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論法的保守性
論法的保守性 [摘 要]本文通過對法的激進(jìn)主義與保守主義及其理論根源的和立法的實例比較分析，認(rèn)為審慎的保守主義更符合法的一般發(fā)展規(guī)律，是法律發(fā)展的必然選擇。 [關(guān)鍵詞]保守主義 激進(jìn)主義 傳統(tǒng)習(xí)俗 法律發(fā)展 一、法的保守性的概念 “保守”一詞按字面的理解是“維持現(xiàn)狀，不求改進(jìn)”的意思，僅從字面上看并不帶貶義，但也許是自近代以來，人們面對民族衰敗急于改變現(xiàn)狀求新求變的心態(tài)下，“保守”一詞 被賦予了貶義的色彩。僅就法的保守性而言，應(yīng)包括以下三點： （一）法律并不輕易破壞自發(fā)形成的秩序，甚至可以認(rèn)可自發(fā)秩序，將其納入法律之中，構(gòu)成法律的組成部分…… （二）重視法律實踐中的經(jīng)驗，而不是理論的預(yù)先設(shè)計，對理性的萬能報懷疑的態(tài)度，不輕易否定過去，不輕易設(shè)計未來，將法律本身看成人類不斷積累的生活經(jīng)驗的表達(dá)和總結(jié)。 . （三）贊同法律的漸進(jìn)改革，從現(xiàn)實出發(fā)，對不合理的部分要逐步改革，以求實效，要防止激進(jìn)變革帶來的社會動蕩和法制的破壞。 而這三點是相互關(guān)聯(lián)的，共同構(gòu)成了保守性完整的內(nèi)容。 二、法的保守性及其理論根源 法的保守主義與激進(jìn)主義相對，有其深刻的思想和哲學(xué)理論根源。培根認(rèn)為，知識的對象是自然界，而關(guān)于自然界的一切知識都源于感覺，而感覺是經(jīng)驗的源泉，而經(jīng)驗又是知識的基礎(chǔ)。培根的這種認(rèn)識對英國人關(guān)于理性的認(rèn)識有重大的影響，經(jīng)驗成為他們認(rèn)識世界的重要工具（1）。休謨認(rèn)為，理性是激情的奴隸，他對人類的理性始終報有深深的懷疑，他認(rèn)為，自我并不提供有關(guān)真理的可靠性，因此，應(yīng)該放棄對真理的尋求，而在傳統(tǒng)的范圍內(nèi)行事，所有的人類成就和所有的知識都來自社會傳統(tǒng)。雖然傳統(tǒng)并不帶來真理，但我們只能接受傳統(tǒng)的生活方式。他主張，正義準(zhǔn)則、法律秩序的準(zhǔn)則都是歷史過程的產(chǎn)物，都是傳統(tǒng)和經(jīng)驗的產(chǎn)物，我們不要匆忙的做出巨大的變革，，我們有必要認(rèn)清包含在理性主張中的種種知識的局限性（2） .他的這種觀點深深的影響了后人對理性和知識的認(rèn)識和思考，成為保守主義的思想和哲學(xué)理論根源。 自由主義大師哈耶克認(rèn)為，自由理論有兩種不同的傳統(tǒng)：一是英國式的經(jīng)驗的和缺乏系統(tǒng)的，另一種是法國式的思辯的理性主義的。他認(rèn)為，沒有脫離于人的經(jīng)驗之外的知識，知識是建立在人類文明傳統(tǒng)之上的，人類對自己所需要的知識總是不能完全理解的，因此，隨著知識的增長，人類的無知反而在增加（3） .這種對理性的懷疑和對經(jīng)驗的充分的信賴構(gòu)成了保守主義的理論基礎(chǔ)，也深深地影響著英美法的發(fā)展。 實際上，法律的發(fā)展本身已充分證明，保守性是法律自身的發(fā)展規(guī)律導(dǎo)致的，而決不僅僅是空泛的理論上的設(shè)想。作為社會制度的一種，其發(fā)展也有一個縱向的歷史延續(xù)過程，是建立在對既往法律文化、法律制度的基礎(chǔ)之上，民族的價值觀念、傳統(tǒng)習(xí)俗在法律的領(lǐng)域內(nèi)也因此薪火相傳。從這個意義上說，法律更多的是對過去的繼承和總結(jié)，是對現(xiàn)存制度的認(rèn)可，是對過去和現(xiàn)狀的屈服和認(rèn)可，而非對過去和現(xiàn)在的完全否定與拋棄，更不是對未來的設(shè)計與展望。 法律家的保守性也是導(dǎo)致法的保守性的重要原因。大木雅夫認(rèn)為，法律家具有保守主義傾向�！八麄兪褂霉爬隙毺氐恼Z言，格外尊重先例并盡可能回避改革，”拉德布魯赫指出：“顯然，法律是站在權(quán)力者和富人一邊的，它通過階級法、例外法和階級司法等手段來壓迫社會上的無權(quán)和貧困的人�！保�4）這一觀點與馬克思關(guān)于法律是階級統(tǒng)治的工具理論具有一致性。作為法律家，其利益與現(xiàn)存體制休戚相關(guān)，具體的法律操作者的地位，其不可避免地具有現(xiàn)存體制擁護者的特性。同時，法律家據(jù)先例思考的思維方式也導(dǎo)致其保守性的思維習(xí)慣�！皻w根到底，法學(xué)或法學(xué)教育是以尊重既存的法律秩序的精神為核心的�！保�5） 除此之外，政治原因也往往是導(dǎo)致法律趨向保守的重要因素，當(dāng)社會發(fā)生變革之后，統(tǒng)治者總不得不對法律制度作出調(diào)整以適應(yīng)已經(jīng)變革了的社會現(xiàn)實，然而，與其他制度一樣，法律只不過是其手中的工具罷了，因此這種調(diào)整必須在統(tǒng)治允許的范圍之內(nèi)，因為，統(tǒng)治者并不打算以犧牲其政權(quán)為代價換來法律的跨越發(fā)展，這也就注定的法律的保守命運，而不可能在變革的道路上走的太遠(yuǎn)。 關(guān)于法的保守主義的種種觀點中，不能不提到德國的歷史法學(xué)派。薩維尼反對通過普遍理性制定法律，他認(rèn)為，從起源上看，法律是一個民族所特有的，“在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然有自身確定的特征，而且一直為一定民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制”。他認(rèn)為法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，然后才通過法學(xué)表現(xiàn)出來，而不是法律制定者的專斷的意志產(chǎn)物。關(guān)于法典編纂，他認(rèn)為，任性隨意多變的法律最為有害。他通過對羅馬法的考察，認(rèn)定羅馬法的歷史發(fā)展是漸進(jìn)而有機發(fā)展的，新的形式形成同時也結(jié)合了舊的形式，從而穩(wěn)定和完善了舊的形式（6） .薩維尼的弟子普赫塔繼承了他的觀點，相信法律從民族精神中產(chǎn)生和發(fā)展，習(xí)慣法是民族共同信念最真實的表示，因此高于實在法（7） . 而對習(xí)慣法與民族習(xí)俗的繼承是每一個民族法典制定者都不得不考慮的問題，而在人們長期生活中所形成的習(xí)慣與習(xí)俗往往成為保守的主要力量制約著法律的革命式發(fā)展。 三、激進(jìn)主義及其理論根源 激進(jìn)主義與保守主義形成鮮明對比并對法典編纂產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，啟蒙運動以前，法從來都作為一種保守的力量在社會生活中發(fā)揮作用，法律的變遷大多是通過緩慢的社會變革的變化的，然而，隨著理性主義思潮的興起，法的激進(jìn)色彩開始出現(xiàn)。馬克斯~韋伯認(rèn)為，自然法是革命性的法律，“自然法是革命后建立的法律秩序特有的合法形式，自然法是那些反對現(xiàn)存制度的階級手中的法寶，以便在實在的宗教規(guī)范或闡述的基礎(chǔ)上使自己的愿望合法化�！保�8） 在理性主義的指引之下，法律是建構(gòu)出來的，是理性的產(chǎn)物，而決非歷史傳統(tǒng)的造就。在盧梭的理論中，法律僅僅是公意的行為，而公意是不受任何外在約束的。在理性主義者眼中，人類生活是能規(guī)劃與計算的，而法律就是這種規(guī)劃的產(chǎn)物，法典更是理性張狂的體現(xiàn)。伏爾泰更極端的認(rèn)為：“如果你想要好的法律，那么就燒掉你現(xiàn)有的法律，并去制定新的法律。 ”（9）拿破侖法典就是在理性主義原則指導(dǎo)下的產(chǎn)物，當(dāng)時法官們的信條是：“我不知道任何民法，我只知道拿破侖法典�！�10 而樂觀的理性主義必然導(dǎo)致理想主義，柏拉圖試圖建立理想國的理想一直激勵著理性主義者為建立一個理想世界而努力。而理想主義最終導(dǎo)致激進(jìn)主義的產(chǎn)生，激進(jìn)的法國大革命被認(rèn)為是理性主義哲學(xué)的產(chǎn)物，而拿破侖法典就是理性張狂達(dá)到極致在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)。托克維爾認(rèn)為法蘭西啟蒙理性主義應(yīng)對法國大革命的多數(shù)人的暴政負(fù)責(zé)：“有人說，十八世紀(jì)哲學(xué)的特點是對人類理性的崇拜，是無限信賴?yán)硇缘耐�，憑此就可以隨意改造法律規(guī)章制度和風(fēng)尚，（這種理性）只不過發(fā)明了一種新的奴役形式”。11 四、保守主義是法的健康發(fā)展的正確的必然選擇 也許單從哲學(xué)“形而上”的層面我們無法對保守主義與激進(jìn)主義做出優(yōu)劣評價，但是，通過對法律發(fā)展的一般規(guī)律和法律的歷史發(fā)展事實的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，保守性才是法律發(fā)展的必然歸途，符合法律發(fā)展的一般規(guī)律，也是我們進(jìn)行法律改革必須堅持的原則。 馬克思明確指出：“人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造�！�12 這一論述表明，人類社會的發(fā)展都是因襲相承的，是在繼承過去歷史階段中的既定成分，在先人創(chuàng)造與遺留的既存的歷史中生活，這就從根本上決定了法律發(fā)展的保守性�！爸灰切┭永m(xù)下來的生活條件在現(xiàn)實的社會中具有普遍意義，那么反映這些生活條件的既有規(guī)則就會或多或少地被繼承下來并被納入到新的法律體系之中”。13 具體的考察法的發(fā)展歷程，我們不難發(fā)現(xiàn)，由于習(xí)慣法與習(xí)俗在法律與社會實際生活中強大力量，使即使是最激進(jìn)、最革命的法律也不得不在傳統(tǒng)的力量面前屈服，最終使法律的發(fā)展無一例外的都帶上了保守性的烙印。 大陸法系源于羅馬法，然而“ ‘羅馬法典’只是把羅馬人現(xiàn)存的習(xí)慣表述于文字之中�！北徽J(rèn)為是法典編纂范例的羅馬法典竟然只是習(xí)慣的文字表述。哈耶克也認(rèn)為羅馬法并非立法的產(chǎn)物，“實際上，查士丁尼最終完成的法典編纂所賴以為基礎(chǔ)的古羅馬私法，幾乎完全是法律人發(fā)現(xiàn)法律的產(chǎn)物�！�14 而從法的一般發(fā)展歷程來看，成文法都是從習(xí)慣法、不成文法發(fā)展而來，在中世紀(jì)，有許多習(xí)慣法的匯纂被稱為法典，如法國的《習(xí)慣法》、德國的《薩克森民鏡》等15。 如果仔細(xì)考察在激進(jìn)理性主義背景制定的法國民法典，我們就會驚訝的發(fā)現(xiàn)號稱最革命的法典之中竟然充斥著大量的保守主義色彩。茨威格特認(rèn)為：“對于同時代的人來說，法國民法典頗似一項革命的創(chuàng)作，但是進(jìn)一步考察，卻如此清楚的表明這部法律在很大程度上仍立足在保守主義和傳統(tǒng)法律制度的基礎(chǔ)之上。”16 認(rèn)為它廢棄了許多自己建立的一些重要的革命成就，比如，有關(guān)離婚、遺贈和贈予自由以及有關(guān)繼承的規(guī)定都被設(shè)置了諸多限制。因為人們認(rèn)為這些規(guī)定使得“過渡時期的法律”走的太遠(yuǎn)了 .法國民法典的主持者波塔利斯在其《民法典序論》中，對法國民法典是習(xí)慣法與成文法的妥協(xié)作了說明�！叭绻试S這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法之間的妥協(xié)，即不論何時，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神�！�17因此，雖然法官不承認(rèn)法典之外的法律，，但卻不難看到在法國民法典中“習(xí)慣法處于優(yōu)勢”18，實際上法國民法典的制定與法國從十五世紀(jì)就開始的記錄習(xí)慣法運動有關(guān)，查理七世在1454年發(fā)布飭令，要求各地方的習(xí)慣法應(yīng)在國王的專家委員會的協(xié)助下記錄下來�！坝涗浟�(xí)慣法對于一種法國共同習(xí)慣法的逐漸形成并最終導(dǎo)致習(xí)慣法與成文法的融合都是十分必要的，否則，1804年民法典決不可能統(tǒng)一法國的法律�！� 與法國民法典一樣在世界立法史上產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的德國民法典是在歷史法學(xué)派的重大影響下制定的，是理性主義的杰作，然而，“德國民法典是光輝的潘德克頓法學(xué)所完成的19世紀(jì)之子，但卻并未成為20世紀(jì)之父。”“一般而言，偉大的法典都是過去燦爛法律文化的結(jié)晶，但卻很難成為孕育應(yīng)然的、未來的社會的種子，法典編纂的這種歷史命運在德國民法典中也得到了印證�！�18這也許是對這部充滿保守主義色彩法典的最中肯的評價。 就中國近代始于清末的法典編纂進(jìn)行考察，我們也不難發(fā)現(xiàn)，法律的革新者也往往止步于習(xí)俗的強大威力，而“禮法之爭”只不過是其中的一個插曲罷了，然而就從這個小插曲中我們也能感受到的傳統(tǒng)力量的難以撼動。在近代民法典的制定過程中，中國立法者以德國民法典為出發(fā)點，企圖對該法典全盤采納，以實現(xiàn)中國法律的徹底革新，以“變法”實現(xiàn)“富國強兵”的理想，而現(xiàn)代西方法律體系（尤其是德國法律體系）被認(rèn)為是法學(xué)科學(xué)中最好的和最進(jìn)步的成就�！叭欢�，即使那些面向西方的法律現(xiàn)代化者們也開始注意到簡單全盤移植現(xiàn)代西方的不足，他們認(rèn)識到，一部民法典不可能無視它將在其中起作用的文化和社會環(huán)境，于是，他們開始讓法律適合中國的習(xí)俗，結(jié)果，他們要把新法律體系改造成為西方個人主義與中國傳統(tǒng)的家庭主義結(jié)合而成的新的法律制度。”在談到大清民律草案在處理典賣與有關(guān)借貸利率的規(guī)定時，黃宗智說：“他們基本上重新采納清代有關(guān)典賣土地的規(guī)定，而認(rèn)可了小農(nóng)經(jīng)濟的生存?zhèn)惱�。”“他們也像清代法典那樣對農(nóng)民貸款加以利率限制，因而承認(rèn)了農(nóng)村社會中生存借貸的現(xiàn)實�！庇绕涫巧婕袄^承權(quán)的規(guī)定時，出現(xiàn)了立法與司法實踐相互分離的奇怪現(xiàn)象。黃宗智說：“在男女平等的概念中，尤其是女兒的平等財產(chǎn)繼承權(quán)基本上只是一種理想，至少在農(nóng)村是如此。”他接著談到“不管法律宣稱的目的如何，一般來說是兒子奉養(yǎng)年邁的雙親，結(jié)果輪到法院去調(diào)解理論和習(xí)俗間的分歧�！碧貏e提到了法院作為法律適用者的尷尬地位，“法院首先做的可以說是通過鉆法律的空子來逃避法律的概念框架”。法院把分家歸于死亡之前的“贈與”范圍，而屬于繼承法的范圍之外。“我要再次提醒，如果只考慮法律的理論態(tài)度，我們對法律系統(tǒng)實際上如何運行的理解將會被嚴(yán)重誤導(dǎo)�！�20而這是他通過對當(dāng)時司法實踐廣泛而深刻的調(diào)查得出的中肯的結(jié)論。 由此可見，習(xí)俗在司法實踐中有多么強大的影響力，而這也是每一位立法者不得不直面的問題。 然而即使大清民律草案對融合先進(jìn)理念與傳統(tǒng)習(xí)俗之間作出了巨大努力，全國范圍內(nèi)的民商事交易習(xí)慣的大規(guī)模調(diào)查就是明證，然而仍然受到拋棄傳統(tǒng)習(xí)俗的嚴(yán)厲批評。張晉藩說：“中國固有民法是簡陋的，只是由于得到各種民事習(xí)慣的補充，才得以有效的調(diào)整民事法律關(guān)系與沖突。”而他以為“民律草案無視或忽視中國固有的民事法源�！薄胺駝t（如果不予修改）難以成為融入社會生活中的真實的法律�！�21而黃宗智關(guān)于清末與民國時期民事的司法現(xiàn)狀的研究恰恰證實了張晉藩先生的這一判斷。 五、結(jié)論 激進(jìn)主義貌似進(jìn)步，卻可能對法律及社會生活造成災(zāi)難性的破壞，最終影響了法律的健康穩(wěn)定的發(fā)展；而保守恰恰相反，看似阻礙法律的進(jìn)步，卻能促進(jìn)法律的穩(wěn)定發(fā)展，重大的法律變革與進(jìn)步往往在保守主義面前悄悄完成。 激進(jìn)主義夸大了理性的認(rèn)識能力，沒有對人的理性能力做一番認(rèn)真的審視，從而使得法律容易變成脫離客觀實際的存在。法國大革命是一場以自然法為旗幟，在理性主義的名義下進(jìn)行的，然而卻導(dǎo)致了恐怖的雅各賓專政，繼而通向了拿破侖的獨裁統(tǒng)治，理性的濫用和過激總是伴隨著殘酷和暴虐，這種理性的激進(jìn)主義產(chǎn)生的怪胎使人們開始了對激進(jìn)主義的懷疑和反思。對此，柏克說：“革新的精神一般是自私心理和狹隘見識的產(chǎn)物。”雖然過于偏激，然而卻中肯，他接著說：“繼承的觀念提供了穩(wěn)妥的保存原則和流傳原則，但它又不排斥改善原則，繼承的觀念使人們能夠不受約束的獲得有價值的東西，但它又保護它所獲得的東西�！� 22更嚴(yán)重的是，激進(jìn)主義的狂妄將會使人類產(chǎn)生依理性設(shè)計理想人類生活的企圖，忽視了社會發(fā)展的延續(xù)性，從而打亂了原有的正常的人類生活秩序和發(fā)展道路。 而保守主義貌似倒退，卻審慎的面對人類生活的既有規(guī)則，尊重社會現(xiàn)狀，從而有利于維護社會生活的穩(wěn)定發(fā)展，有力地鞏固了法律發(fā)展的成果，不至于出現(xiàn)法律發(fā)展中的反復(fù)與災(zāi)難性破壞。更重要的是，保守性符合法律的一般發(fā)展規(guī)律。 盧梭是極端激進(jìn)主義的典型代表人物，然而，他也不得不承認(rèn)，風(fēng)俗習(xí)慣是在法律發(fā)展中的重大作用，“它（風(fēng)俗習(xí)慣）形成了國家的真正憲法，它每天獲得新的力量；當(dāng)其他法律衰老或消亡時，它可以復(fù)活那些法律或代替它們，它可以保護一個民族的創(chuàng)造精神，并可以不知不覺的以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量�！� 23 由此可見，由于保守主義與尊重風(fēng)俗習(xí)慣的一致性，恰恰符合和尊重了法的發(fā)展規(guī)律。同時，重大的法律發(fā)展總是在保守主義的指導(dǎo)下悄悄完成，而這種不以人類社會穩(wěn)定發(fā)展為代價的保守性變革往往作為法律進(jìn)步中最穩(wěn)固和最有價值的成果得到順利傳承。 注釋： [1]「英」韋恩；莫里森《法理學(xué)－從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社，2002年出版。 [2]「英」韋恩？莫里森《法理學(xué)－從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社，2002年出版。 [3]「英」哈耶克《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社，1998年出版。 [4]「日」大木雅夫《比較法》，范愉譯，法律出版社，1999年出版。 [5]「日」大木雅夫《比較法》，范愉譯，法律出版社，1999年出版。 [6]「德」薩維尼 《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社，2001年出版。 [7]「日」大木雅夫《比較法》，范愉譯，法律出版社，1999年出版。 [8]「德」馬克斯？韋伯 《論經(jīng)濟與社會中的法律》張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998年出版。 [9]「英」哈耶克 《法律立法與自由》一卷，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社，1998年出版。 [10]董茂云 《比較法律文化：法典法與判例法》中國人民公安大學(xué)出版社，2000年出版。 [11]「法」托克維爾 《舊制度與大革命》馮裳譯，商務(wù)印書館1992年出版。 [12]《馬克思恩格斯選集》第一卷603頁 [13]張文顯主編《法理學(xué)》法律出版社，1997年出版。 [14]「英」哈耶克 《法律立法與自由》一卷，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社，1998年出版。 [15]「日」大木雅夫《比較法》，范愉譯，法律出版社，1999年出版。 [16]「德」威格特，克茨 《比較法總論》潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年出版。 [17]「日」大木雅夫《比較法》，范愉譯，法律出版社，1999年出版。 [18]李浩培等譯《拿破侖法典》，商務(wù)印書館，1981年出版。 [19]「日」大木雅夫《比較法》，范愉譯，法律出版社，1999年出版。 [20]黃宗智 《法典 習(xí)俗與司法實踐：：清代與民國的比較》 上海書店出版社2003年出版。 [21]張晉藩《中國近代社會與法制文明》中國政法大學(xué)出版社2003年出版。 [22]轉(zhuǎn)引自「英」休賽西爾《保守主義》杜汝揖譯，商務(wù)印書館1986年出版。 [23]「法」盧梭《社會契約論》 何兆武譯，商務(wù)印書館2002年出版。 胡浩亮
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