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法律行為制度源流考
法律行為制度源流考 [摘 要]法律行為制度的產(chǎn)生是一個各種因素交織的結(jié)果，從羅馬法的萌芽階段走到法國民法典的興起，再到德國民法典的正式確立，本文試著從各個時期的特性來闡述法法律行為制度的沿革，試圖來說明其產(chǎn)生是政治現(xiàn)實和思想存在著某種“選擇性親合”的結(jié)果。 [關(guān)鍵詞]法律行為，羅馬法，日爾曼法，浪漫主義 引言 “法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語。[1]它是德國式近代民法的標(biāo)志性概念。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語。 法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”； “大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就（the proudest achievement）”。 龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[2]如此重要的制度，為何只在德國民法典中形成？在被譽(yù)為具有開創(chuàng)性的羅馬法中和劃時代 意義的法國民法典中為何沒有出現(xiàn)？這就是本文所要探討的問題所在。 一、羅馬法時期：法律行為制度的萌芽 從法律的發(fā)展來看，法律行為制度主要是從契約制度和遺囑制度中抽象而來的；在這一制度取得表意行為普遍規(guī)則的一般形態(tài)之前，它更主要地表現(xiàn)為相互獨立的具體設(shè)權(quán)行為（特別是合同行為）規(guī)則。[3]各國早期的契約法和遺囑法的不同，可能構(gòu)成了各國相應(yīng)的法律行為制度的本源。但是，在古代的東方，早期的契約法乃至整個民法制度囿于當(dāng)時商品經(jīng)濟(jì)的落后與，不僅未能達(dá)到羅馬法那樣的程度，而且始終未能擺脫民刑不分、諸法合體的窠臼，故未能與后世大陸法系的發(fā)展構(gòu)成傳承相繼的線索。只是到了羅馬國家形成后，隨著簡單商品經(jīng)濟(jì)的長足發(fā)展，使得商品交換突破了血緣和地域的桎梏，這樣，民法的發(fā)展才具有了賴以生存的土壤。故，研究法律行為的歷史，不能不從羅馬法談起。 羅馬法的契約觀念的形成經(jīng)歷了漫長的過程，這一過程主要表現(xiàn)為合意行為因素從古代要式交易行為中的逐漸分離和獨立。我們唯一在羅馬法中可以找到法律行為的影子的地方，只在它的關(guān)于財物法中的取得方式上。市民法時期的法學(xué)家往往將曼兮帕蓄、擬訴棄權(quán)和贈與（繼受取得方式）與先占行為、時效取得和公賣等（原始取得）共同列為所有權(quán)的取得方式。而真正的交付制度產(chǎn)生于羅馬法的萬民法階段。共和末期時，市民法中轉(zhuǎn)移略式物的加以已普遍被允許適用交付規(guī)則；公元四世紀(jì)時，市民法上的曼兮帕蓄、擬訴棄權(quán)在大所數(shù)情形下被實際廢棄，無論略式物還是要式物移轉(zhuǎn)均可適用交付規(guī)則，而此類交易行為中的合意因素由此為契約行為所吸收。這一變化過程深刻表明了法律行為與事實交付行為相對應(yīng)而存在的本質(zhì)屬性。 羅馬法的淵源為四個，分別是民眾會議、裁判官告示、元老院的決議和皇帝的詔諭或者訓(xùn)示。[4]從其四大淵源來說，極少有經(jīng)過學(xué)者縝密思考而形成的成文法式的法條，更何況說需要經(jīng)過高度抽象而離析出來的“法律行為”。此外，在這個階段，無論是西塞羅，還是烏爾比安，或者尤里安、保羅等，其對《優(yōu)士丁尼法典》的影響也只能通過自己的對于法律的解釋，這種解釋要被賦予了解答權(quán)后才有可能生效，還要建立在“如果法學(xué)家的意見是一致的，它具有法律的效力，否則，審判員可以自由選擇”[5]這樣的基礎(chǔ)上。更為值得注意的是，這樣解答權(quán)只被授予給了一位法學(xué)家——薩賓（Massurius Sabinus）。另外，羅馬法學(xué)家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的�！癧羅馬的]法律顧問們并不與他們的學(xué)生討論諸如正義、法律或者法律科學(xué)這類的基本概念，雖然對于希臘人來說，這些概念可以說是最重要，甚至是唯一重要的。學(xué)生被要求直接進(jìn)入實踐，在那里他要面對那個循環(huán)往復(fù)的問題：根據(jù)已陳述的事實，應(yīng)當(dāng)怎么辦？”[6]如此狀況下，羅馬法時代想要產(chǎn)生“法律行為”這樣的概念，談何容易？ 但是，一系列的羅馬法發(fā)展表明，羅馬法中通過對不同表意行為的具體規(guī)則已經(jīng)建立起實質(zhì)意義上的法律行為制度，雖然這一制度仍帶有身份的法和強(qiáng)烈的形式化特征，但其發(fā)達(dá)和嚴(yán)密程度在古代法中是絕無僅有的；它通過其系統(tǒng)的具體表意行為規(guī)則、一般表意行為規(guī)則和浩瀚的法律概念與范疇，為后來的法律行為理論與立法提供了豐富的法律素材，它是現(xiàn)代法律行為制度的真正淵源。 二、法國民法典時期：法律行為制度由萌芽走向興起 《法國民法典》對于現(xiàn)代法律行為制度形成所起的作用是毋庸質(zhì)疑的，但是，在該法典中，法律行為規(guī)則沒有以體系化的形式存在，，內(nèi)容上偏重雙方合意行為，在觀念上強(qiáng)調(diào)意思主義，形成某種“契約的法律行為制度”。然而從其內(nèi)容上來看，法律行為制度的完備程度卻相當(dāng)之高。不僅規(guī)定了表意行為“有效成立的必要條件”，確定了行為能力原則、標(biāo)的確定原則、內(nèi)容合法原則、自愿真實原則、公平善意原則等；而且還詳細(xì)規(guī)定了“意思表示解釋”規(guī)則，規(guī)定了合意行為的不同效力，包括無效行為、可撤銷行為、效力未定行為、強(qiáng)制有效行為；另外，還充分注意了到了法律行為的多樣性，試圖將不同種類的法律行為均納入其“廣義契約”的范疇，更另人驚奇的是，《拿破侖法典》中第895條直接規(guī)定為“遺囑為法律行為的一種，依此行為，遺囑得處分其死亡后遺產(chǎn)的一部或全部；且此種行為，遺囑人得取消之”。[7]在這里，法律行為被提字面化地提了出來，但是，卻并沒有被納入一個系統(tǒng)的規(guī)則體系中，因此，在這個意義上來說，法律行為制度已經(jīng)從厚棉襖中脫身，披上了一層薄薄的面紗，只待人們進(jìn)一步揭開他的真正面目。 對于“與德國人具有同樣嚴(yán)格的邏輯思維習(xí)慣以及崇尚理性的傳統(tǒng)法國學(xué)者”[8]來說，并不是不能抽象出“法律行為”這樣精深概念，也不是不能形成體系化的法律行為制度，那么，為什么在當(dāng)時的《法國民法典》中卻沒有出現(xiàn)？答案是多方面的。 從《法國民法典》的淵源上來看，主要存在成文法——《羅馬法》和習(xí)慣法兩大淵源。那時，法國的法律界線，自龍德河口向東把法國分為南北兩部分。南部是成文法地區(qū)，施行著羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》。北部為習(xí)慣法地區(qū) ，施行著淵源于法國人民的法律傳統(tǒng)而經(jīng)官方文件予以記錄的一般習(xí)慣和地方習(xí)慣，主要是1580年修正的巴黎習(xí)慣，及1509年和1583年的奧雷昂習(xí)慣。在這兩個淵源中，習(xí)慣法處于優(yōu)勢。[9]而習(xí)慣法往往只是簡單的事實條款。 從《法國民法典》的制定過程來看，想要進(jìn)行浩大的制度工程的梳理，是完全不切實際的。18世紀(jì)的法蘭西，并不缺乏偉大的哲學(xué)家，如孟德斯鳩、盧梭等，但是，他們的興趣卻在于公法。“在公法中，這班政論的哲學(xué)家希望根據(jù)于全新的基礎(chǔ)將社會改造。這個基礎(chǔ)他們規(guī)定得極明白，就是無限制的私物權(quán)，人權(quán)之保證，人民宗主權(quán)，政府權(quán)之區(qū)分，等等”，但在私法上，“這班哲學(xué)家不甚反對以前的成訓(xùn)，所以不想立刻造出新私法。羅馬法，教會法（canon law），封建法（feudal law），在他們眼中，似乎是老古董了。但習(xí)慣法，因為好象受到了目前社會需要的影響，仍為他們所貴�！盵10]《法國民法典》的制定時間也是制約進(jìn)行抽象歸納的瓶頸之一。法國民法典從1800年8月開始組成法典編纂委員會，到1804年3月20日公布，不足四年的時間里，要完成浩大而且繁重的民法典的編纂尚不容易，加上還有政界對手的阻擾，根本就沒有時間給予編纂者們喘息的機(jī)會去思索該用一個怎樣的定義統(tǒng)攝全局。 當(dāng)然，最重要的一點因素卻是人的因素。首先來看民法典的編纂人員的組成，他們是特隆歇、比戈·得·普雷亞梅紐、馬勒維勒和波塔利斯。這四人或律師或法官，總之都是經(jīng)驗豐富的實務(wù)家，而非只懂理論的空談家。同時，他們又是尊重傳統(tǒng)的穩(wěn)健派，而非急躁激進(jìn)的革命者。因此，在他們身上要發(fā)掘創(chuàng)新精神估計是相當(dāng)之困難。另外就是法典編纂的主持者——拿破侖——對法國民法典影響最深的人。作為最高統(tǒng)治者，他當(dāng)然有權(quán)力要求他的法典順乎其意。拿破侖治國的基調(diào)為：“我們結(jié)束了革命的浪漫史，現(xiàn)在是我們必須開始寫它的正史了。我們必須僅僅著眼于在應(yīng)用原則中那些實際的與切實可行的方面，而不應(yīng)根據(jù)推測了假設(shè)”。[11]雖然，在革命爆發(fā)后，盧梭的信徒們堅持先驗論的方法：如果制度與輿情不符合他們導(dǎo)師所定下的原則，就把它們一掃而光，或者將它們強(qiáng)行納入盧梭的新福音的軌道。他們把對啟蒙思想家學(xué)說原則的恪守，看得比對法國歷史的了解、民眾情緒的體察、各派利益的調(diào)和更為重要。一切典章制度和階級利益，與他們心中堂皇的抽象概念相比，都顯得微不足道。[12]但是，“在波拿巴看來，如果使人佩服的分析，卻導(dǎo)致上述的結(jié)果，如果只能破壞，不能建設(shè)；……那么，就不如甩掉他們的那些學(xué)究式的議論的教條，而轉(zhuǎn)向?qū)嶋H的統(tǒng)治藝術(shù)�！盵13]于是，在參議院立法專門委員會的會議上，他對委員門說：“現(xiàn)在不是空談?wù)軐W(xué)的時候，要做的是統(tǒng)治�！辈⑿Q：“不能以形而上學(xué)來進(jìn)行統(tǒng)治。”[14]這一系列的言語，都表明了拿破侖感興趣的是技術(shù)效率，而不是抽象的意識形態(tài)。總攬大權(quán)的拿破侖以其實事求是的精神，決定了民法典不再是一部理論家硬加給社會生活的抽象之物，而只能是一個以符合實際的方式對國家內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整的文件。 三、日爾曼法對法律行為制度形成的影響 在法律的進(jìn)化過程中，不能不談到日爾曼法對法律行為制度產(chǎn)生的影響。通說認(rèn)為法律行為是指以意思表示為要素，希望發(fā)生私法上之效果的行為。在這里面談到了意思表示，作為法律行為有效和有拘束力的來源。為何意思能夠成為具有拘束力的因素，這就要從日爾曼法談起。 在日爾曼法中，誓言的約束力來源于人們對神靈的信仰，雖然此種約束力的本質(zhì)是一種自我的約束與自我的控制，但是，誓言必須信守實際上就反映了當(dāng)事人的意思應(yīng)當(dāng)具有一定的約束力。[15]這種誓言的重視雖然絕大多數(shù)是來自對神靈的信仰，但是，與日爾曼法的團(tuán)體主義著實有關(guān)。有學(xué)者云：“羅馬法嚴(yán)密精致，富于合理的精神，以意志自由為其指導(dǎo)原理，故純?yōu)閭�人本位之法律。反之，日爾曼法則樸實粗俗，缺乏合理的精神，以身份拘束為立法宗旨，故趨向于團(tuán)體本位”。[16]由此可見，意思的約束力與日爾曼法中誓言的約束力有千絲萬屢的聯(lián)系，法律行為制度的形成跟日爾曼法脫不了干系。 當(dāng)然，到了中世紀(jì)時期，隨著新型國家的出現(xiàn)，當(dāng)事人的意思的拘束里不可能單純地來源于人們的自我信仰與自我約束了，這個時候，國家公權(quán)力的介入，才能保證法律行為具有了完整的拘束力。 四、德國民法典時期：法律行為制度的形成 現(xiàn)代民法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自于德國法。許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼�！つ翁貭柌继m德（Daniel nettelblandt ， 1719 - 1791） .1807 年， Pandekten 體系的創(chuàng)始人海澤（Heisse） 出版了《民法導(dǎo)論——Pandekten 教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論。1794 年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納法律行為的概念。[17]繼他之后，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第三卷中將法律行為概念和理論進(jìn)一步精致化。1900 年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度。至此，法律行為制度以完整體系化的形態(tài)正式成為大陸法系民法學(xué)上一項基礎(chǔ)性制度。 法律行為制度在德國形成，是與當(dāng)時概念法學(xué)的出現(xiàn)有很大關(guān)系的。概念法學(xué)源于19世紀(jì)的普通法理論。它受歷史法學(xué)派的影響，以“潘德克頓法學(xué)”為代表，以《學(xué)說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。概念法學(xué)的發(fā)端起于潘德克頓法學(xué)家普赫達(dá)。概念法學(xué)的一個重要特征是體系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遺產(chǎn)，同時也與德國的費希特、謝林探討的觀念論（Idealismus）哲學(xué)有密切關(guān)系。體系化思想的觀念是，通過意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一在一起，形成一個整體。在對具體材料作分析的基礎(chǔ)上，形成概念有機(jī)體。對于法學(xué)學(xué)科而言，要建立一個概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內(nèi)涵上有一定的聯(lián)系，在“概念金字塔”的基礎(chǔ)上，普赫塔發(fā)展了“形式概念法學(xué)”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[18].概念法學(xué)認(rèn)為，適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程。它過高地估計了一般性概念的位階關(guān)系形成的邏輯體系對于發(fā)現(xiàn)和理解法律的意義。概念是由一般性的特征組成的，每一個概念都是對其上位階的概念的具體化，如果不斷推進(jìn)這一過程，就可以找出私法中最一般性的概念，如法律上的“人”、權(quán)利、法律行為等。 除了概念法學(xué)的興起外，浪漫主義的遺留也給了法律行為制度的形成一個精神上的誘因。“浪漫主義僅僅是指18世紀(jì)晚期和19世紀(jì)早期的一簇文學(xué)、藝術(shù)和哲學(xué)的運(yùn)動，它是童年無拘無束的自我中心主義的表達(dá)、反思或者殘余，是孩子的美麗和純真，是伴隨著成長出現(xiàn)的那種失落感，是那種失落感產(chǎn)生的對逝去青春的無限懷念�！薄袄寺髁x強(qiáng)調(diào)有機(jī)統(tǒng)一�！盵19]這種精神通過歷史法學(xué)的形式給予了德國人追求統(tǒng)一體的精神動力，至少，在這種思想的關(guān)懷下，法律行為這一概念代表的價值是共同的，即對個體自治和自由的尊重。 結(jié)論 本文的分析表明，法律行為這一概念在德國的產(chǎn)生有一定程度的必然性。首先，當(dāng)時的法學(xué)為這種概念的產(chǎn)生提供了必要的條件，德國一直繼受羅馬法，而且有一大批對羅馬法非常嫻熟的法學(xué)家。當(dāng)時的法學(xué)水平已經(jīng)發(fā)展到產(chǎn)生抽象概念的程度了，能夠歸納、整理和統(tǒng)一的概念術(shù)語體系，發(fā)展出為民法典所需要的一整套符號體系。但是，我并不是要得出這樣的結(jié)論，即法律行為這一概念的產(chǎn)生完全是受當(dāng)時德國的政治現(xiàn)實和政治思想的產(chǎn)物。我只是想說明“法律行為”這一術(shù)語與當(dāng)時的政治現(xiàn)實和思想存在著某種“選擇性親合”（elective affinity）關(guān)系，這一術(shù)語反映，至少會折射一個社會在特定時期的法律實踐面貌，同時影射當(dāng)時的主流思想和法律的內(nèi)在的邏輯需求。 注釋： [1]謝鴻飛：“論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法”，載于法律思想網(wǎng)，2003年7月12日訪問。 [2][美] 龐德：《普通法的精神》，唐前紅、廖湘文、高雪原譯，法律出版社2001版，第9-14頁。 [3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第1頁。 [4]參見[意]彼德羅·彭梵德 著，黃風(fēng) 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第17頁。 [5][英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，法律出版社2004年3月第2版，第32頁，黃風(fēng)譯。 [6][美] 哈德羅·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方 高鴻鈞 張志銘 夏勇 譯，中國大百科全書出版社1993年版，第163頁。 [7]參見《拿破侖法典》，商務(wù)印書館1979年版，李浩培 吳傳頤 孫鳴崗 譯。 [8]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第1頁。 [9]《拿破侖法典》（譯者序），商務(wù)印書館1979年版，李浩培 吳傳頤 孫鳴崗 譯。 [10]方孝岳 編《大陸近代法律思想小史》，陶孟和 校，曾爾恕 陳敬剛 勘校，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第15頁。 [11][英]約翰·霍蘭·羅斯：《拿破侖一世》上卷，商務(wù)印書館1977年版，第274頁，翻譯組譯。 [12]滕毅：“拿破侖和他的民法典：創(chuàng)舉極其影響”，載于《中西法律傳統(tǒng)》（第一卷），中南財經(jīng)政法大學(xué)法律史研究所編，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第271-272頁。 [13][英]約翰·霍蘭·羅斯：《拿破侖一世》上卷，商務(wù)印書館1977年版，第305頁，翻譯組譯。 [14][日]木春雅夫：《比較法》，法律出版社1999年版，第173-174頁，范愉譯。 [15]王利明：《民法總則研究 》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第504頁。 [16]李宜�。骸度諣柭ǜ耪f》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第11頁。 [17]王利明：“法律行為制度的若干問題探討”，載于《中國法學(xué)》，來說2003年第5期。 [18]謝鴻飛：“論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法”，載于法律思想網(wǎng)，2003年7月12日訪問。 [19][美]理查德·A·波斯納：《法律與文學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第203頁。 中南財經(jīng)政法大學(xué)·吳暉
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