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當(dāng)代中國(guó)借鑒外國(guó)法律的實(shí)例（上）
當(dāng)代中國(guó)借鑒外國(guó)法律的實(shí)例（上） 「摘 要 題」作者認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)的立法是在鄧小平建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論的指導(dǎo)下，堅(jiān)持黨的基本路線，根據(jù)本國(guó)國(guó)情并總結(jié)本國(guó)經(jīng)驗(yàn)創(chuàng)制的。在這一過(guò)程中，也借鑒了對(duì)中國(guó)有用的外國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)。本文探討了近二十年中，中國(guó)在借鑒外國(guó)法律方面的二十六個(gè)實(shí)例，其中包括制定地方性法規(guī)的權(quán)力，行政訴訟制、辯論制的加強(qiáng)，對(duì)外貿(mào)易法的一項(xiàng)重要規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及公司法與企業(yè)法之分，等等。 自1978年底黨的十一屆三中全會(huì)后，中國(guó)進(jìn)入了改革開(kāi)放和建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的新時(shí)期。從1979年迄今的近二十年中，中國(guó)的社會(huì)主義法制建設(shè)，尤其是立法工作取得了巨大的成就。 當(dāng)代中國(guó)的立法是在鄧小平建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論的指導(dǎo)下，堅(jiān)持黨的基本路線，根據(jù)本國(guó)國(guó)情并總結(jié)本國(guó)經(jīng)驗(yàn)創(chuàng)制的。在這一過(guò)程中，也借鑒了對(duì)我國(guó)有用的外國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)。 這種借鑒也是我國(guó)近二十年來(lái)立法的一個(gè)原則。早在80年代初中國(guó)法學(xué)會(huì)成立大會(huì)上，中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的主要奠基人彭真就要求中國(guó)的法學(xué)工作者“研究法學(xué)必須吸收古今中外的有益的經(jīng)驗(yàn)�！▽W(xué)會(huì)要研究古今中外的法律，不管進(jìn)步的、中間的、反動(dòng)的，不管是奴隸主的、封建的、還是資本主義的，都要研究，取其有用的精華，去其糟粕和毒素�！薄�1〕80年代初全國(guó)人大常委會(huì)法工委長(zhǎng)期負(fù)責(zé)法律起草工作的項(xiàng)淳一、顧昂然和楊景宇在他們合寫(xiě)的《努力建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系》的文章中，曾陳述了中國(guó)立法的指導(dǎo)思想，其中之一就是“研究、借鑒歷史的和外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)”，他們還特別指出，在立法工作中，有兩種借鑒，一是“純屬借鑒性質(zhì)，比如，體現(xiàn)在我國(guó)歷史上長(zhǎng)期形成的風(fēng)俗習(xí)慣，在研究起草民法時(shí)，就有必要加以研究�！倍恰氨仨毤右匝芯�，作出相應(yīng)規(guī)定，否則，我們的法律就不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。涉外法律，比如中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法，兒個(gè)涉外稅法中關(guān)于稅目和稅率的規(guī)定，民事訴訟法（試行）中對(duì)涉外案件的規(guī)定，海洋環(huán)境保護(hù)法，等等，就是這樣。制定這些法律，如果不參考外國(guó)的法律規(guī)定，不研究國(guó)際公法和國(guó)際私法，關(guān)起門(mén)來(lái)立法，肯定會(huì)行不通，要么我們就會(huì)吃虧”〔2〕 當(dāng)然，在80年代初我國(guó)立法起草工作中對(duì)借鑒外國(guó)法律的必要性可能主要是從起草涉外法律著眼的。事實(shí)上，無(wú)論從理論上或?qū)嵺`上來(lái)講，借鑒外國(guó)法律的必要性和重要性都是很廣泛的，不限于起草涉外法律，即使是起草那些非涉外法律時(shí)，也會(huì)有不同程度作用。 立法起草部門(mén)在借鑒外國(guó)法律時(shí)可以通過(guò)各種形式（例如從平時(shí)利用先進(jìn)的技術(shù)手段，由專業(yè)人員進(jìn)行廣泛、系統(tǒng)研究，到臨時(shí)委托專門(mén)人員查找外文書(shū)刊或征求法律教師或法學(xué)研究人員的意見(jiàn)，等等）。本文僅選擇了26個(gè)借鑒法律的實(shí)例，它們都涉及全國(guó)人大或其常委會(huì)通過(guò)的法律，而且僅指該法律中的個(gè)別問(wèn)題。 以下實(shí)例排列依所屬部門(mén)法順序而定。 一、制定地方性法規(guī)的權(quán)力 毛澤東在1956年就曾講過(guò)，“處理好中央和地方的關(guān)系，這對(duì)于我們這樣的大國(guó)大黨是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題，有些資本主義國(guó)家也是很注意的。它們的制度和我們的制度根本不同，但是它們發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，還是值得我們研究�！覀兊膽椃ǎㄖ�1954年憲法-筆者）規(guī)定，立法權(quán)集中在中央。但是在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例、辦法，憲法并沒(méi)有約束�！瓰榱私ㄔO(shè)一個(gè)強(qiáng)大的社會(huì)主義國(guó)家，必須有中央的強(qiáng)有力的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)……同時(shí)，又必須充分發(fā)揮地方的積極性，各地都要有適合當(dāng)?shù)厍闆r的特殊�！薄�3〕毛澤東在與斯諾的談話中還直接講到美國(guó)對(duì)各州下放權(quán)力的特點(diǎn)。 80年代初鄧小平在批評(píng)權(quán)力過(guò)分集中的弊端時(shí)也尖銳地指出，“權(quán)力過(guò)分集中，越來(lái)越不能適應(yīng)社會(huì)主義事業(yè)的發(fā)展。對(duì)這個(gè)問(wèn)題長(zhǎng)期沒(méi)有足夠的認(rèn)識(shí)，成為發(fā)生‘文化大革命’的一個(gè)重要原因，使我們付出了沉重的代價(jià)�，F(xiàn)在再也不能不解決了。”〔4〕鄧小平在這里講的權(quán)力過(guò)分集中現(xiàn)象的含義是較廣的，但也包括了中央與地方在制定法律、法規(guī)方面的分權(quán)關(guān)系。 1982年憲法起草者顯然考慮到毛澤東和鄧小平以上所講的話，從而也就借鑒了有些資本主義國(guó)家（包括美國(guó)）在處理中央和地方之間關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)。 1954年憲法規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)制定法律，全國(guó)人大常委會(huì)制定法令；地方各級(jí)人大依照法律規(guī)定的權(quán)限通過(guò)和發(fā)布決議。與此不同，1982年憲法，就中央來(lái)說(shuō)，主要是擴(kuò)大全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)，除基本法律由全國(guó)人大制定外，其他法律由全國(guó)人大常委會(huì)制定。就地方來(lái)說(shuō)，擴(kuò)大省級(jí)人大及其常委會(huì)的權(quán)力，即制定地方性法規(guī)的權(quán)力。以后在修改有關(guān)組織法時(shí)，又將制定地方性法規(guī)的權(quán)力擴(kuò)展到省級(jí)人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及常委會(huì)。在1954年憲法中，立法權(quán)一般僅指全國(guó)人大所有。而1982年憲法通過(guò)后，對(duì)立法權(quán)的含義有了不同的理解，較多人的理解是：除了全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法外，還有行政機(jī)關(guān)的行政立法，地方國(guó)家機(jī)關(guān)的地方立法，軍事部門(mén)的軍事立法，等等。這里既反映了法律術(shù)語(yǔ)缺乏統(tǒng)一性，也體現(xiàn)了加強(qiáng)地方上制定規(guī)范性文件的傾向。 美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，聯(lián)邦與各州之間在立法權(quán)分配上有不同特點(diǎn)，與我國(guó)國(guó)情有很大區(qū)別。但在重視各州和地方權(quán)力這一點(diǎn)上，還是值得我們注意的。英、法、日等國(guó)是單一制國(guó)家，在這一方面的經(jīng)驗(yàn)，也是我們可以借鑒的。 二、行政訴訟制 在資本主義國(guó)家，行政法首先是從法國(guó)開(kāi)始發(fā)展起來(lái)的，1799年法國(guó)建立了世界上第一個(gè)行政法院（Conseil de Etat），開(kāi)始它僅是行政機(jī)關(guān)的一個(gè)咨詢機(jī)關(guān)，以后才發(fā)展成為不僅咨詢而且也受理行政訴訟的審判機(jī)關(guān)，它有權(quán)宣告政府官員的違法行為無(wú)效并裁決受害人應(yīng)得賠償。在其他民法法系國(guó)家，大多模仿法國(guó)，建立了與普通法院平行的行政法院，但它們的組織和管轄范圍各有特點(diǎn)。 與法國(guó)不同，英美等國(guó)并沒(méi)有獨(dú)立的行政法院�！胺▏�(guó)制度強(qiáng)調(diào)利用分立的行政法院，而英國(guó)制度大量依靠較高級(jí)民事法院來(lái)審查行政裁決的合法性和監(jiān)督特別法庭的工作�！薄�5〕二戰(zhàn)后，英國(guó)也建立了很多行政法庭，但它們?nèi)詮膶儆谄胀ǚㄔ骸?/p> 中國(guó)1982年試行的《民事訴訟法》曾規(guī)定、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體、或者個(gè)人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴（第13條）。到1989年已有130多個(gè)法律、行政法規(guī)規(guī)定了公民、組織可以向人民法院起訴。最高人民法院和地方各級(jí)法院建立了1400多個(gè)行政審判庭�！�6〕但總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)行政訴訟制度是在1989年由全國(guó)人大第二次會(huì)議制定《行政訴訟法》后才正式建立的。 與一般民法法系國(guó)家不同，中國(guó)并沒(méi)有獨(dú)立的行政法院，行政訴訟是由普通法院的行政審判庭受理的。與一般西方國(guó)家的行政訴訟不同。中國(guó)行政訴訟受案范圍（也即管轄范圍）較狹，《行政訴訟法》規(guī)定，法院受理八種“對(duì)具體行政行為不服”而提起的訴訟（如第一種是對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服）；并規(guī)定除以上規(guī)定外，還受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的行政案件。同時(shí)，這一法律又規(guī)定法院不受理四種事項(xiàng)的訴訟（如第二項(xiàng)“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”）。這就是說(shuō)，法院并沒(méi)有外國(guó)行政法中所通稱的對(duì)法律、法規(guī)的“司法審查權(quán)”。 總之，中國(guó)目前的行政訴訟制度是借鑒外國(guó)的產(chǎn)物。1989年3月28日法工委關(guān)于《行政訴訟法（草案）》的說(shuō)明中也指出，該草案“參考、借鑒外國(guó)行政訴訟制度的一些有用的內(nèi)容”。〔7〕但它又有許多不同于外國(guó)行政訴訟的特點(diǎn)。 三、國(guó)家賠償制 國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害時(shí)，受害人是否有權(quán)取得國(guó)家賠償，從西方國(guó)家的歷史來(lái)看，在專制制度下，在所謂“國(guó)家不會(huì)做錯(cuò)事”（the state can do no Wrong）的思想影響下，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家官員即使違法侵犯人民權(quán)益時(shí)，國(guó)家也不負(fù)賠償責(zé)任。直到資產(chǎn)階級(jí)革命和建立立憲政體后，在法律上才逐漸規(guī)定不同形式的國(guó)家賠償制，即以國(guó)家作為賠償?shù)闹黧w。 中國(guó)在1994年由全國(guó)人大常委會(huì)制定《國(guó)家賠償法》，確認(rèn)了國(guó)家賠償制。其中規(guī)定兩種賠償，第一種是行政賠償，即行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有侵犯該法列舉的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形；第二種是刑事賠償，即行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有侵犯該法列舉的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形。該法還規(guī)定了賠償程序、賠償請(qǐng)求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等。 中國(guó)的國(guó)家賠償制，從本國(guó)國(guó)情出發(fā)，與其他國(guó)家的制度有很多區(qū)別。但總的來(lái)說(shuō)，中國(guó)借鑒了外國(guó)的有關(guān)規(guī)定。 四、聽(tīng)證制 1996年3月第八屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過(guò)了《行政處罰法》。自同年I0月1日起施行。據(jù)1997中4月11日《北京晚報(bào)》載，4月4日北京市首次舉行勞動(dòng)行政處罰聽(tīng)證會(huì)。市勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)和北京磁氣應(yīng)用電子有限公司的代表出席聽(tīng)證。聽(tīng)證會(huì)由北京市勞動(dòng)局法規(guī)處主持，該會(huì)進(jìn)行達(dá)近兩個(gè)小時(shí)，在公開(kāi)、公正、民主的氣氛中進(jìn)行，調(diào)查人和當(dāng)事人雙方充分陳述各自理由，主持人將根據(jù)雙方陳述理由寫(xiě)出意見(jiàn)，待研究后作出是否處罰的決定。 《行政處罰法》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟�！保ǖ�6條）。該法還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出放大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽(tīng)證的費(fèi)用。這一法律還專門(mén)規(guī)定了聽(tīng)證程序（第3節(jié)第42一43條）聽(tīng)證制來(lái)源于西方國(guó)家。尤其是美國(guó)。據(jù)美國(guó)《布萊克法律辭典》關(guān)于“聽(tīng)證”的釋義中說(shuō)明：“聽(tīng)證在立法和行政機(jī)構(gòu)中廣泛使用，可以是裁定性（adjudicative）或僅是調(diào)查性的。裁定聽(tīng)證可以在普通法院中申訴。國(guó)會(huì)委員會(huì)在制定文法前常實(shí)行聽(tīng)證；這些聽(tīng)證從而成為立法史的重要淵源�！薄�8〕與美國(guó)聽(tīng)證制不同，中國(guó)聽(tīng)證制僅適用于行政機(jī)關(guān)的行政處罰等領(lǐng)域中。這一制度的健全運(yùn)行將促進(jìn)我國(guó)的社會(huì)主義民主。 五、罪刑法定原則 意大利的貝卡里亞（C.B.Beecaria.1978—1794）在1764年因發(fā)表《論犯罪與刑罰》小冊(cè)子而名聞全歐，被 后世奉為刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人。在這一小冊(cè)子中，他譴責(zé)封建刑事制度，倡議許多進(jìn)步的的刑事學(xué)說(shuō)，其中之 一即罪刑法定原則，即犯罪和刑罰應(yīng)由法律明文規(guī)定，法官不能任意解釋，不容許類推。1789年的法國(guó)《人權(quán)宣言》也規(guī)定“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”（第8條）第一條已將“罪刑法定”與“法律不溯既往”的原則聯(lián)在一起。1949年聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》（第11條）以及1966年聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《公民和政治權(quán)利國(guó)際公約》（第15條）都規(guī)定了“罪刑法定”原則。 中國(guó)1979年制定的《刑法》，由于當(dāng)時(shí)歷史條件，規(guī)定了與罪刑法定相對(duì)稱的類推適用，“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。”（第79條）。1997年修訂后的《刑法》規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！保ǖ�3條）原刑法規(guī)定的“類推適用”被刪除。在中國(guó)刑事立法史上，這一修改是一個(gè)重大的進(jìn)步，受到社會(huì)輿論的普遍贊揚(yáng)。 六、刑法的形式 在1988年全國(guó)人大常委會(huì)審議關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定時(shí)，對(duì)刑法的形式曾有不同意見(jiàn)。原規(guī)定的名稱是“懲治貪污受賄條例”（討論稿），參加討論的有些單位和專家認(rèn)為，用單行法（條例）修改作為基本法律之一的刑法，從理論上講是不合適的，在實(shí)踐上，有刑法又有條例，執(zhí)行起來(lái)，容易各取所需。因此，他們主張應(yīng)當(dāng)參考外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)原有刑法的有關(guān)條款作出修改補(bǔ)充。有些地方和專家也認(rèn)為，中國(guó)已形成統(tǒng)一的刑法體系，如果在刑法之外再單獨(dú)制定一個(gè)懲治貪污賄賂條例，就突破了中國(guó)的統(tǒng)一刑法體系，需慎重考慮。最后，起草單位采納以上意見(jiàn)，將條例改為補(bǔ)充規(guī)定。但有的部門(mén)和專家仍認(rèn)為單獨(dú)立法不一定會(huì)影響統(tǒng)一的刑法體系�！�9〕以上講的“參考外國(guó)經(jīng)驗(yàn)”，顯然是指以法德兩國(guó)為代表的民法法系國(guó)家的立法形式，那里有統(tǒng)一的刑法典。 1997年修訂的《刑法》已將上述《懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》的規(guī)定納入修訂后《刑法》中，自該法施行之日起，這一規(guī)定即告廢止。 七、不能說(shuō)明超過(guò)合法收入財(cái)產(chǎn)來(lái)源的問(wèn)題 在起草懲治貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定時(shí)，對(duì)國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過(guò)合法收入，且差額巨大，法律上是否可以責(zé)令其說(shuō)明來(lái)源；如果本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，法律上又應(yīng)如何處理，是否可以據(jù)此判刑？對(duì)這一問(wèn)題，一直有不同意見(jiàn)。有些部門(mén)和地方認(rèn)為這樣規(guī)定違反以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩和沒(méi)有證據(jù)不能定罪處刑的原則，而且由于我國(guó)尚未實(shí)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)制，這樣規(guī)定很難執(zhí)行。但有些部門(mén)和地方則認(rèn)為，國(guó)家工作人員財(cái)產(chǎn)超過(guò)合法收入而又不能說(shuō)明來(lái)源，這本身就是一種犯罪事實(shí)。有些國(guó)家和地區(qū)的法律早已規(guī)定這種情況屬于犯罪。這樣規(guī)定對(duì)那些難于查清具體犯罪事實(shí)的罪犯提供了法律根據(jù)，有利于開(kāi)展反腐敗斗爭(zhēng)�！�10〕在上述補(bǔ)充規(guī)定中接受了后一種意見(jiàn)，規(guī)定了不能說(shuō)明其超過(guò)合法收入財(cái)產(chǎn)來(lái)源情況的罪刑。在1997年修訂《刑法》中也作了內(nèi)容基本相同的規(guī)定（第395條）。 八、單位犯罪 在傳統(tǒng)的刑法中，犯罪的主體只是個(gè)人，但自19世紀(jì)末開(kāi)始，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)以及犯罪情況本身的發(fā)展，在國(guó)外刑法中，開(kāi)始出現(xiàn)懲治單位或法人的規(guī)定。 1979年制定的《刑法》也規(guī)定犯罪的主體只能是個(gè)人，并不是單位或法人。但隨著改革與開(kāi)放的發(fā)展，新的犯罪形式不斷出現(xiàn)，其中之一就是單位或法人作為犯罪主體的現(xiàn)象。因此，在1988年全國(guó)人大常委會(huì)《懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定>關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》中就明文規(guī)定“企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體走私本規(guī)定的貨物、物品的，判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本規(guī)定對(duì)個(gè)人走私罪的規(guī)定處罰。”（第五項(xiàng)）1997年修訂的《刑法》總則將單位犯罪作了專節(jié)規(guī)定（第二章第四節(jié)），并在分則151條將上述條文的基本內(nèi)容納入在內(nèi)。中國(guó)刑法將單位作為犯罪主體的原因，主要是由于加強(qiáng)對(duì)單位犯罪行為的斗爭(zhēng)，同時(shí)也參考了外國(guó)立法在這方面的發(fā)展。 九、危害國(guó)家安全罪 1979年制定的《刑法》分則第一章稱為“反革命罪”其中包括第90一104條。這一名稱作為法律術(shù)語(yǔ)來(lái)講，是不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�。很久以�?lái)，人們就盼望對(duì)這一名稱加以改變。1997年修訂刑法時(shí)，就改用了世界各國(guó)的刑法中比較通用的名稱：“危害國(guó)家安全罪”（修訂后《刑法》第102—113條）。 十、陪審制 陪審制首先在中世紀(jì)英國(guó)出現(xiàn)，并在英國(guó)前殖民地（如美國(guó)）實(shí)行，18—19世紀(jì)也曾被法、德等民法法系 國(guó)家接受，但到20世紀(jì)，這一制度逐漸呈下降狀態(tài)，英國(guó)和民法法系國(guó)家，陪審制已僅用于重罪案件或完全不 用。在美國(guó)，由于憲法上規(guī)定陪審制，所以它仍然存在。 中國(guó)在1979年通過(guò)的《人民法院組織法》中規(guī)定：“人民法院審判第一審案件實(shí)行人民陪審員陪審的制度 “（第9條）并規(guī)定”由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行“，（第10條第2款）但在1983年修訂《組織法>人民法院 組織法》時(shí)，上述第9條已刪除，第10條第2款也已修訂為“由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組 成合議庭進(jìn)行“。這就是說(shuō)，根據(jù)這一條規(guī)定，中國(guó)可以實(shí)行也可以不實(shí)行陪審制。但在1996年修改后的《刑事訴訟法》卻象修改前一樣，仍規(guī)定”人民法院審判案件，依照本法實(shí)行人民陪審員陪審的制度�！埃ǖ�13條）看來(lái)，中國(guó)也傾向于在重大刑事案件中才實(shí)行陪審制。 中國(guó)1979年采用的陪審員制可能借鑒當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)的司法制度，但以后迅速使這一制度淡化，可能也考慮到它在除美國(guó)以外的主要西方國(guó)家中的下降狀態(tài)。當(dāng)然，這一制度在中國(guó)的變化主要是由于嚴(yán)格實(shí)行陪審制，“在實(shí)踐中有許多困難，特別是請(qǐng)有法律知識(shí)的陪審員困難很大，嚴(yán)重影響審判工作的進(jìn)行”，因而不少法院要求對(duì)陪審制作比較靈活的規(guī)定�！啊�11〕 十一、辯論制的加強(qiáng) 西方兩大法系在訴訟程序上有很多差別，其中之一在于對(duì)證據(jù)、證人的調(diào)查和法官的作用上。英美制采用對(duì)抗制（adversary system，在我國(guó)法學(xué)中，往往又譯為當(dāng)事人主義或辯論制）其特征是“鼓勵(lì)雙方律師（在刑事訴訟中就成為被告律師與檢察官）在陳述案件時(shí)體現(xiàn)為熱情的支持者，從而造成一種出人意料和控制證人和情況的傳統(tǒng)。它使法官成為一個(gè)相對(duì)消極的角色，盡管近來(lái)有某些改變使法官積極一些，但法官往往僅象一個(gè)仲裁人，并不從事獨(dú)立的調(diào)查。”〔12〕民法法系在這方面的特征是采用職權(quán)制（ex officio system），對(duì)于訴訟的進(jìn)行以及對(duì)證人、證據(jù)的調(diào)查，都以法院為主，法官以積極的審判者姿態(tài)出現(xiàn)。但在很多民法法系國(guó)家中，也傾向于以上兩種制度的結(jié)合。我國(guó)從訴訟制度上講，更接近民法法系。 中國(guó)近年來(lái)修改的《刑事訴訟法》，與修改的相比，一個(gè)重要的改變是加強(qiáng)了訴訟雙方的辯論和主動(dòng)提供證據(jù)、證人（第155條至160條）。這表明中國(guó)在訴訟程序上借鑒了英美法系的特征，或者說(shuō)也傾向于兩大法系特征的結(jié)合。 十二、無(wú)罪推定原則 象罪刑法定一樣，無(wú)罪推定（Presumption of innocence）也是刑法和刑事訴訟法的一個(gè)基本原則。貝卡里亞在其《犯罪和刑罰》一書(shū)中就提出，任何人在其罪行沒(méi)有得到證明時(shí)，根據(jù)法律應(yīng)被認(rèn)為是無(wú)罪的人。法國(guó)《人權(quán)宣言》也規(guī)定“任何人在其未被宣告為犯罪以前應(yīng)被推定為無(wú)罪�！保ǖ�9條）在《世界人權(quán)宣言》中也有類似規(guī)定。 1979年中國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》中并無(wú)這一原則的規(guī)定，而在《刑法》第79條明文規(guī)定類推適用（但必須由最高人民法院批準(zhǔn)）。這在理論上或?qū)嵺`上帶來(lái)困難。1996年修訂的《刑事訴訟法》明確規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪�！保ǖ�12條）前述中已指出。類推適用在新刑法中已被刪除。這一修改是中國(guó)刑事訴訟立法史上一個(gè)重要的改進(jìn)，受到社會(huì)輿論遍的贊同。 十三、督促程序 中國(guó)《民事訴訟法》是在1991年由第六屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過(guò)的。在此之前，有1982年由全國(guó)人大常委會(huì)制定的《民事訴訟法（試行）》，新民事訴訟法》對(duì)試行的法律有不少改進(jìn)。其中之一是增加了“督促程序”這一節(jié)。據(jù)報(bào)道，有的學(xué)者將這一程序與外國(guó)督促程序的具體規(guī)定作了對(duì)比分析，認(rèn)為中國(guó)吸收了外、國(guó)經(jīng)驗(yàn)，是中國(guó)民事訴訟制度的重大改革。他們還建議中國(guó)的督促程序應(yīng)進(jìn)一步修改為與訴訟程序銜接起來(lái)的國(guó)際通行做法�！�13〕 注釋： 〔1〕《中國(guó)法學(xué)會(huì)成立大會(huì)會(huì)刊》（1982年7月）第7頁(yè)。 〔2〕該文原載《紅旗》雜志1984年第3期。此處轉(zhuǎn)引自《中國(guó)法學(xué)文集》（法律出版社1984年9月）第7—8頁(yè)。 〔3〕《毛澤東選集》第5卷第276頁(yè)。 〔4〕《鄧小平文選》第2卷（第2版）第329頁(yè)。 〔5〕E.C.S. Wade and G. Godfrey Phlillips，“Constitutional andAdministrative Law”（1977）P.549一550. 〔6〕王漢斌：《關(guān)于（中華人民共和國(guó)行政訴訟法>（草案）的說(shuō)明》，載《中國(guó)法律年鑒（1990年）》第159頁(yè)。 〔7〕同上文，《中國(guó)法律年鑒》（1990年）第159頁(yè)。 〔8〕Black‘s Law Dictionary（5 th ed.1979）p.649. 〔9〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（上冊(cè)）1994年中國(guó)法制出版社出版，第193頁(yè)。 〔10〕宋汝棼著《參加立法工作瑣記》（上冊(cè)）第196—197頁(yè)。 〔11〕王漢斌在第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議上《關(guān)于修改人民法院組織法和人民檢察院組織法的說(shuō)明》，載1983年9月3日《人民日?qǐng)?bào)》。 〔12〕D.A.Farnsworth An Introduction to the Legal System of the UntitedStates，2nd ed，1982，p.89. 〔13〕參見(jiàn)劉兆興、蔣小紅：《訴訟法學(xué)比較研究》，載《中國(guó)法律年鑒》1996年第。913頁(yè)。 北京大學(xué)法學(xué)院·沈宗靈
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