)�，中�?guó)已經(jīng)具備的法學(xué)知識(shí)背景與這些理論的知識(shí)背景的差異并不嚴(yán)重。

　　[37] 如林仁棟：《論法的原則》，《上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1987年第1期；車傳波：《論立法精神與法律原則在司法實(shí)踐中的應(yīng)用》，《當(dāng)代法學(xué)》1994年第4期；董靈：《公序良俗原則與法制現(xiàn)代化》，《法律科學(xué)》1994年第5期。

　　[38] 如馬新福：《論法原則》，《政法叢刊》1992年第2期；寧乃如：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呼喚平等權(quán)：試論公民在法律面前一律平等》，《法學(xué)研究》1993年第4期；

　　[39] 人們更多地認(rèn)為法律包含了法律概念、法律規(guī)則、法律原則等，并將其視為法律的要素。后來(lái)的法學(xué)教材基本上都是這樣撰寫的。

　　[40] 一個(gè)例子可以參見(jiàn)張文顯主編：《馬克思主義法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1993年版，頁(yè)172.

　　[41] 介紹例子可以注意克利福德·吉爾茲的《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》（鄧正來(lái)譯，載《法律的文化解釋》，梁治平編，北京三聯(lián)出版社1994年版）一文。

　　[42] 作為與法學(xué)十分接近的例子，可以注意王銘銘、王斯福編《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版）、蘇力《法治及其本土資源》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版）、梁治平《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版）、蘇力《為什么“送法下鄉(xiāng)”》（《社會(huì)學(xué)研究》 1998年第5期）、強(qiáng)世功《鄉(xiāng)村社會(huì)的司法實(shí)踐：知識(shí)、權(quán)力與技術(shù)》（《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期）等。

　　中山大學(xué)法學(xué)院·劉星

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