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尋找丟失的人格——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國（上）
尋找丟失的人格——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國（上） [摘 要]人格即法律主體資格。在羅馬法中，人格-身份具有公私法混雜的特征；在近代歐洲大陸國家開始的法典化過程中，拉丁法族國家民法中的人格一詞，依然包含公法因素，而德國法則創(chuàng)造權利能力概念取代人格，試圖將人格私法化，但這樣做卻丟失了人格；前蘇聯民法中，人格則具有主體性要素之法律保護意義上的人格權，知識產權中的人格權，法人的人格權三種含義；新制定的俄羅斯民法典則回歸到傳統(tǒng)的主體資格意義上的人格概念。在我國民法典制定時，應恢復傳統(tǒng)意義上的人格。 [關鍵詞]人格，人格權，主體資格，民事主體 一、中國關于人格學說的現狀 關于民法調整對象，我的民法調整人身關系和財產關系的見解為當代中國在這一領域的第一種觀點，其中，人身關系中的“人”既指人格，即法律主體資格，又指人格權：“身”指影響主體人格或其他權利的立法者處置�！�1〕（P3） 作為對立面的梁慧星教授的觀點是：“民法所調整的社會關系分為兩大類，即經濟生活關系和家庭生活關系。與此相應，民法規(guī)范也分為兩大類，即財產法和身份法�！薄�2〕（P805） 兩者的區(qū)別一在于我把人身關系看成民法的第一位調整對象，梁慧星教授把它看作第二位的調整對象；區(qū)別之二在于我認為民法調整人身關系；他認為民法只調整身份關系，由此丟掉了一個“人格”。第三種觀點為《民法通則》第2 條所持：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”這一觀點相較于梁慧星教授的觀點，并未丟失“人格”（“人身關系”中的“人”就是這樣的人格） ，但在通說的解釋中，此“人”非彼“人”，它并非指權利主體意義上的人格，而是指保護主體性要素意義上的“人格權”外加知識產權法中創(chuàng)造人（實際上，主要是著作權人和專利權人） 的人格權[1].〔3〕（P13） 因此，盡管我與民法通則第2 條都談論“人身關系”，但兩個“人身關系”的含義并不一樣，第2 條也丟掉了法律主體意義上的人格。由此可見，在民法文獻中，人格概念分別在主體資格、具體人格權和創(chuàng)造者人格權三種意義上被使用。此外，在民法以外，還存在日常用語意義上的人格概念，它指個人的行為、心理的特征的總和。本文打算研究的是，在歷史上，這四個“人格”是如何先后出現的，另外附帶研究人格權是如何取代人格成為民法調整對象的，由此探討在人格被找回的情況下它與已經存在于民法中的人格權的關系問題，理順四種“人格”的關系。通過這些研究，為我國現下的民法典起草者起草有關條文時提供參考。 二、羅馬法：公私混雜的人格-身份 在羅馬法中，身份是構成人格的要素。此等身份有自由、市民、家族三種。同時擁有這三種身份者就擁有完全的人格。任一身份的減少都導致人格的減少直至消滅。自由人的身份把人分為自由人和奴隸，前者是主體，后者是客體；把自由人分為生來自由人和解放自由人，其差別在于前者享有某些特權，例如可以當官，后者承受一些歧視。這種身份是公法性的，因為它是政治國家賦予的；市民的身份是公私混合的，它包括投票權、擔任官職權、申訴權、婚姻權（ Ius conubii） 和交易權（ Ius commercii） 、遺囑能力、訴訟權、氏族成員權、宗教權，其中只有婚姻權、交易權、遺囑能力和訴訟權是私法性的�！�4〕（P232）〔5〕（P100） 它們演變?yōu)楹笫赖拿袷聶嗬芰�。家族的身份是私法性的，因為它是自然形成的。自由人的身份和市民的身份完成社會的宏觀組織的功能；家族的身份通過社會的微觀組織完成人類種的延續(xù)，由此形成國與家對立的格局。身份是組織社會的工具，組織社會的目的是分配各種稀缺的資源。羅馬立法者之所以要設定各種身份并以之為依據分配利益或不利益，乃因為資源是稀缺的，在不能充分地供給一切人的情況下，立法者不得不利用身份的工具保證自己認為有用的人得到分配，身份就是表征這種受優(yōu)先分配權的符號，為此要犧牲那些被認為無用的人得到分配的機會，這種機會的喪失表現為不賦予或剝奪身份。 羅馬法中的身份都是縱向性的。自由人、市民的身份表現的是主體與國家間的宏觀縱向關系，國家通過這兩種身份賦予承受者特權。一個奴隸如果為國家作了某種貢獻，國家可以給予他自由，使他解放成為自由人，這種特殊情況特別表明了人格的國家賦予性。某人生下來之所以能成為自由人，因為他有自由人的父母，他能成為自由人，也是由于國家設置了這個前提。市民的身份尤其如此，我們稍微了解一下羅馬史就知道，在羅馬共和國的歷史上有一場大規(guī)模的為爭奪羅馬市民權而發(fā)生的同盟者戰(zhàn)爭。羅馬人以臺伯河入海口的小根據地為原點往外輻射，離他們最近的部族叫做拉丁人，他們經常與羅馬人共同作戰(zhàn)，建立了拉丁同盟，打仗時要他們出力，分利益時就沒有他們了。羅馬人征服敵人土地后就沒收其三分之一的土地作為羅馬的公地�！�6〕（譯者序，第V頁） 羅馬市民有資格參加此等利益的分配，作為拉丁的同盟人沒有如此資格，所以就爆發(fā)了同盟者戰(zhàn)爭，這是羅馬完成對內整合后遭遇的第一次大的戰(zhàn)爭。后來經過反復的鎮(zhèn)壓，平息了同盟者的反抗，但是同盟者也獲得了一個回報，他們獲得了市民權。這一實例很典型地表明了市民資格的國家授予性。家族的身份表現的是微觀縱向關系，因為羅馬的家庭相當于一個主權單位，家父對于其屬員享有生殺予奪權�？傊�，羅馬法中的人格是公私法因素的混合物。三種性質不同的身份決定一個人格的現實，證明了羅馬人公私不分[2]、諸法合一的意識形態(tài)。盡管公私法的區(qū)分是從羅馬人開始的，但他們對法的這兩個分支的理解與我們的不同。我們對公私法的理解有多種學說。第一種是利益說。根據保護利益的不同來確定公私法的范圍，保護公共利益的法叫做公法，保護私人利益的法叫做私法。第二種是運用說。在行使權利過程中允許拋棄自己權利的法叫做私法，不允許拋棄自己權利的法叫做公法。第三種學說是主體說。凡是調整公主體之間、公主體與私主體之間關系的法律叫做公法。調整私主體之間關系的法律叫做私法。大致可以這樣概括這種觀點：調整縱向關系的法叫做公法，調整橫向關系的法叫做私法。這是對公私法劃分的三種最通常的理解。羅馬人對公私法的劃分是怎么理解的呢？D. 1 ，1 ，1 ，2 說：法的“ ？？研究的對象有兩個：公法和私法。公法是有關羅馬國家狀況的法律；私法是涉及個人利益的法律：事實上，有的事情涉及公共利益；有的事情涉及私人利益。公法見之于宗教事務、宗教機構和長官的設立�！焙唵蝸碇v，公法包括禮拜、祭司、設立長官，長官的設立嚴格的說來是行政法中的職官法，行政法中的其他內容可能被理解為私法。這個定義采用列舉式說明公法的內容，不在列舉范圍內的應該都是私法，因此，我們現在被認為是公法問題的自由權問題（換一句話講就是解放奴隸問題，它是私人處分自己財產的行為，盡管要影響到羅馬國家的人口構成） 、市民權問題，很有可能被羅馬人理解為私法或公私混合的問題；我們現在認為是公法性的盜竊和搶劫、訴訟法問題，羅馬人卻認為是私法問題。因此，在我們現代人的眼光看來是公私不分的羅馬人的人格- 身份立法，當時人卻認為具有私法的同一性。 羅馬人的公私不分的人格- 身份觀念還不時地在現代人的頭腦中返祖，例如，近世德國學者埃利希認為的權利能力包括四種，其中第一種是“享有和行使各種政治權利的能力”�！�7〕（P165） 另外，在二戰(zhàn)后的法國民法典改革委員會的第一秘書長高斯特·福樓海（Coste - Floret） 主張把民法典分為4 編，第一編，家庭，第二編，職業(yè)[3]；第三編，國家與個人間的直接關系；第四編，個人免受國家直接控制的事項�！�8〕這顯然是一種認為民法也調整國家與個人之間的縱向關系的觀點。 三、人格的公私成份的近代析分 15 世紀末、16 世紀初，西歐封建制度開始解體。商業(yè)經濟的發(fā)展促進了地區(qū)間的聯系。領土兼并戰(zhàn)爭造成了一些較強大的政治中心，出現了西班牙、法蘭西和英格蘭等獨立民族。在這些民族中，君權得到了強化，中央權力加強，使具有主權的民族國家成為可能�！�9〕（P34 - 35） 與此相應，一切治國的重要手段，如稅收、軍備、法律等，都有大幅度的改變：人頭稅變成了永久的稅項；建立了常備軍；中央性的法院也在頻頻建立中，所有這些改革，其基本精神都是使一個共同體更趨于集中、統(tǒng)一、有組織性，要求更多的公法、政權與教權分離。民族國家的興起催生了法典編纂運動，它要求在公私法分立、諸法分離的觀念基礎上實施，所以，它必然也是一場部門法運動。在這種背景下，17 世紀的法國法學家讓·多馬完成了對這兩類身份的區(qū)分的發(fā)現。在其于1694 年出版的《在其自然順序中的民法》一書中，他對身份的概念進行了清理。他把“資格”（Qualità） 當作身份的同義詞。認為，身份有自然資格與民事資格（英譯者將民事資格譯作“非自然資格或武斷的資格”） 之分。前者如性別、年齡、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如擁有自由權的狀態(tài)、受奴役的狀態(tài)、諸種社會的和職業(yè)的身份等級、臣民的地位、外國人的地位等。自然資格與私法有關；人為的或武斷的資格與公法有關，應該從私法中排除，由此完成了身份概念的私法化，并且把在羅馬法中實際存在，但未被歸入身份范疇的男女、胎兒、未成年人等家庭法外的身份吸納到了私法性的身份中�！�10〕 公私法分離的現代觀念很快滲透到了民法調整對象理論中。德國民法典的起草者之一溫得沙伊德（1817 - 1892） 說：“所有的私法，要做的事情，有兩個目標： （1） 財產關系； （2） 家庭關系。因此，私法的主要劃分是財產法與家庭法的劃分。”〔11〕這一關于民法調整對象的德國定義與上引梁慧星教授的相應定義驚人地一致，也與日本百科全書上的相應定義驚人一致，該定義認為民法調整身份關系和財產關系。親屬編從橫的方面規(guī)定身份關系；繼承編從縱的方面規(guī)定身份關系[4].它們的共同點是人格的丟失。 然而同樣是德國人的薩維尼（1779 - 1861） 有時做這樣的丟失，有時又不做這樣的丟失。他在丟失人格時這樣說：“民法包括3 個大的部門：親族法、物權法和債權法�！薄�12〕（P249） 這一說法除了把溫德沙伊德話語中的“家庭關系”提前并把財產關系分解為物權法和債權法外，與之并無實質的區(qū)別。他在不丟失人格時是這樣說的：法律調整人本身和法律關系，后者包括物權關系、債的關系、繼承關系和家庭關系�！�13〕（P6）這一說法相較于其前一個說法，多出了一個“人”，就是人格。顯然，薩維尼講法律的調整對象時講這個“人”；講民法的調整對象時不講這個“人”。前引溫德沙伊德的話講的是私法的調整對象，因此也不講這個“人”。至此，薩維尼的兩個調整對象定義的差異以及他的第二個定義與溫德沙伊德的定義的差異就不難發(fā)現了：無論是薩維尼還是溫德沙伊德，都把人格問題理解為公法問題，故把它從私法的調整對象中排除出去。我認為，在薩維尼的法律調整對象定義中不講人格關系而只講“調整人本身”，就是為了強調人格問題的公法性質，因為對人本身的調整就是國家對自然人和法人的權利能力之授予，按現代人的理解，是一個“公”的行為。溫德沙伊德已明確意識到民法中的內容既有公的，也有私的。他說：“以客觀法本身為對象的原則，即法建基于其上的規(guī)則，不具有私的屬性，屬于公法，在對私法的完全闡述中，也談到它們，不失為妥當�！薄�11〕（P41） 這可以解釋梅迪庫斯對德國民法典人法規(guī)定薄弱的承認�！�14〕（P777 - 778） 此語確定民法的原則屬于公法，在關于私法的闡述中提到它們，是可以的。當然，不提到它們也可以。所以，從技術上來看，溫德沙伊德的私法定義貫徹了在民法與憲法間分工的欲望，試圖把人格問題從民法中排除，納入憲法。在古羅馬諸法合體的條件下， 這是做不到的。在1756 年的巴伐利亞民法典之后，部門法運動完成，所有的世俗法被分為憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法（即所謂的“六法”） ，它們又分為公法 （憲法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法） 和私法（民法和商法） ，在這樣的意識形態(tài)背景下，羅馬人留下的公私不分的人格-身份規(guī)則必須按照新的分類規(guī)則整理，于是，人格的公法性被發(fā)現，它也就被認為是一個憲法問題，在民法中處于可談可不談的地位了。薩維尼和溫德沙伊德都選擇了在私法的場合不談它。 德國學者關于民法的人格規(guī)定是公法而非私法的觀點具有普遍性，因此，在1942 年《意大利民法典》的起草中，也有某些起草委員主張人格的賦予嚴格說來不屬于現代意義上的民法規(guī)范，是一個公法問題，因而認為不應在民法典中包括它們�！�15〕這一說法比德國人的觀點更加激進。溫德沙伊德還允許公法規(guī)范存在于民法典中，此說是要把它們清除出去，把民法典變成純粹的私法了。當然這種做法未取得成功，1942 年《意大利民法典》第1 條就是關于自然人的權利能力即人格的規(guī)定。盡管如此，也許由于意識到人格問題的公法性，意大利學者的民法調整對象定義也避免使用“調整”的動詞，而是采用如下的表達：“所有可以在民法的名號下包括的東西，包括以下方面：首先是更直接地關系到主體的存在的規(guī)則；其次是上述主體參與享用和利用經濟資源的一般規(guī)則�！薄�16〕“關系到主體的存在的規(guī)則”一語，就把人格問題的公私性質問題含糊過去了。在同樣的話語背景下，阿根廷民法學家香比雅斯這樣給民法調整對象下定義：“不考慮其業(yè)務和職業(yè)地調整在其自身關系和與國家的關系中的人， 而這些關系以滿足人性的需要為目的�！薄�17〕這一定義的前部涉及人身關系，后部涉及財產關系。在前部中，它揭示了人身關系的兩個維度：橫向關系（“在其自身關系中的人”） 和縱向關系（“在與國家的關系中的人”，換言之，國家對主體資格的賦予） ，最后以“不考慮其業(yè)務和職業(yè)[5]地”用語揭示了調整方法的普遍性。前一種關系可以是家庭關系、人格權關系；后一種關系必定是人格關系。這一定義的最引人注目的地方是它像薩維尼在其著名的《當代羅馬法體系·法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》一書中所做的一樣，不講調整“人身關系”，而是直接講調整“人”，因為“關系”容易被理解為橫向關系，說調整人，就可以把人格問題的縱向性質凸現出來。 比較起來，在德國民法理論中不談的人格，在拉丁語系國家并未遭遇同樣命運，它被維持在這些國家的民法調整對象定義中，并且被明確說明為一種縱向關系。并且同時使用兩者（例如澳門民法典和魁北克民法典） 并且在觀念上把它們區(qū)分開來。前者是簡單的“誰”的問題，解決能否存在問題；后者是“多少”的問題，其性質允許由于身份因素受到限制�！�16〕（P102） 此等身份因素包括種族、性別、外國人、精神病狀態(tài)〔16〕（PP110SS） 以及由于某些非行被法律判定的失權，〔18〕還有人主張年齡和健康狀況也可以限制一個人的權利能力�！�19〕為何它們與德國有如此差別？ 我認為，第一，德國人首先創(chuàng)造了權利能力的概念取代人格，拉丁語族國家卻在很長的一段時間內未做這種取代，后來受德國影響采用了權利能力概念，但仍把它與人格概念并用；第二，德國人力圖完成民法的私法化，而拉丁語族國家學者承認民法的混雜性，在相當長的時間內沒有把民法完全私法化的沖動。例如，1804 年的《法國民法典》仍然規(guī)定了國籍問題，此后才把它理解為一個公法問題。到了1927 年，人們才把市民身份的公法性的認識體現為立法，于1927 年制定了國籍方面的特別法，到1945 年，專門的國籍法典才問世�！�20〕與此相類，1865 年的《意大利民法典》仍然規(guī)定國籍問題，1867 年的《葡萄牙民法典》也規(guī)定國籍問題，1942 年的《意大利民法典》就不規(guī)定國籍問題了。 中南財經政法大學·徐國棟
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