|
老調(diào)仍需再談：法治的西化還是本土
老調(diào)仍需再談：法治的西化還是本土 中國法治先天不足，后天失調(diào)。改革開放之初，百廢待興，我們根本上缺乏法治的基本框架，因此構(gòu)建這樣的框架就顯得尤為緊迫，我們用了很大的努力，在很短的時(shí)間里，趕超了西方幾百年才走完的法治道路，基本搭好了社會(huì)主義的法律體系框架，但驀然回首，問題還是中國式的，傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)式的。我們發(fā)現(xiàn)人們并沒有完全理性地生活在法律框架之中。面對(duì)活生生的現(xiàn)實(shí)，我們又得反思如何使構(gòu)建起來的法律框架融入中國實(shí)際的生活之中。這項(xiàng)工作比起純粹的西化移植的理性建構(gòu)來，顯然非常復(fù)雜和困難。因?yàn)�，這不僅僅是一個(gè)法律上時(shí)間和空間的差異問題，它更是一個(gè)法文化差異的問題，是生活在兩種不同國度的人們對(duì)待法律的理解和態(tài)度問題，是建構(gòu)與解構(gòu)的問題。 如此，我們的法治建設(shè)從一開始就面臨著從未有過的兩難局面：一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不等人，占世界五分之一的人口要解決發(fā)展問題，發(fā)展是硬道理，而要發(fā)展必須有法制，這就是小平同志講的有總比無好的道理；但另一方面，由于法律沒有找到自己的根和支撐點(diǎn)，有了法制后，法律的功能和價(jià)值在后發(fā)外生型的中國無法發(fā)揮，于是法律的西化和本土化問題從一開始就受到了同等的重視。值得慶幸的是，西化和本土化的爭(zhēng)論提升了法學(xué)研究的質(zhì)量，推動(dòng)著我國的法治建設(shè)邁上一個(gè)真正、確實(shí)的臺(tái)階。我們真正感到了法學(xué)家們有真問題在困惑、在興奮。 擺在我們面前的中西方法律整合問題，至今仍無法定論誰對(duì)誰錯(cuò)。無論我們主張中國法治的西化，還是主張本土法資源的轉(zhuǎn)化創(chuàng)造，在有些人看來都是些老調(diào)，盡管是老調(diào)，但中西方法的良性整合在沒有得到徹底解決前，老調(diào)也需再談。 生活的豐富性帶來了諸多的可能性，理論探討得出的這樣或那樣的結(jié)論也僅是諸多可能性中的一種，對(duì)于問題的解決，反不如理論的思維過程本身更具有建設(shè)性，所以在這個(gè)意義上可以說，面對(duì)諸如如何整合的實(shí)際問題，理論解決永遠(yuǎn)只是意向性的，但這并不妨礙我們對(duì)諸如法治的定位問題，法律的功能問題，國家法與民間法的互動(dòng)問題，以及從改革的角度看待整合的問題進(jìn)行深入的思考。事實(shí)上對(duì)這些問題的思考，法學(xué)界從未遭受冷落，沒有冷落就說明這些問題確實(shí)很重要，也說明這些問題根本沒有什么標(biāo)準(zhǔn)的答案，需要繼續(xù)充電。 法治的定位。法治的前提是有法可依。相對(duì)于人治而言，它被認(rèn)為是一科學(xué)的、客觀的、有效的、有利于社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的治國方略。對(duì)此，法學(xué)界是普遍認(rèn)同的，但在對(duì)法治的語言闡釋方面卻有著爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為并不是國家制定的法才叫法，民間存在的大量習(xí)慣慣例實(shí)際上也在起著法的作用，在一些地方甚至是作為主要調(diào)節(jié)人們生活關(guān)系的手段，甚至經(jīng)常被利用來規(guī)避國家法。所以不能主觀地假設(shè)中國在建設(shè)法治之初是無法可依的（只是這個(gè)法不是西方人眼里的法罷了），正是基于這樣的假設(shè)，中國的法治建設(shè)從一開始就不重視自身本土的法律發(fā)展，非要大舉引進(jìn)國外的法律框架，于是洋馬配了土駱駝，不倫不類，造成今日諸多抱怨。 對(duì)法的含義作廣義的闡釋，這種闡釋本身沒有問題，但以此來論證法治之法可以無限闡釋卻顯得不夠恰當(dāng)。因?yàn)榉ㄖ沃螌?duì)法治之法已作了限制，已將其限定在國家法的范圍之內(nèi)，可依之法無疑就是指國家法。但法治之法指的是國家法，并不就代表法律一定要從屬于、依附于國家。我想法治的本質(zhì)是要于建立一種可依賴的、客觀的、公平的理念體系，這種理念體系本身應(yīng)包含基本的道德評(píng)價(jià)、社會(huì)正義和生活習(xí)慣，它在效力上要非常強(qiáng)硬，且能使人們明顯地感覺到它對(duì)生活各方面的影響，從而發(fā)揮調(diào)節(jié)和規(guī)范的作用。在人類社會(huì)的早期，人們的交往受到地域和生產(chǎn)力的制約，顯得簡(jiǎn)單和容易，交易都是一定的小范圍內(nèi)進(jìn)行，大家都很熟悉，也比較依賴，于是輿論和慣例能成為維系社會(huì)的有效的信賴機(jī)制�，F(xiàn)代社會(huì)大家身處異地，有著各自不同的習(xí)慣，所以需要真正意義上的法治來建立新的信賴模式，以規(guī)范秩序，保證經(jīng)濟(jì)活動(dòng)順利進(jìn)行。可見對(duì)法治的界定，應(yīng)當(dāng)是對(duì)不同社會(huì)的不同傳統(tǒng)、愿望和要求的承認(rèn)，民間的習(xí)慣慣例沒有被國家正式認(rèn)可，沒有強(qiáng)制力作后盾，就無法確立有效的信賴，所以不應(yīng)理解為法治之法，否則任何一個(gè)部落、城邦、社區(qū)、民族都有一套自己的組織和治理的體系，都有自己的法，那且不亂套。貝卡利亞告訴我們?nèi)祟悅鹘y(tǒng)的可靠性和確定性，隨著逐漸遠(yuǎn)離其起源而削弱。如果不建立一座社會(huì)契約的堅(jiān)固石碑，法律怎么能抵抗得住時(shí)間和欲望的必然侵襲呢？ 當(dāng)然，法治要喚起并維持人們對(duì)它的合法性信仰，必須考慮民間法的作用。因?yàn)槿魏畏煞从车亩际墙⒃谏鐣?huì)觀點(diǎn)和生活方式之上的一個(gè)民族的一般發(fā)展?fàn)顩r。國家法偏離了經(jīng)濟(jì)要求和社會(huì)大眾認(rèn)可的習(xí)慣，就無法客觀和公平，就達(dá)不到法治的理想效果，這樣的法治只不過是換了名稱的人治。因此我國的實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，最大的要義不是要突出國家機(jī)器的強(qiáng)制功能和國家的威力，而是要使國家、政府、公民個(gè)人都能在法律范圍內(nèi)活動(dòng)。 說到法律的功能。我想最主要的是要建立一種可以大致確定的預(yù)期。就中國的現(xiàn)狀而言，這種預(yù)期至少應(yīng)該分為兩種：一是已經(jīng)依靠道德、習(xí)慣等一些非法律因素所確定的預(yù)期；二是事先沒有建立，而社會(huì)的發(fā)展要求建立的預(yù)期。國家依靠自身的特性力量，比個(gè)人更能夠在總體上把握社會(huì)發(fā)展的方向，從而能有效地調(diào)動(dòng)一切資源，建立一種更長(zhǎng)遠(yuǎn)性的預(yù)期，使人們的社會(huì)生活更為健康，或者朝著健康的方向發(fā)展，這種預(yù)期的著眼點(diǎn)在于長(zhǎng)期的，大局的利益，所以依靠法律建立的預(yù)期很可能會(huì)同現(xiàn)行的，人們習(xí)慣的那套方式相抵觸，甚至從根本上改變了習(xí)慣慣例的價(jià)值觀念和運(yùn)作程序。 因此，轉(zhuǎn)型期中國法律的功能必須在兩方面加以要求。即既要肯定更為先進(jìn)、更為優(yōu)化的價(jià)值觀念，確定長(zhǎng)遠(yuǎn)的大局的利益方向，又要在一定程度上以人們能夠接受的方式達(dá)到真正實(shí)用。這既是一個(gè)改變?nèi)藗冇^念的過程，也是一個(gè)磨合、整合的過程，其中，時(shí)間問題顯得非常重要，因?yàn)榻⑷魏未_實(shí)的預(yù)期都不可能一步到位，但這并非說明永遠(yuǎn)不能到位。以《破產(chǎn)法》為例，從公布之日起就沒有全面實(shí)施，這個(gè)完全的西洋鏡，怎么也照不出個(gè)像樣的中國人。但不該如此就把它砸個(gè)粉碎。事實(shí)上，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，破產(chǎn)制度是必不可少的，它有效地維護(hù)了債權(quán)人的利益，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展，維護(hù)了經(jīng)濟(jì)正常秩序。目前它在中國之所以被批評(píng)為理念主義立法，是因?yàn)樗椭袊F(xiàn)行社會(huì)這發(fā)展出入甚大，但它的先鋒性不應(yīng)該被懷疑。所以它需修改，有待磨合，卻不會(huì)被摒棄。 法治建設(shè)從來不是一蹴而就的，時(shí)間永遠(yuǎn)是代價(jià)，如果選擇捷徑，不可避免地還會(huì)付出另外一些代價(jià)。要是這些代價(jià)可以估量，那么我們就不是在茫然行進(jìn)。別忘記我們是被拋入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的，付出的代價(jià)并不見得就比別人低，所以對(duì)于任何立法，無論是西化的，還是本土化的，都不該首先假設(shè)它能一步到位，立刻發(fā)崐實(shí)效，然后通過證明它并非如此，從而否定它存在必然性和可能性。這種做法很不可取。 西化還是本土化。這個(gè)問題一直都在折磨著自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來中國的思想家和法學(xué)家，至今仍不疲倦，因?yàn)榉▽W(xué)家們自然是不知疲倦的，他們樂于在選擇之中進(jìn)行告誡。問題的難度在于在有選擇的情況下進(jìn)行選擇，猶豫不決會(huì)導(dǎo)致裹足不前，然而，慎重既使作為一種罪名也比莽撞好得多。正是在這種慎重的時(shí)刻，比較和爭(zhēng)論超過了問題本身，成了一種思維的習(xí)慣和習(xí)慣的樂趣。我們可以分別看一看這種玩味是如何進(jìn)行的：通常，主張西化的學(xué)者會(huì)首先假設(shè)一個(gè)可供描述，易被人們確信的先天狀況，即中國人法律意識(shí)淺薄，傳統(tǒng)的人治思想根深蒂古，且缺乏一整套可供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律機(jī)制。所以在建設(shè)和改革過程中必須大量引進(jìn)西方先進(jìn)的法律制度、法治思想和運(yùn)行機(jī)制，讓形式內(nèi)化為內(nèi)容，使法制與經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展。這使人想起中國近代史中西學(xué)東漸的情形。自不如人，甘拜下風(fēng)。這種誠實(shí)的態(tài)度與文革期間風(fēng)靡的浮夸形成了鮮明的對(duì)比，所以在改革初期，它受到了普遍的贊揚(yáng)和認(rèn)同。法律體系的構(gòu)建也因這樣的呼聲而完全依照西方模式進(jìn)行。然而如此構(gòu)建的法律制度在運(yùn)行中卻經(jīng)常遭受非難。一些由于交易成本過高而被人們回避，一些由于執(zhí)行者的貫徹不利而成為一紙空文，甚至在相對(duì)落后、偏遠(yuǎn)的地區(qū)，法律實(shí)際上還在被習(xí)慣慣例所代替。對(duì)此，人們開始懷疑那個(gè)有待證明的前提，開始懷疑先進(jìn)是否真的能夠直接取代落后。這些置疑給理論界帶來了兩種結(jié)果：一是仍然堅(jiān)持引進(jìn)，但強(qiáng)調(diào)引進(jìn)必須結(jié)合中國的實(shí)際情況；二是強(qiáng)調(diào)本土化，即利用本土的法律資源進(jìn)行創(chuàng)造轉(zhuǎn)化。前者通常被認(rèn)為是妥協(xié)的產(chǎn)物，不具有斗爭(zhēng)性。在西化的呼聲高漲之時(shí)，妥協(xié)一下不致于走向極崐端和反面。這時(shí)，需要刺出一條尖銳的矛，挑戰(zhàn)西化理論的獨(dú)尊地位，而本土化不僅有實(shí)效性強(qiáng)作為后盾，且還易激起人們的民族情緒，所以很快就成為了討論的焦點(diǎn)。北大的蘇力教授在這方面的貢獻(xiàn)是顯著的，他提醒我們注意法律象歷史和文化一樣，源自創(chuàng)制它的人們的生活，并永遠(yuǎn)屬于他們自己。 無疑，本土化理論給我國的法律研究注入一股新鮮血液，它一針見血地指出依照西方模式構(gòu)筑的法律框架與中國的實(shí)際情況之間存在很大的斷裂，并意圖利用這種斷裂對(duì)西化模式進(jìn)行解構(gòu)。當(dāng)然解構(gòu)的意義不在于推翻一種或幾種理論去建立與其相反的理論，而在于使被解構(gòu)的對(duì)象在被懷疑和超越中得到確實(shí)的把握。主張本土化的基本依據(jù)是本土資源的優(yōu)勢(shì)，以及這種優(yōu)勢(shì)得到積極的利用。然而，本土資源的優(yōu)勢(shì)除了實(shí)效性強(qiáng)以外，其他都是在反駁本土資源落后這一前提時(shí)模模糊糊形成的。這種反駁其實(shí)是基于這樣一種邏輯，即正因?yàn)楸就临Y源實(shí)用所以它并不落后；同樣地，西方模式并不見得實(shí)用，所以它也不見得先進(jìn)。這種邏輯在根本上是站不住腳的。現(xiàn)存實(shí)用，就永遠(yuǎn)實(shí)用嗎？本土化重視習(xí)慣慣例，似乎只要是習(xí)慣，只要還發(fā)揮著實(shí)效，就必然符合現(xiàn)實(shí)情況，就可以有效轉(zhuǎn)化。其實(shí)轉(zhuǎn)化不僅意味著國家對(duì)某種習(xí)慣的確認(rèn)，還意味著這種習(xí)慣在其他地方也形成習(xí)慣。在這個(gè)意義上講，本土化的過程和西化的過程沒什么兩樣。只不過，我們往往把對(duì)習(xí)慣的轉(zhuǎn)化看成是改良，而把制度的西化看成是變革罷了。 不管是西化還是本土化，都永遠(yuǎn)是一種方法，一個(gè)過程，而非結(jié)果本身。任何西化模式都不可能一層不變地植根于不同的主體，任何本土化也不可能完全符合中國國情。不應(yīng)只從某事物本身出發(fā)去評(píng)價(jià)該事物，還應(yīng)考慮諸多的限制性條件和影響性因素。事實(shí)上，任何文化的發(fā)展都是緊跟著社會(huì)發(fā)展而進(jìn)行的，都具有社會(huì)選擇因素而不僅僅是其自身的選擇。這就使得這種發(fā)展必定具有歷史的沉積和各種文化融合的痕跡。在現(xiàn)代信息發(fā)達(dá)的條件下，這種痕跡變得越來越明淅，成了發(fā)展本身主要的脈絡(luò)。法律也自然也不例外，你無法分開西化與本土化在現(xiàn)代法治進(jìn)程中是怎樣互動(dòng)的。 改革開放近二十年，取得今天這樣的成就，原因是多方面的。從法律的角度來看，成果雖然并不完全令人滿意，但和以前相比已經(jīng)不可同日而語了。其中當(dāng)然有群眾對(duì)民間法創(chuàng)造的功勞，也不要忘了我國現(xiàn)代法律框架完全是基于西方模式構(gòu)建的。而理論界現(xiàn)在流行的做法是把已經(jīng)取得的成功或預(yù)計(jì)會(huì)取得的成功都?xì)w功于本土資源的利用，民間慣例的創(chuàng)造，把過錯(cuò)都?xì)w在移植西方模式旗下，這就完全忽略了兩者間的互動(dòng)性，遺忘了整合的意義。整合，是中國法治現(xiàn)代化的重要因素，也許我們爭(zhēng)吵的聲音過大，以致于很少聽到，或者，因?yàn)檫@一事實(shí)擺在我們面前顯得過于合理，象真理一樣地赤裸著，赤裸得近乎透明，我們遺忘了。然不管怎樣，現(xiàn)在是我們仔細(xì)聽聽的時(shí)候了�，F(xiàn)在，它已并非妥協(xié)和折衷了，而同樣是在進(jìn)行解構(gòu)，解構(gòu)前兩者，包括他們的爭(zhēng)吵。 田成有 史青
|