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“倫理法”的是與非
“倫理法”的是與非 【 文獻號 】1-1221
【原文出處】吉林大學社會科學學報
【原刊地名】長春
【原刊期號】200106
【原刊頁號】22～29，54
【分 類 號】D410
【分 類 名】法理學、法史學
【復印期號】200201
【 標 題 】“倫理法”的是與非
【英文標題】Ethical Laws“Yes”and“No”
【標題注釋】中圖分類號：DF08 文獻標識碼：A 文章編號：0257-2834(2001)06-0022-09
【文章日期】收稿日期：2001-03-20
【 作 者 】任喜榮
【作者簡介】吉林大學 法學院，吉林 長春 130012/Law School,Jilin University,Changchun,Jil i n,130012
任喜榮(1970-)，女，內(nèi)蒙古滿州里人，吉林大學法學院講師、法學博士。
【內(nèi)容提要】對于中國古代法的基本特征，人們的概括五花八門，然而“倫理法”的概括在近期獲得了 普遍的認同�！皞惱矸ā钡母爬☉杩隙�，但現(xiàn)有的理論解說存在著無法克服的理論困境， 因而需要進一步完善�！皞惱矸ā钡母爬ㄖ挥谢谑澜绶砂l(fā)展的整體背景，基于立法、執(zhí) 法、守法等法律運行的全過程，才可能達致理論的完滿。
【英文摘要】To the basic characteristic of ancient Chinese law,people have several viewpoi nts,but“ethical law”is the common opinion.The article agrees with this opinion ,bu t it argues that this opinion has some puzzledom needing better important.The co nclusion that the ancient Chinese law is ethical law should be understood in the development of worldwide law,should be understood in the whole process of law f unction.
【關 鍵 詞】化理法/倫理/道德/ethical law/ethic/moral
【 正 文 】
對于中國古代法的基本特征，人們的概括五花八門，然而“倫理法”的概括在近期獲得了 普遍的認同。本人贊同倫理法的概括，但認為現(xiàn)有的理論解說存在如下問題尚需解決：其一 ，將“倫理”與“道德”作截然的劃分，將“倫理”視為中國古代的，“道德”視為西方的 、現(xiàn)代的，并以之作為“倫理法”的理論前提，是否有倫理學的基礎；其二，在法律的道德 性是法律的內(nèi)在規(guī)定性的理論前提下，“倫理法”的概括是否足以構成對其他法律文化類型 的區(qū)別；其三，倫理法著重從法律的精神和法律規(guī)范的內(nèi)容出發(fā)界定傳統(tǒng)法律的特征，并以 之與其他法律文化樣式相區(qū)別，是否論據(jù)充分。本文的目的就是通過深入的學理分析，綜合 考察各家觀點，力圖科學地界定“倫理法”的內(nèi)涵。
一、“倫理法”觀點之梳理
“倫理法”觀點之形成是有淵源的，從分析手段和方法上看主要著眼于中國古代法的精神 和法律規(guī)范的基本內(nèi)容。瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》中所稱“中國法律之儒家化 ”、俞榮根先生在《儒家法思想通論》中所稱“儒家之法是倫理法”，就體現(xiàn)了這種一脈相 承的特征。
建國前，瞿同祖先生專門撰文論述中國法律之儒家化。[1]按照瞿先生的看法，法律之儒家 化的運動起自漢代，而唐律“一準乎禮”則是法律儒家化的完結，其著眼點在于儒家思想指 導立法司法實踐以及法律規(guī)范內(nèi)容以儒家倫理道德為準。至于儒家化的法律其性質如何，瞿 先生沒有進一步說明。
俞榮根先生則是較早地將儒家化的法律概括為“倫理法”的人[2](P130)。
他首先闡明，“倫理”是我國固有的范疇，與由古希臘的“伊蘇”(Ethics)一詞演化而來 的“倫理”截然不同。前者實指古代宗法社會中以血緣家族為基礎的人倫尊卑等級秩序，亦 稱“倫常”，即人倫之常道。后者則主要指風俗、習尚，而不是家族人倫秩序。[2](P132-1 33)儒家倫理法包括三個層面的含義：“第一，儒家倫理法是把宗法家族倫理作為大經(jīng)大法 的法文化體系；因此，第二，在這個體系中，宗法家族倫理被視為法的淵源、法的最高價值 ，倫理凌駕于法律之上，倫理價值代替法律價值，倫理評價統(tǒng)率法律評價，立法、司法悉以 倫理為轉移，由倫理決定其棄取；并且，第三，在現(xiàn)實的社會生活和政治生活中，以倫理代 替法律，倫理與法律之間沒有明確的界限，宗法倫理道德被直接賦予法的性質，具有法的效 力，從而形成法律倫理化和倫理法律化的雙向強化運動”[2](P134)。
“倫理法”作為一種法文化品格，必然有其制度上的表現(xiàn)，因此俞先生進一步指出儒家倫 理法的概括并不僅僅是針對于中國古代法的價值和精神層面的，而且也包括具體的制度層面 ，即“儒家倫理法既具有理想法的價值，而又同時具有實在法的功能，勾通兩者之間的力量 就在于圣人的人格和圣人的政治法律活動。”[2](P136)《唐律疏義》是倫理法的最高規(guī)范 表現(xiàn)形態(tài)，具體表現(xiàn)依俞先生的分析，仍不外是“十惡”、“八議”、“依服制定罪”等內(nèi) 容。從邏輯上看，法律規(guī)范內(nèi)容的倫理性是對法律文化品格的倫理性的進一步驗證，前者是 后者的物質載體。
可以說俞先生的觀點雖然是極具開創(chuàng)意義的，但仍然繼承的是瞿先生的思維理路，只不過 把 法律儒家化進一步抽象為倫理法而已。這可以通過他所闡述的中華法系與儒家思想的關系中 加以證明。[2](P7)俞先生提出儒家之法是倫理法之后，在學界影響至為深遠，張建國先生 的《中國法系的形成與發(fā)達》就其內(nèi)容來看，是以法律思想的儒家化和規(guī)范內(nèi)容的倫理化為 前提的。而“情理法”的概括不過是將儒家倫理法在法觀念上的進一步解析。
從法的精神和內(nèi)容角度對中國法的傳統(tǒng)作一言以蔽之的概括，促使人們特別注重法律與儒 家倫理的關系，但不論是“法律之儒家化”也好，“倫理法”也好，這些說法，措詞不同， 強調(diào)的重心或有差異，但顯而易見，實質卻是大同小異。不過是對“禮法結合，德主刑輔” 或“外儒內(nèi)法，霸王道雜之”的古人之言的現(xiàn)代注解罷了。
二、“倫理法”的理論困境
（一）“倫理”范疇與“道德”范疇的關系
倫理與道德的關系，即使在倫理學上，人們的觀點也不一致。
如有主張倫理與道德內(nèi)涵一致的。魏英敏先生認為：“倫理與道德具有大體相同的意義。 兩者均突出了行為準則在人們行為中的重要性，稍有不同的是，倫理并未突出人們個體的心 理、品質。正因為如此，有人把倫理稱為客觀的法，指謂社會道德，把道德稱之為主觀的法 ，指謂個人道德。實際上，如同道德既是社會的又是個人的，倫理也包含社會和個人兩個方 面。無論在中國還是在西方，人們常常是把‘倫理’、‘道德’當作同義詞來使用，甚至是 ‘ 倫理道德’并稱�！盵3](P111)也有主張倫理與道德不一致的，如有人指出：“長期以來， ‘道德’與‘倫理’這兩個概念被混為一談，至少是缺乏本質上的區(qū)分。其實老子早就敏感 到了這兩個層次的本質差異，所以他主張遵從道的生活而反對遵從禮教的生活。雖然老子的 取舍有些過火，但我們至少必須明確這兩個層次的地位�！畟惱怼砻鞯氖巧鐣�(guī)范的性質 ，而‘道德’表明的卻是生活本意的性質�！盵4](P17)也有人從中國道德的特性出發(fā)論述倫 理與道德的區(qū)別，如有人指出：“現(xiàn)代人所說的道德，中國舊日稱為‘倫理’�！^‘ 倫理’就是人倫之理――不同的人倫關系有不同的行為原理。這種著重個別關系的道德觀念 與西方道德哲學中對普遍原則的追求大異其趣�！钡又种赋觯骸叭欢�，說‘倫理’是 一套中國人獨特的道德觀念，并不表示中國的道德觀就只有這么一套。中國哲學家的道德觀 有不少是不能單用‘倫理’這個概念去概括的。即以儒家為例，孔子所說的仁，孟子所說的 義，都有普遍性，基本上亦不是基于人倫關系�！盵5](P4)
盡管在倫理學上，人們對于“倫理”與“道德”的關系有不同認識，但我們找不到一種觀 點是認為中國的古代傳統(tǒng)道德是“倫理”而西方的道德是“道德”這樣截然的劃分。即使上 文提到的，有人認為“倫理”是中國特殊的道德，但他也不認為中國古代的傳統(tǒng)道德就等同 于“倫理”。因此，對于中西道德的區(qū)別這樣一個問題，倫理學者也主要不是從“倫理”與 “道德”的概念上進行界分，而是從道德的不同內(nèi)容上進行界分。
反觀“倫理法”的概括，卻把倫理與道德做了嚴格的界分，并以之作為理論的基礎。如對 倫 理法介紹最為詳盡的俞榮根先生在《儒家法思想通論》中專列一個問題研究：“‘倫理’ 是我國固有的文化范疇”[2](P132-134)，他認為：“‘倫理’一詞，不能視為一個西方文 化的概念，而是道地的中國文化的固有概念�！薄啊畟惱怼辉~，實指古代宗法社會中以血 緣家庭為基礎的人倫尊卑等級秩序，亦稱‘倫�！慈藗愔５��！薄叭寮宜f的‘倫理 ’，可以明確為宗法倫�；蜓壢藗�，是一種家族主義倫理�！盵2](P133-134)這樣的界分 不僅有違倫理學的通常思路，而且以倫理等同于“人倫”或“倫�！�，似乎也就沒有必要稱 “儒家之法”是“倫理法”，改為“人倫法”或“倫常法”更不容易引起異議。這樣修改之 后與作者的本義似乎也不違背。正是由于“倫理法”本身在基礎問題上存在漏洞，因此已再 此方面受到攻擊，如范忠信先生就曾指出：“人們常說中華法系或中國法律傳統(tǒng)是‘倫理法 ’ 的法系或傳統(tǒng)。這種說法或許并不準確。任何一個民族皆有自己的倫理，其法律皆體現(xiàn)了各 自的倫理。從這種意義上講，各民族的法律都未嘗不可以稱之為‘倫理法’。所謂‘倫’， 就是人際關系。如中國古代首重‘五倫’，就是重視五種人際關系。‘倫理’，就是人際關 系應有之理，就是所謂‘義’、‘宜’、‘誼’。因此，‘倫理’一詞只是一個技術性的概 念，并無特定的價值取向之涵義�！盵6](P105-106)我認為他的批評是一言中的的。
（二）法律的道德性
法律與道德的相互關系，是法學史上的永恒話題。從法律的角度看，“法律和道德不僅分 享同一套詞匯，以至于既有法律上的也有道德上的義務、責任與權利；而且，所有國內(nèi)法律 制度都體現(xiàn)著特定的和基本的道德要求的宗旨。不得殺人和不得濫用暴力是法律禁令和道德 禁令相一致的最明顯的例證。還有一種觀念，即正義的觀念，它似乎要把這兩個領域統(tǒng)一起 來：正義既是適合于法律的善，又是諸善中最具法律性質的善。我們思考和談論‘依照法律 的正義’，也思考和談論法律的正義和非正義�！盵7](P8)企圖把“法律實證主義、自然法 理論及歷史法學這三個傳統(tǒng)法學派結合為一體的”[8](P11)統(tǒng)一法理學的代表人物博登 海默也指出“法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令，其控制范圍在部分上是重疊的。道德中 有些 領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。但是， 存在著一個具有實質性的法律規(guī)范制度，其目的是保證和加強對道德規(guī)則的遵守，而這些道 德規(guī)則乃是一個社會的健全所必不可少的�！盵9](P368)事實上，“法學關于法律與道德的 關系，總是指特定的法律與特定的道德的關系，譬如資產(chǎn)階級法與資產(chǎn)階級道德的關系，社 會主義法與共產(chǎn)主義道德的關系，和社會主義法與剝削階級道德的關系。如果是這樣地看問 題，就不存在不體現(xiàn)統(tǒng)治階級道德的法律。事實上，法律必然與統(tǒng)治階級道德相一致，即使 個別法規(guī)偶然違背統(tǒng)治階級道德，但從總體上看法和統(tǒng)治階級道德總是一致的�！盵10](P40 4)
法律的道德性是法律的一般本性，因此，中國古代法也必然是道德性的。中國古代的道德 是 以儒家為代表的人倫道德�！叭省笔侨寮业赖碌淖罡咴瓌t�！岸Y”是儒家道德的規(guī)范形式。 “仁”與“禮”作為道德范疇，在儒家是被泛化而適用于社會各領域的。而儒學發(fā)展至宋明 ，仁、禮同于天理。天理的社會內(nèi)容又被解釋為三綱五常，理、禮、法合一于人倫道德。法 律的道德性，在中國古代特殊化為法律的人倫道德性。
龐德曾論述了法律與道德關系的動態(tài)發(fā)展歷程。他認為，法和道德是隨著社會的發(fā)展而發(fā) 展的，因此它們的關系也不是一成不變的。不同時期有不同的關系。他把法律的發(fā)展分為前 期或萌芽時期、嚴格法時期、衡平法時期和成熟法時期等幾個階段。他認為在第一個階段， 即萌芽時期，法與道德渾然一體，這表現(xiàn)在古希臘“法律”一詞“最初只解作倫理的風俗， 宗教的儀式，人類概觀中的律例，以致社會制裁的全體”。在第二個階段，即嚴格法時期， 如 古羅馬和英國中世紀，由于“國家和政治結合的作用明確出現(xiàn)，法律亦就從其他社會規(guī)范中 明確地分化”，因而法律與道德截然對立。在第三階段，即衡平法或自然法時期，由于利益 之被忽略，以及倫理習慣之被漠視，促使來自外界的道德觀念大量混入。因此，一個時期道 德侵吞法律，而哲學、法學把法律條規(guī)視為道德的一種，并把法學附屬于倫理學。而隨后的 一個時期，即法律的成熟時期，法律和道德重新分離，但不像第二階段那樣截然分開，而是 既分離又聯(lián)系，而且在法律運作的不同階段有不同的聯(lián)系。如在立法中道德是法律的基礎， 立法者依據(jù)心中對某種事物的道德判斷進行立法；在司法中法與道德徹底分離，但又有四個 接觸點，即司法造法、司法的自由裁量、法律解釋和法律適用（裁決）。因為這些活動都離不 開人們心目中的道德觀念。[11](P172-173)
法律與道德的關系史揭示了“道德法”是早期法律發(fā)展的不成熟的形態(tài)，是人類社會法律 發(fā)展的共同的早期階段，而不僅僅是某一個或某幾個國家法律的特點�！暗赖路ā辈粌H表現(xiàn) 在法律的精神、內(nèi)容與道德的一致，而且表現(xiàn)在法律運行過程中的非獨立狀態(tài)�！胺勺鳛� 一種獨立的體系所需要的法律原則的獨立、司法制度的專門化、法律程序的完備、法律部門 的體系化、法律家階層的職業(yè)化、法學教育的發(fā)達都遠遠沒有達到，沒有人試圖將當時的法 律和法律制度組成一種獨特的結構。也就是說，法律實施的全過程都是為了實現(xiàn)道德的或宗 教的目的，法律只是手段�！币虼�，對于中國古代法的特殊性這一問題，僅僅從儒家倫理的 特殊性出發(fā)界定法律的特征，在邏輯上是存在缺陷的。即使從某一社會道德的特殊性出發(fā)來 界定法律的特殊性，從而與其他社會或時代的法律相區(qū)別，它也僅僅在下面的意義上才是合 理的，即對應道德的差異來發(fā)現(xiàn)法律的差異。如果以本社會道德的特殊性來界定本社會法律 的特性，如稱自己是“倫理法”，卻不以相同的前提來界定其他社會法律的特性，并由此展 開比較則無法真正的解決問題。當我們作出“倫理法”的概括時，必須意識到它有著世界性 的普遍背景。
“倫理法”的概括顯然沒有意識到法律與道德的混沌不分，是法律發(fā)展早期的普遍現(xiàn)象， 而一廂情愿地把她作為中國古代法的特色來對待。
（三）法律的文化特質
依俞先生的解釋，“將儒家法思想的文化特質概括為倫理法在一定意義上為的是區(qū)別其與 西方法文化的不同之處，標明其法文化的民族的、地域的和時代的特色�！盵2](P132)這說 明“倫理法”概念的提出，一是致力于揭示“儒家法思想的文化特質的”，二是為與其他法 文 化形態(tài)相區(qū)別的。就第一點而論，“特質”當是指“特殊的品質”，而品質，基本上是用于 對人性的一種善惡評價。因此，“文化的特質”完全是一種擬人化的手法，把文化作為一種 生命形態(tài)來加以研究，這至少可以說明文化是可以有其善惡觀的，因此，也就樹立了文化與 道德（或倫理）的特殊聯(lián)系。而道德總是關涉人的內(nèi)在精神的。18世紀德國哲學家康德把道德 看成是出自“善良意志”的“絕對命令”，而唯心主義辯證法大師黑格爾則認為道德是主觀 意志的法，道德的基本內(nèi)容要求人們在內(nèi)心中規(guī)定善惡標準，從而在行動中揚善去惡。當代 美國加里福尼亞貝克斯菲爾德大學教授J.P.蒂洛認為：“道德基本上是討論人的問題的，討 論人同其它存在物（包括人和非人）的關系如何。道德討論人如何對待其它存在物，以促進共 同的福利，發(fā)展和創(chuàng)造性，努力爭取善良戰(zhàn)勝丑惡，正確戰(zhàn)勝錯誤”[12](P9)因而，文化與 法律的關系問題最終會成為“法律的精神”問題。因此“儒家法思想的文化特質”其實也就 是在傳統(tǒng)儒家文化背景下的中國古代法律的精神�！皞惱矸ā睆闹袊赖碌奶厥庑猿霭l(fā)，揭 示中國古代法的精神，此一概括是完全可以勝任的。
就第二點而論，僅僅關注法律精神的“倫理法”的概括，無法完成與其他法律文化形態(tài)相 區(qū)別的任務。只有從法系角度出發(fā)，才有可能作出全面的回答。
“法系”是一個包容了法律文化的靜態(tài)與動態(tài)狀態(tài)的更為寬泛的概念。法系的研究是通過 對古往今來的人類法律實踐活動進行地域的和歷史的劃分，通過橫向、縱向的比較，探討人 類法律實踐活動的規(guī)律性并預見其未來的發(fā)展方向。因此，法系是一個天然的比較法學的概 念。
但是應以何種標準劃分法系，“比較法學家們意見并不一致。不過，為此目的而經(jīng)常采用 的標準是：法律制度的歷史背景和發(fā)展，法律淵源的理論和層次，特定法律制度中的法律家 的操作方法，該法律制度所運用的具有特色的法律概念、該制度中的法律機構以及制度內(nèi)所 采用的法律分類。”[13](P3)亦即“民族、語言、 “倫理法”的是與非歷史、傳統(tǒng)、文化、地理、宗教、社會制 度、意識形態(tài)（包括哲學、正義觀念）、實體法以及法律技術和法律風格等”[14](P64)都 是界分法系的因素，它們應是綜合為用的，任何依單一因素所界分的法系都不可能是全面的 。
由于法國著名比較法學家勒內(nèi)?達維德在《當代主要法律體系》一書中過于拘泥于法律體 系和文化類型的密切關系，注意這些類別之間在倫理上存在的巨大差異，受到勒內(nèi)?羅迪埃 等的批評，認為“這就可能把比較法變成比較文化的研究�！筋^來，既不是法律規(guī)范的 比較，也不是文化的最高原則的比較。這樣的研究并不是沒有意義的，但是這可能和法律科 學與法律技術關系不大�！盵15](P26-27)這種批評是有道理的，推而廣之，僅僅從文化的精 神層面研究中國古代法律也是有缺陷的。
三、“倫理法”的科學內(nèi)涵
“倫理法”之所以面臨上述困境，我認為并不是該范疇本身存在著無法克服的缺陷，而在 于人們對其加以論證的理論思路。首先，“倫理法”的理論前提不在于“倫理”與“道德” 概念本身的截然分野，而在于中西倫理的品質差異；其次，“倫理法”的法文化的特性不在 于法與倫理的緊密聯(lián)系，而在于其聯(lián)系的長久性、穩(wěn)定性和封閉性；再次，“倫理法”不僅 僅表現(xiàn)為法以儒家倫理為最高原則，以及“《唐律》一準乎禮，以為出入”的規(guī)范表現(xiàn)，而 且表現(xiàn)為在法律確定的前提下，法律運行過程中倫理標準取代法律標準的普遍性和不可逆轉 性。
如果我們能夠改變思路，便會賦予“倫理法”以科學的內(nèi)涵。
（一）“倫理法”之概括應該基于中國古代社會特殊的宗法歷史背景
盡管在倫理學上，倫理與道德通常不作明顯的界分，但倫理畢竟在詞源上是中國固有的概 念，古人對倫理的解釋本身便賦予了它宗法血緣社會所固有的宗法血緣的內(nèi)涵，因此，“倫 理法”盡管在普遍意義上意指“道德法”，但具有明顯的中國文化的特色，反映了中國特殊 的法律傳統(tǒng)。對于中西倫理的區(qū)別，中國近代思想家嚴復在《論世變之亟》中指出：“其與 倫理也，中國最重三綱，而西人首明平等；中國親親，而西人尚賢；中國以孝治天下，而西 人以公治天下；中國尊主，而西人隆民；中國貴一道而同風，而西人喜黨居而州處；中國多 忌諱，而西人眾譏評。”[3](P85)現(xiàn)代倫理學者在研究中國古代倫理思想時認為，中國古典 倫理思想具有以下幾個基本特征：第一，強烈的現(xiàn)世主義和人文主義精神。第二，鮮明的家 族主義和群體主義意識。第三，濃厚的情感主義和經(jīng)驗主義傾向。第四，突出的重義輕利和 崇道揚善品格。[3](86-91)正是這種倫理的特殊品格，決定了法的特殊發(fā)展走向。
（二）“倫理法”之概括應該基于古代中國獨特的法律淵源體系
在倫理法的淵源體系中既有正式的法律淵源，也有非正式但起著極為重要作用的法律淵源 ，后者突出了倫理法的特性。
前者主要指各朝各代正式制定的律、令、格、式等由國家正式制定的法律規(guī)范形式，后者 主要指家法族規(guī)、儒家經(jīng)典，稱它們?yōu)闇史梢?guī)范毫不過分。
在封建社會，各王朝為了借助家族的力量進行統(tǒng)治，國家的司法權下移，家族承擔了重要 的執(zhí)法角色。從唐代以來迅速發(fā)展起來的家法族規(guī)是一個非常明顯的例證。“家法族規(guī)雖非 國家的有關立法者或立法機構所訂立，但它們從問世以來幾乎一直得到上自朝廷下至地方官 府的支持和提倡�！盵16](P161)就糾紛的處理而言，“眾多的家法族規(guī)都明文規(guī)定，家內(nèi)族 內(nèi)發(fā)生的爭端應先在家中、族內(nèi)處理，對于徑自告官者就要予以懲罰。有些地方官府也公開 認同這一先告程序�！盵16](P189)這就意味著家法族規(guī)是倫理法體系中非正式的法律淵源。
倫理法是以儒家思想為根本指導的，而儒家思想對法律的影響，在很大程度上是通過它的 載體即儒家經(jīng)典對法律長期、全面的滲透來實現(xiàn)的。儒家經(jīng)典主要指被后世合稱為“十三經(jīng) ”的十三種主要典籍，這些典籍在漫長的時間內(nèi)，對中國古代文化發(fā)揮著指導和統(tǒng)領的作用 。這些經(jīng)典經(jīng)過“引經(jīng)決獄”、“引經(jīng)注律”、“納禮入律”等階段實現(xiàn)了對法律的全面滲 透。在司法實踐中，執(zhí)法官常常引用儒家倫理思想的總體精神，去指導具體案件的定罪量刑 。特別是那些事實清楚，卻不好定性的案子，其斷案依據(jù)，不少是比照儒家經(jīng)典濃厚的倫理 觀念提出的。儒家經(jīng)典在法律實踐領域中發(fā)揮了具體調(diào)整法律關系的作用。
（三）“倫理法”之概括應該基于中國古代特殊的法律推理和法律教育方式
推理是從已知的判斷推導未知的判斷的活動。在以制定法為主的法律體系中，制定法是一 切法律推理的基本前提。但在中國古代的司法實踐中，儒家經(jīng)典卻往往是推理的基本前提。 在古代中國人看來，司法審判并不都是為了判斷是非、求得公正、伸張權利，有時不過是為 了化冤解仇，求得人與人之間的和諧安寧而已。在這中間，與其說國法重要，倒不如說倫常 、人情更重要[17](P94-95)。為了達到這種權衡，即使引經(jīng)的做法有牽強附會之嫌，也不顧 惜。目的不過是天理、國法、人情融于一體，以達到司法審判的最高境界。在禮與法矛盾的 情況下，可以以禮破法。這便是古代法律推理的重要特點。
“倫理法”模糊了法律與道德的界限，并且道德在價值層面上高于法律，因此，對于執(zhí)行 法律的法官來說，懂得道德或禮所包含的“法意”比記住法條和墨守法條更重要。法律教育 無法真正開展，法律知識的獲得具有明顯的經(jīng)驗性。
（四）“倫理法”之概括應該基于特殊的法律機構的制度設計
中國古代，司法權附屬于行政權，行政與司法合一。首先，皇權凌駕于一切權力之上。在 某種程度上，可以說皇帝是最高的法官，最終的裁判者�；实奂瓤梢酝ㄟ^“三復奏”、“五 復奏”制度，將判處死刑的權力集中到自己手中，還可以不經(jīng)司法機構直接斷獄，并且有權 改變司法機構的裁決。此外，皇帝可以通過大赦、恤刑等手段赦免犯人。雖然皇帝干預司法 ，形成對司法的監(jiān)督，有利于杜絕或減少冤獄，但另一方面，皇帝對司法的干預也不可避免 地破壞了司法活動的正常運行。而“地方法律設施的特點有二：一是中央對地方司法的控制 日趨嚴格；二是行政長官一般也兼任司法長官，行政與司法是合一的�！盵18](P442)按照三 權分立理論，行政與司法的合一，便會形成行政機關的專制，民主的前提是司法的獨立。倫 理法不需要如此，因為它本身就是為專制服務的。
（五）“倫理法”之概括應該基于“以刑為主”的法律體系和“諸法合體”的法典體例
正如張晉藩先生所說的：“中國古代法律雖然不像西方學者斷言的那樣‘只有刑法而無民 法’，但重刑輕民的確是歷史的事實，它既是中華法系的特點，又是中國古代的法律傳統(tǒng)。 ”[19](P136)張中秋先生也指出，中國傳統(tǒng)法律刑事性的社會原因既不是商品經(jīng)濟不發(fā)達也 不是社會的古老。中國傳統(tǒng)法律刑事性的社會原因是傳統(tǒng)中國國家權力和觀念的發(fā)達。傳統(tǒng) 中國是一個國家權力和觀念高度發(fā)達的社會，形成一切以國家利益和社會秩序的穩(wěn)定為最高 價值，這種價值觀的無限擴散，滲透到包括純私人事務在內(nèi)的一切領域。中國傳統(tǒng)法律的刑 事性并不表明中國文化是落后的，相反，它說明了中國傳統(tǒng)文化的獨特性[20](P78-98)。
諸法合體是古代中外各民族法律編撰的共同特征。例如羅馬《十二銅表法》就是如此。而 古代中國經(jīng)過秦漢魏晉，至唐代制定《永徽律》，“諸法合體，民刑不分”的體例臻于定型 。唐以后，無論是《宋刑統(tǒng)》還是《大明律》、《大清律例》都沿襲了納諸法于一典的編撰 體例。歷經(jīng)二千五百余年而不改，其保守性為世所罕有。直至清末修律，引進西方法律，才 打破了這一的傳統(tǒng)。
（六）倫理法之概括應該基于中國古代獨特的法律意識
法律與倫理的緊密結合使中國古人過著遵循“禮”的生活而不是遵循“法”的生活，“法 ”僅僅被視為保障“禮”實現(xiàn)的手段，因此，任何違法的人同時就是違禮的人，“違法”本 身首先是一個道德的評價其次才是一個法律評價。在古代中國人的秩序觀中，“禮”是以“ 修 身”為基礎的，“違禮”當然也需要首先通過“身修”來改變被破壞的社會關系�？傊�，按 照這一邏輯，法律的問題在中國古人的觀念中就是一個道德的問題，法律意識其實就是道德 意識，對普通人而言，守德才能守法，對執(zhí)政者而言，“為政”必須“以德”。
綜上所述，“倫理法”是指中國古代特殊的歷史背景下產(chǎn)生并與儒家的道德觀緊密相連的 、世界早期“道德法”的基本形態(tài)之一。它在立法、執(zhí)法、守法、法律意識等方面都嚴重依 附于道德，形成了具有特色的法典體例、法律機構體系、法律技術手段、法律教育類型以及 法律意識形式，既表現(xiàn)出了法律相對于道德的明顯的非獨立狀態(tài)，又因這種聯(lián)系的血緣性、 緊密性、長期性和穩(wěn)定性而與其他的“道德法”形態(tài)相區(qū)別。
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