重新理解法律移植——從“歷史”走向“當下”

重新理解法律移植——從“歷史”走向“當下”

　　內容提要：歷史主義法律移植研究存在著基本缺陷。為了更好地展開法律移植實踐，本文認為，深入理解法律移植的實質也即廓清“法律移植與廣義‘立法’活動是同質的”，非常必要。以此作為基礎，本文認為，從“法律與政治”的應然關系入手，在“當下”的社會共識建立中尋找追求，是解決法律移植問題的一個新的重要路徑。

　　關鍵詞：法律移植，歷史主義，廣義“立法”，社會共識建立

　　在法學界，針對法律移植而展開的理論研究一直存在著一種“歷史主義”傾向。這種傾向的主要表現是：自覺或不自覺地借助歷史事例、歷史過程的敘述平臺，以建立法律移植的可能性、條件、過程等普遍理論。[①]其主要目的，是從歷史的經驗教訓角度去論證法律移植的成功或失敗的根據，在歷史中尋求某一時刻（比如當下）法律移植行動的正當性。[②]在本文中，我將溫和地論證，歷史主義的法律移植研究實際上不能解決法律移植的根本問題，尤其當這種研究的隱含目的指向未來的時候。當然，歷史主義的法律移植研究并不是沒有任何意義的。

　　在論證過程中，我將提到一個重要命題：在基本層面上，法律移植是廣義“立法”的一種表現方式。這一命題，也許能使我們更為深入地理解歷史主義法律移植研究的困難，此外，也許能使我們從另外的角度去理解法律移植的未來途徑。

　　我論證歷史主義法律移植研究的局限，提出法律移植是廣義“立法”的一種表現方式，其目的在于闡述當下社會共識的建立對于法律移植的真正意義。我將嘗試推出這一結論：基于“法律與政治”的應然關系的要求，在當下積極地建立接受法律移植的社會共識這一過程本身，或者，正在發(fā)動以及行動起來的社會共識的砌筑，實際上才是我們談論未來法律移植的真正語境。

　　一

　　過去歷史中存在的法律移植事件[③]，總是存在著人們認為的成功范例或失敗范例。在相對來說已經“凝固”的歷史段落中，通過歷史檔案的搜尋鏈接，沒有人會否認，我們可以建立法律移植成功或失敗的背景框架，以及移植后的成功法律或失敗法律與背景框架之間的所謂“必然”聯系，從中去建立一種看似牢固的關于法律移植歷史關系的圖景。

　　但是在這里，如同某些歷史哲學理論所暗示的[④]，我們至少應該注意一個問題。

　　盡管以往學者所建構的法律移植與背景之間的相關聯系在歷史的意義上是“必然”的，換言之，盡管在各個相互關聯的因素之間，我們的確可以發(fā)現彼此之間的因果聯系，也即一個事件的確引發(fā)了或阻礙了法律移植這一另一事件的產生，但是，歷史中各個因素之間的作用關聯，從未來的事件序列的角度來看，并不能夠保證其中的原因在日后的社會場景中再次導致類似的結果出現[⑤].未來的法律移植事件，作為一個具體的時空現象，并不必然緊跟已經出現或者可能出現的某一事件。法律移植的最終結果就未來而言總是不確定的。即使是在歷史中，我們也可以發(fā)現這樣的“不確定”。我們至少可以注意頗為重要的16-17世紀羅馬法未在英國成功移植的“偶然性”。根據德國學者K·茨威格特和H·克茨的討論，英國16-17世紀都鐸王朝和斯圖亞特王朝時期，議會和國王發(fā)生了激烈沖突，前者希望限制君主制，后者則主張絕對的君主制。當時，羅馬法的移植具有非常有利的條件。其一，移植設想獲得了保皇群體的熱烈支持。因為，羅馬法的一條原則宣稱“凡是國王所喜歡的即具有法律效力”。這條原則可以極為有力地支持保皇群體的政治主張。其二，普通法已經日漸衰落。其時，除了早已存在的皇家法院之外，還出現了新的皇家法院和準司法機構，特別是“星宮法院”。“星宮法院”專門負責處理政治犯罪。這些后來建立的法院直接貫徹國王的意志，并且正在采用羅馬-教會法模式的訴訟程序。其三，在這些法院任職的法官、律師都曾在英國大學里受過大陸法知識的教育，并且，從1511年以來形成了一個特殊的行會——“民法博士會”（Doctor‘s Commons）。其四，當時知識界的氣候也頗為有利于羅馬法的移植。法律職業(yè)之外的僧侶和其他人士，非常熱衷于文藝復興和人文主義運動，對普通法的“原始”和“形式主義”多有怨言，贊成采用他們認為較為明確和容易掌握的大陸法。就在當時，相當一些人相信羅馬法移植應該而且可以成功移植。然而，羅馬法事實上因為“偶然性”沒有在英國移植。[⑥]

　　在我看來，“法律移植的最終結果就未來而言總是不確定的”這一觀點，應該是比較容易接受和理解的有關法律移植的歷史觀念（僅僅限于法律移植問題）。畢竟，在下述嚴格邏輯的層面上，我們可以而且有足夠的理由去拒絕“未來必然的信念”。首先，從更為廣泛的具有相互影響性質的社會相關因素涵數的角度來說，許多潛在的可能因素，作為法律移植的影響涵數，是人們總是無法預先得知的。它們有時可能尚未出現，有時可能十分隱蔽。這些作為涵數的因素，在后來的時間序列中，完全可能打亂我們在歷史經驗中獲得的“預見譜系”，從而，使我們的預見或者預測處于成功/失敗的雙重可能之中。關于這一點，我們完全可以在自己今天身處其中的情景里有所發(fā)覺。我們都有這樣的經驗感受：當下許多因素是我們未知的；對于某些事件，當偶然因素出現或發(fā)揮作用的時候，我們都會“恍然大悟”。[⑦]另一方面，與此相連，在法律移植中“試點”這一關鍵詞從經驗角度來說實質上也在指示未來影響涵數的復雜性。我們頻繁使用“試點”一詞，并在實踐中頻繁采用“試點”，比如訴辯制、證據開示等，不是因為我們對現世中的相關因素知之甚少（恰恰相反，實際上我們知道得很多），而是因為我們終究不知道還有多少另外的影響因素尚未進入我們的知識視野。未來影響涵數的復雜，不能使我們離開“試點”這一未來制度試驗機制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有可能在未來的法律移植歷史游戲中發(fā)揮至關重要的作用，以“以小致大”的方式參與法律移植的歷史過程。換言之，即使是我們現在認為的所謂重要歷史事件，在當時的歷史環(huán)境中，完全可能被人認為并不是至關重要的，甚至是微乎其微的，但是，它們卻影響了法律移植的未來發(fā)展方向。對于這一點，我們可以再次注意上文提到的羅馬法未在英國移植的問題。其之所以未能移植，在英國法律史學者梅特蘭（Frederic W. Maitland）看來，恰恰是一個被當時許多人忽視的“很小因素”，也即專業(yè)法語法律語言（law French），在阻礙羅馬法移植上發(fā)揮了至關重要的作用。[⑧]

　　當然，指出“法律移植的最終結果就未來而言總是不確定的”這一觀點，并且對之加以論證，并不意味著歷史主義的法律移植研究全然沒有意義。這種歷史化的法律移植研究，當然可使后來者得知較多的可測信息，進而，可以發(fā)揮“思想節(jié)約”的經濟原則，使人們在分析當下的的法律移植問題之際可以較為順當地推進思考問題的速率，從而，增添知識化的信心累積。但是，這樣一種法律移植研究的意義終究是有限的，其未能觸摸從而不能解決法律移植的根本問題。

　　二

　　僅僅從研究對象上分析歷史主義法律移植研究的問題，是不夠的。我們還需從研究主體上分析這種研究的另方面的問題。

　　在展開歷史化的法律移植研究的時候，我們應該注意，人們的建構并不是在純粹經驗、實證的意義上展開的。在相當程度上，人們是在主觀價值背景中從事建構的。這里的意思是說，正如諸多歷史著作所表明的，歷史檔案中的材料，是經由我們閱讀者和寫作者進入我們的言述之中的[⑨].歷史意義上的閱讀和寫作，是特定價值驅使的一種學術言述方式。當然，在這里，我的目的不是簡單地重復人們熟知的尤其是闡釋哲學[⑩]的閱讀理解理論在歷史領域中的基本教條。我的目的，是想說明，在法律這一獨特的語境中，我們在建構法律移植歷史的時候極難擺脫法律價值判斷的前提干預。我們是在法律價值的多元化背景之中，以及由此而來的多元法律價值斗爭之中，展開乃至推進有關法律移植的話語言述的。法律移植的歷史研討，通常來說，是在要么可能接受要么可能拒斥法律移植的環(huán)境中展開的，而不論接受還是拒斥，都有可能引來實踐中的利益得失。換言之，法律移植的歷史研討，通常來說，總是表現了特定區(qū)域的特定社群對法律移植是否移植的態(tài)度意義上的緊張關系，甚至對立關系，其背后，是利益沖突的復雜譜系。

　　比如，19世紀初期至中期，德意志法學家就曾以法國陪審制、程序公開制和法典編纂為代表的系列法國法律制度移入德意志這一問題展開過激烈爭論。爭論涉及兩個層面，一是過去（主要是18世紀末19世紀初）已經移入德意志的法國式制度是否成功，二是繼續(xù)移入是否應當（后來進一步集中演變?yōu)榻梃b法國民法典的某些因素以制定另類的德國統(tǒng)一民法典是否應當）。就第一個層面問題而言，當時，德意志法學家內部分為復雜的多派觀點。19世紀最初幾年，德意志西部和南部的一些地區(qū)已經相繼采用了法國制度模式。有學者認為借鑒是成功的，有學者則持否定意見。根據當代重要學者的研究，對于19世紀初期已經出現的德意志移植法國法律制度模式所展開的學術爭論，其背后存在著許多重要的沖突。首先，民族情結是一個重要問題。當時德意志對法國戰(zhàn)爭失敗之后，德意志的民族自尊情緒在部分人中頗為盛行。接受法國制度在一些人看來損害了德意志的民族尊嚴。但是，另外一些人則不以為然，他們認為必須“知彼知己”地學習法國制度。其次，對法戰(zhàn)爭之后，德意志南部地區(qū)出現新興的近代官僚階層和法律家階層。他們因為和當地的商業(yè)階層有著密切聯系，故而愿意推行法國法律制度中的保護個人自由、程序平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地區(qū)，則是較為保守的傳統(tǒng)貴族占據著主要統(tǒng)治地位，他們對等級制度和地方習慣依然至為青睞。再次，“小統(tǒng)一”和“大統(tǒng)一”出現了矛盾。由于德意志西部和南部一些地區(qū)出現了法典編纂，有人希望地方性的法典編纂可以保持地方統(tǒng)一，抵御以普魯士邦為代表的全德統(tǒng)一。有人則希望全德統(tǒng)一，認為法律制度應該是全德性質的，而地方性的法典編纂實質上破壞了全德統(tǒng)一理想。最后，引入法國法律制度以及進行法國式的法典編纂，事實上可以為新興的法律職業(yè)帶來可觀的行業(yè)收益。新興法律職業(yè)階層，希望通過法典編纂來順利地掌管法律知識，避免零亂分散的地方習慣所引發(fā)的法律適用的高成本。而傳統(tǒng)的諸侯法律適用者，則希望繼續(xù)把持地方性優(yōu)勢的法律統(tǒng)治，保持自己的法律優(yōu)勢。概而言之，恰恰是因為這些背后的價值觀念沖突、利益沖突，影響了甚至導致了當時德意志學者對德意志借鑒法國法律制度這一問題的激烈爭論。[11]

　　這意味著，人們支持或反對一類的法律移植，不是因為人們把握了一類法律移植歷史的必然規(guī)律，從而，要求自己必須或者不去踏上一類法律移植帶來的“火車前進”，而是因為，人們主觀立場背后的價值態(tài)度正在發(fā)揮作用。正是在這里，通常來說，當人們思索應該接受法律移植的時候，人們不免會傾向于搜尋歷史中有益法律移植的檔案資料。反之，當人們認為應該拒絕法律移植的時候，人們不免會傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。[12]畢竟，在歷史中曾經存在的法律移植的檔案材料，浩如煙海，其本身為我們提供了以某種方式（自己青睞的）而非另種方式（自己不喜的）去搜尋、鏈接自己欲求的檔案資料的機會。

　　此外，與“法律移植研究的主觀價值背景”這一問題相關的是，我們應該注意，有關法律移植的歷史探討尤其是帶有普遍性結論的歷史探討，不是也不可能是遵循這樣一種程式的：先從經驗的法律歷史材料開始，然后選擇自己認為重要的研究對象，最后得出具有價值意義的法律移植是否應該的具體結論。因為，遵循這樣一種程式在邏輯上是十分可疑的。畢竟，我們如何可能在窮盡所有的法律移植歷史資料之后再作選擇和結論？法律移植歷史檔案的閱讀，如果真要徹底窮盡，那么，在法律移植歷史檔案浩如煙海的情況下，任何研究的具體選擇和結論只能是“永遠處于等待”的。其實，這從另外一個角度說明了為什么法律移植的歷史研究時常是“主觀價值背景化的”，同時，也從側面說明了，為什么通過法律移植歷史研究而得出的結論“針對未來是或然的”。

　　三

　　指出法律移植歷史研究背后的價值立場問題，盡管是必須的，但并不是“如何深刻”的。為了深入探討這種研究背后的態(tài)度價值立場問題，我們還需挖掘一個重要問題：法律移植和廣義“立法”或更為廣泛的法律變革究竟是什么關系？

　　關于法律移植和廣義“立法”或更為廣泛的法律變革的相互關系，以往有學者曾經觸及過，但僅僅是觸及，因為，這些學者的“觸及”式討論主要是從“法律移植的方法和途徑”角度出發(fā)的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、理論方式或途徑等。[13]在本文中，我的目的不是重復這樣的觀點，而是嘗試指出法律移植和廣義“立法”運動、法律變革的某種隱蔽關系，嘗試揭示法律移植的實質特性，法律移植實踐本身的價值態(tài)度立場，從而去深入揭發(fā)法律移植歷史研究的價值態(tài)度立場問題，進而，從特定角度去論證：通過法律移植歷史研究而得出的結論“針對未來是或然的”，其為什么是不可避免的。我還認為，廓清兩者的相互關系，是理解法律移植的一個關鍵向度，同時，又是開辟法律移植研究思考“未來應該如何展開”的激勵路標。

　　在我看來，法律移植實際上是廣義的立法運動、法律變革乃至更為“耀眼”的法律革命的“代用詞語”。換言之，法律移植的實質在基本層面上和廣義“立法”是同一的。之所以這樣認為，乃是因為如下兩個理由。

　　第一，我們完全可以發(fā)現，法律移植的討論總是（盡管并不完全是）涉及了兩個相互對立的假定前提——“法律移植是應該的”/“法律移植是不應該的”，不論這種涉及是正面肯定的（即條件具備可以移植），還是負面否定的（即條件不具備所以不能移植），或者，僅僅是完全肯定或完全否定（即根本就應移植或不應移植）。這樣兩個對立的假定前提，顯然，與其他“應然”的法學或法律實踐問題，有著互換性質。這里的意思是說，法律移植時常是變相的其他法學或法律實踐問題，比如，“是否應該制定、補充、修改、廢除法律”，“是否應該通過司法來彌補法律”，“是否應該法律變革”等問題的一種表達方式。畢竟，我們能夠明顯地看到，其一，法律移植的最終結果只能通過制定、修改、廢除法律或某種司法解決的方式加以實現；其二，在談論法律移植的時候，人們總是期待著“如何實現法律變化”這一實踐目標。正是在這里，法律移植的言說，總是一種以其本身的話語裝飾來展開的有關制定、補充、修改、廢除法律的理論操作，是一種有關“是否應該通過司法來彌補法律”的理論操作，是一種有關“是否應該法律變革”的理論操作。當我們討論陪審團制移植的時候，不是正在寓意著“在中國訴訟法律制度是否應該建立陪審團制度”？當我們討論判例法移植的時候，不是正在寓意著“在中國是否應該建立法院判決的遵循前例的制度”？即使我們是在討論一般化的法律移植問題之際，不也是正在寓意著“在中國進行法律變革的時候是否應該考慮外國法制經驗”？

　　第二，反向來看，在廣義“立法”中，或者，在總體上進行法律變革的時候，一般而言，都存在著一個廣闊的爭論背景。一條法律規(guī)定、一項法律草案或一個司法活動，都有可能引起人們的不同主張，要么贊成，要么反對。這個背景提醒人們注意，法律移植的要求極為可能（當然并不必然是）是背景中的不同主張中的一個，而且，有時（這當然是更為重要的）是以一種制定、補充、修改、廢除法律的意見，或者一項法律草案的建議的方式，來直接表達自身的。換言之，法律移植時常是以一種“域外制度較為先進”的論證言述，來掩護關于法律變革的爭論背景中的一個廣義的“立法式”主張，或者，直接和一個廣義的“立法式”意見形成公開的合謀關系。在這里，我們可以注意法國學者勒內·羅迪埃提到的兩個十分明顯的具體例子：其一是20世紀初期移植國外“帶工資休假”法律制度；其二是20世紀上半葉移植國外“社會保險”法律制度。在前一個例子中，當時法國本身已在激烈爭論如何通過立法協(xié)調雇主與雇員之間的經濟利益。有人認為，允許“帶工資休假”是對雇員利益的一種保障，并且提出理由加以論證。有人認為，這樣會對雇主造成負面的激勵，也是對雇主利益的一個損害，同時也提出了自己的觀點依據。有人則認為最好通過契約方式加以解決，同時說明這樣如何可以簡便易行。此時，有人提出了國外實施的“帶工資休假”制度的成功經驗，認為引入借鑒是可行的。在后一個例子里，當時法國本身同樣已在爭論如何在具體層面上建立社會保險制度，畢竟，社會保險問題已經迫在眉睫。人們同樣提出了不同觀點，并且從不同角度論證自己觀點的正確。這時，有人提出了整套的國外運作有效的社會保險制度機制，認為加以移植是適宜的。[14]在這里，我們可以清楚的看到，法律移植的主張如何成為了一個廣義的“立法”主張，以及，如何以“域外較為先進”的言述方式來掩護諸多不同廣義“立法”主張中的一個。

　　因此，基于前面兩點理由，我們完全可以，而且很有必要，從廣義的立法運動、法律變革乃至更為“耀眼”的法律革命的角度去理解法律移植的內在涵義及其實質特性。

　　四

　　在這樣的理解中，我們顯然可以深一步地發(fā)現法律移植實踐中的價值態(tài)度立場問題，進而，可以從另外一個更深的角度去理解與此相關的法律移植研究的價值態(tài)度立場問題，揭示其中的價值斗爭的復雜。

　　就價值態(tài)度立場問題而言，毋庸置疑，法律變革的任何主張，即使是以“來自域外的法律制度”話語作為表現形式，其也是時常包含了我們本身的一個法律變革的價值傾向，也是時常包含了一個廣義的“立法式”主張的價值傾向。不論我們賞識或者不屑的“法庭訴辯制”、“財產信托制”，還是我們贊嘆或者貶抑的“證券交易制”、“財物拍賣制”，盡管總是明顯地表現在域外的法律制度之中或者來自其中，但是，這些制度之于我們，其所引發(fā)的我們態(tài)度的產生，卻時常和我們對制度變革、廣義“立法”的價值預期，是密切相關的。一方面，可能因為我們發(fā)現政治、經濟、文化中缺乏了某種因素，或者根本就不需要某種東西，或者，因為我們發(fā)現，具有或者沒有某種制度從而導致我們社會的政治、經濟、文化運作出現了、或者幸虧沒有出現某種結果，因而，我們產生了價值預期，我們希望，制度是以這種而非另種方式加以變革，是以這種而非另種方式加以“立法”，我們希望，在法律移植中，發(fā)現這些價值預期的解決方案。另一方面，當我們賞識或者不屑，贊嘆或者貶抑的時候，我們總會結合我們自己的現實制度條件、制度效果，最為重要的是在政治經濟文化上“我們究竟需要什么”這一價值問題，來論證我們自己態(tài)度的產生理由，從而，論證法律移植是否應當。我們不會，而且?guī)缀鯊膩頉]有真正出現過，僅僅是在純粹移植的意義上，僅僅是在多種制度選擇的意義上，去空談外來制度是如何的。在歷史中，曾經出現過的“法律移植討論”的眾多現象，幾乎從來都表現為了和本土內部法律變革上或廣義“立法”上的價值意義的斗爭相互聯系的事實譜系。有關法律確立與否的價值預期，以及由此而來的價值斗爭，幾乎從來都是蘊涵在我們的法律移植態(tài)度之中。

　　當然，筆者首先不能否認，

　　經由這里，我們可以概括性地得出一個重要的結論：域外法律制度是否移植，在一般情況下，自然不是“純粹性質”的，也即從一個“已存”的地方走向一個“沒有”的地方。反向來說，當我們結合本土的制度條件或制度效果以及自己的價值觀念，去討論一種移植問題的時候，我們的制度設想和期待，時常已經悄悄地、從而深深地“嵌入”了法律移植話語之中。換言之，在廣義的法律變革這樣一個事物上，或者，在廣義的“立法式”活動中，實際上，我們總是很難想象存在一個“純粹外來的法律制度模式”，這種制度模式，可以外置從而躍離法律變革或廣義“立法”的活動范圍，或者，不是一類的法律變革或廣義“立法”的具體價值主張。進而言之，我們可以這樣看待問題，當一種和域外法律制度看似勾連的法律變革或廣義“立法”活動，在其主張成功或者失敗了的時候，我們與其認為，這是“法律移植的成功或者失敗”，這是法律移植的條件完全成熟的結果，或者是其條件尚未具備的結果，不如直截了當地指出，這實質上是某種已經深藏于我們法律價值傾向之中的本土法律變革、或者廣義“立法”的主張的成功，或者失敗。問題的關鍵，完全可以在于相反的言述：“法律移植的成功與失敗”，實際上時常是某種本土法律變革主張、或者廣義“立法”主張及其價值的成功與失敗。

　　由此，我們就能更為深入地理解本文第二部分所揭示的一個重要問題：在法律移植的實踐討論以及理論討論中，為什么當思索應該接受法律移植的時候，人們總會傾向于搜尋歷史中有益法律移植的檔案資料；反之，當認為應該拒絕法律移植的時候，為什么人們總會傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。其實，在這里，我們也就在看到法律移植的實質特性之時，看到了歷史主義法律移植研究與廣義“立法”價值問題的勾連關系。

　　五

　　在看到法律移植的實質特性，以及法律移植和廣義“立法”價值追求的密切關聯之際，在看到法律移植研究不可能避免出現的上述“偏見”（不含貶義）之際，我們還能推出進一步的結論：法律移植的要求，有的時候，甚至在相當多的情況下，不過是運用“號稱先進”的一類鼓動話語去激勵各類制度設計中的一個政治主張。在此，“法律移植是應該的”，其言說論證，實際上是一種以法律變革、或廣義“立法”作為裝飾的“政治壓力”的策略表達，實際上，是一般性的法律變革或廣義“立法”的一種正面（或負面）的“政治壓力”的展示方式。我們時常的確難以想象，存在著一個“純粹域外的法律制度模式”，以及由此而來的一個“純粹的域外法律移植”，其中，并不存在一個“政治化”的本土法律變革與否、本土廣義“立法”與否的斗爭策略。法律移植，其和當下的“政治”設想是密切糾纏的，甚至正是當下“政治”設想的一個組成部分。

　　我們可以再回到前面第二部分提到的19世紀初期德意志若干地區(qū)移植法國法律制度的歷史現象，去理解這樣的“政治化”。當時，贊同移植法國法律制度的一方，至少其中一部分人，認為地方性的移植法國法典方式可以有效地協(xié)助政治上的地方統(tǒng)一。而反對移植的一方，認為地方性的移植會阻礙德意志的全國統(tǒng)一。有趣的是，即使是反對移植的一方，其中相當一部分人又期待著將來在全德意志范圍內移植法國法典模式，這就變成了在反對“小”移植的時候贊同“大”移植。另一方面，新興的法律職業(yè)階層和官僚階層，希望通過移植法國法律制度的方式，去實現法律知識的專業(yè)占有，以實現地方權力以及階層權力的再分配，以獲取更多的政治利益甚至經濟利益。所有這些，無一不透露著“政治化”的廣義“立法”與否的斗爭欲望。

　　從這個進一步的結論出發(fā)，我們可以深入理解另外三個與法律移植密切相關的問題。

　　第一，一種法律制度的設計，即使披上“來自先進國家（或地區(qū)）”的話語新衣，也同樣可能因為爭論，或者復雜的社會政治斗爭，或者復雜的思想觀念沖擊，而成為成功的或失敗的。當然，這樣一種狀態(tài)，作為歷史現象的呈現，對于研究法律移植的人而言幾乎是耳熟能詳的。我在這里提到這種狀態(tài)，不是為了重溫歷史的經驗。我的目的，在于提示這種狀態(tài)所能表達的一般含義，也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表現出來的法律移植，其潛在包含的“先進域外制度”寓意，不會因為其所謂的先進寓意，就可以產生“現代性”[15]的域外位移，就可以必然地進入所謂落后的本土[16]；也不會因為其所謂的落后寓意，就可以產生“前現代”的域外阻抑，就可以必然地退銷所謂落后的域外。在這里，不是所謂的“移植條件”是否具備，而是法律語境中的當下“政治化”的復雜斗爭，既有可能使具體的法律移植“順產”，也有可能使其“流產”，盡管，“順產”或者“流產”的方式可能是不同的。就移植先進法律制度如何“流產”而言，對于中國法律人來說，整部中國近代史甚至現代史中可能包含了最為刻骨銘心的例子。

　　第二，一種樂觀的“目的論”式的法律移植主張可能是需要我們慎重對待的。這種目的論式的主張認為，不論時間長短，先進的法律制度必然會從文明的域外走向落后的本土，或者，世界各個民族國家總會朝向一個完美的法律制度邁進[17].我認為，在這里重要的并非是歷史的過程是否講述過這樣的“故事”，重要的是，如果相信了這樣的“故事”，我們就有可能或者消極等待這樣的“故事”呈現，放棄適度積極的行動，或者盲目地堅信一條道路就是“康莊大道”，從而不遺余力地追求目標，進而，忽視當下我們自己的真正需求，以及與我們共享相同時空的他者需求，還有其中的復雜，最終，忽視后文將要細致闡述的“法律與政治”的應然關系，以及作為法律生產的基礎的正當性問題，最終，忽視我們根據當下需求可以采取的真正有益的行動。

　　第三，因為法律移植本身是和復雜的社會、政治、經濟、文化斗爭交織在一起的，有時，甚至就是社會、政治、經濟、文化斗爭的一個組成部分，所以，“所謂先進”的域外法律制度主張，其過程的成功并不一定和當下的看似優(yōu)勢的社會、政治、經濟、文化力量存在正比關系�；蛘撸�可以運用相反的陳述表達這里的意思：由于上述緣故，社會、政治、經濟、文化的當下的看似優(yōu)勢力量并不必然導致法律移植的成功。法律移植的制度運動過程、話語操作過程，從來都是在廣義的社會、政治、經濟、文化斗爭中，并且在一定意義上，被動地展示自己的機制的，盡管，在一定意義上我們同樣可以認為法律移植也在積極地干預社會政治。在這里，使用“當下”、“看似”一類的語詞，其意義在于表明，社會、政治、經濟、文化的的力量對比是在動態(tài)過程中演化的。此一時的優(yōu)勢，在不確定的時間內，可以成為彼一時的劣勢。相反也同樣是真實的。畢竟，存在著許多未知因素，它們，時常影響著優(yōu)勢劣勢的位置互換[18].在這里，如此看待問題并非刻意強調一般意義上的“事物的偶然性”，夸大“事物的偶然性”，也絕無推而廣之的意思。如此看待問題，僅僅意在強調，在特定的法律移植語境中作為場景的社會、政治、經濟、文化是十分復雜的，這種復雜又和具體個人的具體態(tài)度是密切關聯的。因為，法律移植和每個人的具體利益，最終是相互聯系的（只是存在直接/間接之分罷了）。而個人，基于個人的具體利益，總會穿梭于社會、政治、經濟、文化的現實舞臺，施展“政治”策略，增添法律移植的變幻涵數，使法律移植的運作從一角度轉向另一角度，從一方向轉向另一方向，而且不斷往復。

　　六

　　如果“法律移植的最終結果就未來而言總是不確定的”，而且，歷史主義的法律移植研究的主要功能只是在于提供較多的可測信息、發(fā)揮“思想節(jié)約”的經濟原則、增添知識化的信心累積，不能解決法律移植的根本問題，與此同時，法律移植是廣義“立法”主張的一個組成部分，進而又是“政治”主張的一種表達方式，并且，我們人人都在法律移植的過程中可能遭遇具體利益的獲得和喪失，我們人人都有自己的具體需求和主張，那么，“在當下展開社會共識建立的工作”就是一個重要的基本選擇，那么，我們就需要在“法律與政治”應然關系的基礎上將“現在進行時”的社會共識建立提到議事日程。

　　在本文中，“法律與政治”的應然關系是指：法律的建設從來都是政治解決方案的基本方式（至少應該是），因此，法律的生產應當在政治的自由交往、平等對話之中獲得自己的正當性；同時，如此獲得的正當性，又能順帶反向促使法律擁有社會成員尊重的“通行證”，進而促成法律的社會流通。在這種應然關系的基礎上，我們可以認為，法律移植因其是廣義“立法”的一種表達方式，是法律建設的一種“政治”訴求，從而，其實際上也是社會法律生產的一個組成部分，并且，牽涉了社會具體利益的各種沖突。于是，針對法律移植而產生的不同觀念，在應然的意義上，去展開政治意義的交往對話，正是法律移植過程中各類主體所能、尤其是所應采取的行動擔當。我們甚至可以認為，從而積極宣揚，各類主體在法律移植進程中是有責任的，有責任去推進關于法律移植的共同觀念的實現。只有這樣，法律移植才能促進其自身在社會中的有效流通，法律移植的結果才能具有正當性，并且，當法律移植的結果不成功的時候，使人人來承擔這樣的后果也就具有了正當理由。

　　在這個意義上，當下的關于法律移植的社會共識建立變得十分重要的，其中，存在著解決法律移植根本問題的可能途徑。所謂“當下建立”，是指成功的法律移植所依賴的社會共識，完全可以，或者具有可能，在當下的語境中加以建立；是指在面對法律移植問題的時候，最為重要的是需要從事“現在進行時”的社會觀念溝通事業(yè)，而不是在歷史主義的法律移植研究中去探求某種移植的成功經驗失敗教訓，去將其作為當下法律移植行動的根據理由，并且，對比以往的成功經驗失敗教訓，去探求法律移植的條件與可能，盡管，這些探求不是完全沒有意義的。從這點出發(fā)，我們可以指出，當我們意識到當下建立的可能性本身就是存在的時候，盡管存在著種種觀念斗爭，然而，這種“意識”本身依然能夠提醒人們注意應當在具體的語境中，去努力推動主觀化的社會共識的當下建立，從而形成具有指導意義的具體行動方案。人們可以運用觀念上的“交往流通”，以及行動上的積極博弈，以期獲得思想上的相互合作。在此，關鍵是“只要面對法律移植問題之際就需展開當下的正在進行的社會共識建立”。畢竟，這是“法律與政治”應然關系的要求使然，也是法律正當性問題的要求使然。只有注重當下的社會共識建立，就在“當下”展開這一行動，獲得的法律移植的行動方案才有可能（盡管并不必然）贏得社會的廣泛支持，并且順利展開，此外，當這種方案在未來失敗之際，社會公眾才會自愿接受這樣的不幸結果。

　　當然，也是在此，我們需要分辨兩個看似相同、實為不同的問題：其一，作為法律移植條件的社會共識；其二，在當下建構中生發(fā)的社會共識。許多探討法律移植的學術文本，特別是歷史化的此類學術文本，時常是將“社會共識是否已經形成”作為一個基本前提來思考的。在這些文本看來，沒有這個條件，法律移植似乎也就無從談起，至少是十分困難的[19].與此不同，本文討論的社會共識，以及其和法律移植的關系，并不關心是否已經存在一個作為基本前提的“社會共識”，而是關心，如何在“法律與政治”的應然思想推動中，行動起來地建構一個社會共識，也即當法律移植問題出現的時候，在法律移植和“社會共識”之間建立一個當下的、即時的互動關系。

　　本文于此蘊涵一個隱含的事實認定：當出現“是否法律移植”問題的時候，就社會整體而言，實際上社會共識本身通常來說是不存在的。因為，我們可以設想，任何一個域外的法律制度，進入原有的本土法律語境的時候，其本身就會引起本土社區(qū)、社群的不同意見。畢竟，在本土社區(qū)、社群之中，已經存在了相對持續(xù)穩(wěn)定的一類法律秩序狀態(tài)，而且，就普遍情況而言，這一法律秩序狀態(tài)已和“域外的法律”觀念發(fā)生了對峙、沖撞；畢竟，在這個時候，本土社區(qū)、社群之中，通常已經出現了觀念上的“差異”，有人支持法律移植，同時，有人反對。正如前面曾經提到的，法律移植實質上是法律變革或廣義“立法”的一種表達方式，而在法律變革或廣義“立法”的背景中，人們通常已經出現了或者隱藏了不同甚至對立的“立法式”的具體價值期待。正是在這個意義上，我們實在難以想象，“新的法變”，以及以此作為表達形式的法律移植，可以不經引發(fā)爭論的過程從而一舉證明自己的理所當然。所以，當“是否法律移植”的問題出現的時候，正如“新的法變”正在出現的時候一樣，社會共識本身是缺席的。也是因為如此，社會共識本身是否可以成為“法律移植的一個條件”，也是成疑問的。談論作為條件的社會共識，基本上是沒有意義的，也是比較虛幻的，因為，我們可能面對了一個假問題。即使作為已分裂的社會觀念的一部分，主要是贊同法律移植的，或者，主要是反對法律移植的，我們依然可以這樣看待問題。

　　七

　　為了在微觀上理解“當下社會共識別建立”的意義，理解其中的“法律與政治”的不可回避的應然關系，我們可以檢視一下法律移植的具體機制。

　　首先，一個人所共知、但未必人所關注的事實狀態(tài)就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、經濟精英，以及文化精英，實際上總是處于了“前沿”位置。無論在歐洲中世紀出現的羅馬法移植，還是在近代亞洲、非洲、拉丁美洲出現的歐洲法移植，以及在近代以來的所謂先進國家之間出現的法律移植，我們大體上都能發(fā)現，在初始階段，各類精英的思想躍動時常發(fā)揮了旗幟作用。作為例子，我們可以注意日本學者川島武宜的一段關于法律精英的論述。川島武宜指出，在近代日本開始移植外國法律的時候，法學家發(fā)揮了關鍵作用，“在今天看來，不能不承認那些向外國、主要是德國和法國學習并如此精密、周到地起草了內容上與舊傳統(tǒng)完全斷絕的法典的人，是具備了優(yōu)秀的頭腦和知識的偉大的法學家”[20].其實，作為常識，在各國各民族各個時期發(fā)生的法律移植事件中，人們都可以發(fā)現這樣的事實狀態(tài)。這是法律移植的一個具體機制。

　　我們可以發(fā)現，各類精英的話語運作，在其尚未和社會各個階層集團的利益發(fā)生實質勾連的時刻，隱藏著導引未來社會觀念發(fā)展方向的控制作用，而這樣一種控制作用又可影響其他階層集團對各自利益的重新體驗，以及重新認識，進而，影響這些階層集團對法律移植可能采取的態(tài)度立場[21].畢竟，我們完全可以理解，各類精英，掌握著跨語言的文化優(yōu)先資源、跨權力的政治優(yōu)先資源，以及跨資本的經濟優(yōu)先資源，而在今天時代，他們同時掌握著與話語運作方向直接相關的跨技術的媒體優(yōu)先資源。

　　在這里，一個明顯的問題是：各類精英在介紹、描述域外法律制度的時候，時常會在自己的“前見”影響下實施有關“域外法律制度”的一個主觀過濾過程。換言之，正像我們通常理解的，也像我們前面第二部分和第四部分提到的（亦即歷史主義法律移植研究的“偏見”問題），當域外法律制度不僅僅是一個單純的所謂條文制度的時候，當這樣的制度和許多周邊的相關因素構成了關于制度的復雜圖景的時候[22]，各類精英，在“發(fā)現”外來制度之際，以及在后來的舉薦或貶抑的過程中，時常會“刪減”或者“添增”對象制度的周邊要素[23].從這個角度來看，首先經由各類精英發(fā)動的域外法律制度的認識時常不是而且也不可能是事物原本的“精確捕捉”，而是伴隨一定價值想象的一種“對象生產”[24].具體來說，各類精英，總會在自己的職業(yè)活動，比如例訪外國、游學異域、傾聽轉述（比如域外人士的傳述轉述）、閱讀文本（比如外文或譯文）中，經過自己的理解，去形成自己有關域外法律制度的知識圖景和價值想象。至少，從認識域外法律制度的動機、原因等方面來說，我們容易推知，各類精英的認識意識總是受控于廣義的物質文化和精神文化的征服與反征服、爭斗與反爭斗的價值意念[25]，受控于廣義“立法”的價值期待。這種價值意念和價值期待，恰恰預示甚至表現了以文化再生產作為方式的外國法律制度產品及其價值想象有時是多向度的，有時甚至是因人而異的，而且，它們之間極易引發(fā)相關認識的“領導權”斗爭。

　　在我看來，正是因為各類精英的認識意識與廣義“立法”的價值期待不可分割，所以，他們只有而且應當在“法律與政治”的應然關系中，通過“政治化”的交往對話，去證明自己“領導權”的正當性，去努力推動社會共識的初始建立，從而形成具有全社會指導意義的法律移植方案。

　　法律移植的另外一個具體機制是：對法律移植的具體關注，主要是一個各類精英（指前述的法律、政治、經濟、文化精英）的思想活動，至少，在法律移植話語開始運作的時候是如此；而大多數人，準確來說，大多數一般民眾，對法律移植的關注時常是松散的[26].這一具體機制包含了這樣的引申意思：大多數人，尤其是作為一般民眾的大多數人，實際上不是通過直接對法律移植的態(tài)度立場來表達自己的不同意見，或者對立意見，而是通過對自身利益的關注來間接地對法律移植作出反應。從另外一種廣義、深入的角度來看，類似本文第三部分所分析的，大多數一般民眾對法律的態(tài)度是廣義的“立法式關注”，亦即是從“法律制定與己利益的關系”的角度來看法律的變革。他們，在缺乏跨語言的文化優(yōu)先資源、跨權力的政治有限資源、跨資本的優(yōu)先經濟資源的情況下，在缺乏跨技術的媒體優(yōu)先資源的情況下，同時，在更為關注自己當下利益的情況下，只能是以這樣的態(tài)度去看待法律的變革。

　　正是因為存在著第二個特殊的具體機制，所以，我們可以期待，或者可以尋找這樣一種方向：通過話語的潛在“領導”作用，在不斷的法律實踐中，引發(fā)大多數一般民眾對法律移植正面話語的不懈支持。當各類精英通過啟蒙式的法律移植引導之后，大多數一般民眾，盡管可能不會在抽象的法律價值意義上支持法律移植的結果，但是，卻有可能通過自身的理性博弈的行動實踐，在巧妙地像“經濟人”那樣利用法律的時候，推進法律移植的正面社會共識在本土語境中的整體釋放、全面實現。大多數一般民眾，其更為關注自己當下利益的這種態(tài)度，決定了他們和各類精英之間的關于法律移植的“教育權力”的相互位置，決定了社會共識所依賴的先導話語運作，其得以發(fā)揮作用的可能性，直至現實性。

　　當然，在他們之間，盡管存在著教育與被教育，或者引導與被引導，或者啟蒙與被啟蒙的權力位置關系，然而，同時也存在著十分重要的同類“法律與政治”含義的關系[27].在法律移植的初始階段，甚至整個過程，各類精英固然起著教育、引導或啟蒙的作用，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引導或反啟蒙的。因為，各類精英與大多數一般民眾之間，同樣存在著利益分配，同樣存在著利益期待、愿望、要求的不同甚至斗爭。在廣義的“立法”意義上，以法律移植作為修辭手段的法律變革，同樣將會引發(fā)各類利益的重新配置，從而，引發(fā)不同甚至對立的利益沖突，進而，引發(fā)被教育者、被引導者、被啟蒙者的“利益”覺醒，引發(fā)我們總會看到的或明或暗的教育與反教育、引導與反引導、啟蒙與反啟蒙的話語對抗的場景。[28]所以，掌握思想觀念“領導權”的各類精英，其所引導的“教育式”、“引導式”、“啟蒙式”的法律移植話語運作這一過程，同時也必定是同類“政治化”的，是在和大多數一般民眾的“政治”交往過程中展開的，也必須要在這一過程中證明自己的正當性。

　　這里“政治化”的過程，意味著各類精英必須回答若干問題，比如，各類精英相互之間的利益是如何配置、對立的？不同階層之間的利益是如何配置、對立的？各類精英作為整體和一般民眾之間的利益是如何配置、對立的？以及大多數一般民眾自我之間的利益是如何配置、對立的……問題的回答，意味著各種利益的交往和對話，同時，也提示著，各種利益的沖突解決在社會中特別是在現代民主政治社會中，應當并且必須是以交往對話作為基礎形式的。在這個意義上，通過法律移植的具體問題凸現，尤其是通過我們對法律移植的“立法”式、法律變革式的具體認識的凸現，我們自然而然地、不可避免地再次步入了法律與政治的相互關系之中，去嘗試解決由此產生的各類相關問題。換言之，我們將不得不在法律與政治的相互關聯中，特別是整體社會的民主政治框架中，來思考、破解在廣義的法律變革內容中隱含的法律移植代碼。

　　八

　　最后，需要特別指出，本文所說的當下社會共識建立不是單純的思想化、想象化的話語活動，不是純粹的“主觀理想”活動，和現實的物質世界制度世界割裂開來。這種社會共識建立，應該而且也必將是，以真實的現實利益交換作為基礎，和現實的物質化制度化的事物相互裹挾。在這個意義上，社會共識的建構行動是在現實的物質化制度化的利益復雜關系中，加以實現的。也是在這個意義上，我們對法律移植的認識，應該而且不得不建立在我們對現實利益對比關系的認識上，建立在社會共識和現實利益彼此互動關系的分辨上。換言之，在我看來，當提出追求社會共識建構過程的時候，并不意味著我們試圖或可以“擱置”當下現存的社會其他狀況。在有限的意義上，我們可以談論作為條件的社會其他狀況，正如在有限的意義上我們可以展開歷史主義的法律移植研究一樣。我們可以認為，現有的各方面社會條件，當然是需要給予關注的，尤其是物質化制度化的條件。這些條件，是法律移植的一類前提基礎。

　　然而，我們首先應該發(fā)覺，當開始談論“是否法律移植”的時候，法律移植所需要的一些基本的物質化制度化條件，總是“部分在場”的，恰如贊同移植的作為部分社會觀念的話語理論總是“部分在場”的，否則，從邏輯上說，我們本身就缺乏必要的條件進行“是否移植”的討論，或者，我們是根本不會討論“是否移植”的。比如，如果一個國家，只有當其存在了部分的甚或是萌芽的市場經濟的運作模式，我們討論是否移植域外的基于市場經濟而產生的經濟合同法律才具有了條件，或者，域外的此類法律移植才有可能被討論。反之，如果根本不存在部分市場經濟的運作，甚至萌芽，僅僅存在統(tǒng)制經濟的單純模式，那么，我們進行討論的條件就是十分可疑的，而且，關于域外經濟合同法律的移植討論幾乎是不會出現的，畢竟，沒有任何的現實意義。所以，我在這里提到這些物質化制度化條件，顯然不同于通常的“一般條件是否具備”的法律移植討論。

　　從這一角度來看，我所論證的觀點，也就包含了這樣一個重要內容：當下社會共識的建立要比物質化制度化條件的理解，更為重要，更為關鍵。當然，需要著重強調的是，前者與后者之間的關系，是相對而言的，前者僅僅相對來說是更為重要、更為關鍵的，而且，僅僅是就“法律移植”這一相對具體語境來論的，不能超出這一語境。因為，我們已是在前提基礎“部分已經存在”的條件下，來討論“是否法律移植”的。在部分前提基礎已經存在的條件下，當下社會共識的建構，是根本性的、關鍵性的，而且是必須提交議事日程的總體任務，不論這種前提基礎，主要是適應法律移植的，還是相反[29].就此而言，本文沒有，而且也不可能，單獨地空洞地談論社會共識的建構。

　　同樣是在這個意義上，面對是否法律移植的時候，我們的真正任務，不是看看物質化制度化的條件，至少，不僅僅是“盯住”這些條件。這些條件，當然也會起著作用，而且有時起著重要的基礎作用。我們的真正任務，與此極為不同，恰恰是需要著重建設社會共識。法律移植的討論，由此，也就將“條件是否具備”變成了“行動起來”的話語運作、共同的話語前進。我們應該注意，在這里，我們依然需要貫徹“具體問題具體分析”的辯證唯物主義思路：在法律移植這一特定語境中，將精神因素的重要提升在物質因素之上。畢竟，法律移植是廣義“立法”的一種表現，其具體方案從而既有可能成功也有可能失敗，其在未來具有或然性，而且，在最終意義上，法律移植是應當在“法律與政治”的應然關系中展示自己正當性的。

　　注釋：

　　[①] 在中外法學界大量的通過比較法或法律史作為表達方式的法律移植著述中，這種例子不勝枚舉。我們可以注意一個當代的明顯例子——中國學者馮卓慧的《法律移植問題探討》（《法律科學》2001年第2期）。這一文本幾乎完全是以這種方式進入敘事的。

　　特別需要提到的是，一些學術著述在討論法律移植的時候是以法律移植的“一般條件”或“可能性”為敘事主旨的，表面上看，似乎沒有直接運用這種方式。但是，它們在討論一般條件或可能性，比如經濟、政治、文化條件或可能性的時候，不可避免地涉及了而且依賴了這種方式，并且“以史為鑒”，從歷史事件中搜尋證據、建立論據的關聯，進而從“歷史”的經驗概括總結“條件”或“可能”。作為較為典型的例子，可以注意劉研：《以日為鑒：淺談法律移植的制約因素》（《黑龍江省政法管理干部學院學報》2002年第3期）。

　　[②] 關于法律移植研究總是“追求歷史經驗”的緣由，參見Daniel R. Coquillette， Legal Ideology and Incorporation I-III. Boston University Law Review ， vol. 61 （1981）， p. 315.

　　[③] 一般來說，法律移植要么是通過他者殖民主義的方式展開的，要么是通過本土自覺接受的方式展開的。本文主要涉及后者。

　　[④] 參見雷蒙·阿隆：《歷史的規(guī)律》，何兆武譯，載《現代西方歷史哲學譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社1984年版，第63-65頁；本尼戴托·克羅奇：《歷史學的理論和實際》，傅任敢譯，商務印書館1982年版，第46-61頁。還有Karl Popper， The Open Society and its Enemies， London： Routledge， 1957， vol. 2， pp. 272-280.

　　[⑤] 對于歷史學中因果觀念的批評性學理分析，可以參見George M. Trevelyan， Clio， A Muse and other Essays， London： Longmans， Green and Co.， 1930， p. 142以下。Trevelyan通過具體事例，富有啟發(fā)地細致分析了歷史中的因果問題，指出其邏輯癥結。

　　[⑥] 參見K·茨威格特和H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第354 –355頁。

　　[⑦] 補充一點。理解過去的事件，重要的是采用“像今天當事人理解今天事件一樣的方式”。這樣的研究角色轉換，可以使我們更好地“體驗”、深思過去微觀歷史中的事件發(fā)生譜系的復雜。

　　[⑧] 有關梅特蘭的原文解釋，參見James B. White， The Legal Imagination， Boston： Little， Brown and Company， 1973， pp. 6-7.

　　[⑨] 例如，我們可以注意C·賴特·米爾斯的一個觀點：不同時代的歷史學家的研究，往往有很大區(qū)別；這種區(qū)別的產生，一方面是由于后來研究所依賴的新事實或新資料的增加，另一方面，則是由于人們的興趣、建立記錄的框架發(fā)生了變化；興趣和建立記錄的框架，是從無數可得的事實中作出選擇的依據，同時也是對這些事實進行解釋的依據。見C·賴特·米爾斯：《社會學的想象》，陳強、張永強譯，北京三聯書店2001年版，第156頁。

　　[⑩] 這里主要指以1950年代以后的西方哲學解釋學的理論，比如人所共知的德國學者海德格爾、伽達默爾等人的理論。

　　[11] 參見Michael John， Politics and the Law in Late Nineteenth-Century： The Origin of the Civil Code， Oxford： Clarendon Press， 1989， pp. 15-26.

　　[12] 作為明顯的例子，我們可以注意中國近現代關于“西方法律是否應該移入中國”的爭論。至少給人印象十分深刻的是，贊同一方不厭其煩地引述19世紀日本、土耳其等國的例子。反對一方總會提到19世紀上半葉德國等國的例子。

　　[13] 例子，參見申政武：《日本對外國法的移植及其對我國的啟示》，《中國法學》1995年第5期；張德美：《淺論法律移植的方式》，《比較法研究》2000年第3期。

　　[14] 參見勒內·羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第32-33頁。

　　[15] 在本文中，“現代性”一詞主要指社會歷史的總體直線性的進步。參見拙作：《現代性觀念與現代法治》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。

　　[16] 有的學者的確認為后進法律制度的國家移植先進國家的法律制度是必然的。參見何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學》2002年第3期，第4、8頁。

　　[17] 對于這種觀點的大體概括，可以參見Vivian Curran， Comparative Law： An Introduction， Durham： Carolina Academic Press， 2002， p. 8， n. 76，以及Lawrence M. Friedman， The Legal System： A Social Science Perspective， New York： Russell Sage Foundation， 1975， pp. 280-290.

　　[18] 前文對有關社會影響涵數復雜的討論分析，同樣可以運用于這里。

　　[19] 作為例子，可以參見黃文藝：《論法律文化傳播》，《現代法學》2002年第1期，第156頁；謝鵬程：《論法律的工具合理性與價值合理性：以法律移植為例》，《法律科學》1996年第6期，第16-18頁；何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學》2002年第3期，第10-11頁。當然，何勤華的討論比較折衷，區(qū)分了幾種情況。

　　[20] 見川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第132頁。

　　[21] 關于這樣一種機制的分析，參見喬·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1998年版，第104頁以下。

　　[22] 關于一個制度和周邊相關因素的關系，可以參見勒內·羅迪埃的有益分析。見其《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第35頁。

　　[23] 關于這個問題的分析，參見Alan Watson， Aspects of Reception of Law. American Journal of Comparative Law， vol. 44 （1996）， pp. 345-346； Vivian Curran， Cultural Immersion， Difference and Categories in US. Comparative law. American Journal of Comparative Law， vol.46 （1998）， pp. 55-57.

　　[24] 德國學者Bernhard Groβfeld詳細分析了不同區(qū)域的兩種法律制度在遭遇時，知識分子是如何通過“翻譯”的方式來建構關于域外法律的想象的。參見Bernhard Groβfeld， Kernfragen der Rechtsvergleichung， Tübingen： J.C.B. Mohr （Paul Siebeck）， 1996， S. 106-115， 118-122.

　　[25] 當然，這里不排除“偶然興趣”的現象。有的精英，作為有閑階層的成員，可能出于好奇從而對域外法律制度進行觀察。但是，這種“出于偶然”的觀察是可以忽略不計的。

　　[26] 英國學者Alan Watson對這個問題已有分析。他認為，大多數一般民眾對法律以及法律移植是漠不關心的，對法律以及法律移植的研究事實上總是法學家的事情。參見Alan Watson， Society and Legal Change， Edinburgh： Scottish Academic Press， 1977， pp. 8， 115.

　　[27] 這里“同類”，意味著各類精英和大多數一般民眾之間的關系，與各類精英內部的關系，在“政治”意義上是類似的，依然面對著“法律與政治”的應然基本原理。

　　[28] “或明或暗”是指有時直接表達出來，有時是以含蓄、間接方式表達出來。比如，直接發(fā)表意見屬于前者。不直接發(fā)表意見而是在行動中“我行我素”，巧妙規(guī)避，則屬于后者。關于如何以含蓄、間接方式表達反教育、反引導、反啟蒙的分析，可以參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第41-73頁。

　　[29] 在這里使用“主要”一詞，是因為，在我看來，在缺乏主要的適應性的物質化制度化的基礎上，依然可以發(fā)揮社會共識的作用，來積極推動法律移植。

　　劉星

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