法社會學(xué)視野中的法官造法

法社會學(xué)視野中的法官造法 　　內(nèi)容提要：立足于立法中的理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭，分析立法中根深蒂固的缺陷，比較和區(qū)分兩大法系中法官適用法律的不同方法與結(jié)局，系統(tǒng)闡釋司法實(shí)踐中法官解釋和適用法律的幾種狀況，探析法官造法的必然性與限定性。

　　關(guān)鍵詞：立法，造法，自由裁量權(quán)，法官

　　在法治進(jìn)程中，把法律發(fā)展得重心壓在立法上，完全指靠立法機(jī)關(guān)開動立法機(jī)器，出臺、制定或批發(fā)大量的法律、法規(guī)，希冀法官被動、機(jī)械地依賴和服從法律，這是不現(xiàn)實(shí)和不可能的。當(dāng)法官面對法律的漏洞和缺陷時(shí)，他將如何適用法律？是成為機(jī)械運(yùn)用法律的法匠，還是通過法律解釋，自我創(chuàng)設(shè)可適用的法律和規(guī)則？[1]法官能否有一定的自由裁量權(quán)？法官將“法外”因素-帶進(jìn)或“插入”司法中時(shí)，其造法的依據(jù)和局限是什么？這是本文思考的主要問題，本文的寫作方法多少運(yùn)用了法律社會學(xué)[2]和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)[3]的方法，文中有很多不足或偏激之處，敬請各位批評、指正。

　　一、有為與無為：立法中的理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭

　　自近代以來，理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭始終伴隨著人類的發(fā)展。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認(rèn)為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”[4]在這種思想的支配下，17、18世紀(jì)盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規(guī)則采取絕對的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設(shè)計(jì)的結(jié)果，是人類可以駕馭的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，是人類能夠積極、主動擴(kuò)展的策略。只要人類制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關(guān)系都置于法律的調(diào)整之下，構(gòu)建出健全的法律體系，就能規(guī)范和奠定社會秩序。于是乎，西方資本主義國家非常重視立法工作，開動立法機(jī)器，指望通過大規(guī)模的立法活動，作到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，帶動或推動社會的發(fā)展。這種觀點(diǎn)被19世紀(jì)歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學(xué)或法典萬能主義就是這種思想影響的結(jié)果，后來發(fā)展到極端，歐洲大陸國家無不希望制定一部完美的法典，巴不得寫下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預(yù)見一切，簡化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達(dá)42000多條，從那時(shí)開始，國家制定法或法典化極為普遍，法規(guī)的數(shù)量之多，內(nèi)容之龐雜真是令人嘆為觀之。

　　概念法學(xué)秉持理性主義信念，對人類的理性能力和語言力量深信不疑，他們強(qiáng)調(diào)法律的邏輯理性，堅(jiān)持“成文法至上”和“法典之外無法源”。在這種觀念的引導(dǎo)下，構(gòu)建一個(gè)上下之間層次分明，層屬關(guān)系結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹胺�律體系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬物需要法律規(guī)范的東西涵蓋進(jìn)去。成文法體系或法典是“被寫下來之理性”，它不存在任何漏洞，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結(jié)性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計(jì)算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的考量、利益衡量和價(jià)值判斷，法官完全可從一個(gè)“法律體系”中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛[5].

　　進(jìn)入20世紀(jì)后，利益法學(xué)代表人物赫克最早推翻了概念法學(xué)所編造的法律無漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認(rèn)為：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因?yàn)�，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來。”[6]以休謨、托克維爾為代表的經(jīng)驗(yàn)主義更是認(rèn)為“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來的實(shí)踐”[7]立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻不能憑空制造出一切，那種希望制定一個(gè)詳盡無遺的法律制度，創(chuàng)制出一個(gè)嶄新秩序的企圖，是不符合現(xiàn)實(shí)的，它只會加劇現(xiàn)實(shí)的沖突，最終使得法律失卻規(guī)范人事、服務(wù)人世的功用與價(jià)值。他們主張，法律的重心不在立法而在司法，不在于書面上的法律規(guī)定得如何漂亮，重要的是法律在現(xiàn)實(shí)社會中的運(yùn)用和實(shí)踐[2].

　　順著這種思路，他們主張法治應(yīng)當(dāng)允許并且推崇對法律的目的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的結(jié)論，在適用法律時(shí)不能僅以書本上的法律為限，重要的是要認(rèn)識法律所涉及的利益和目的，在正義的天枰上對它們進(jìn)行衡量，最后達(dá)到某種平衡。當(dāng)實(shí)在法不清楚，或者當(dāng)立法者不能按法律的要求審判案件時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)正義與公平的觀念進(jìn)行審判，根據(jù)其個(gè)人主觀意志理解和創(chuàng)造法律，將自己的愿望、目的和價(jià)值“插入”法律之中，說白了法官應(yīng)當(dāng)擁有較大的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有司法造法的功能，法官不僅運(yùn)用法律條文，而且可以自由探求生活中的“法”，從法律之外，發(fā)現(xiàn)社會生活生成的“活法”。

　　現(xiàn)代以來，中國持續(xù)的反傳統(tǒng)、革命情結(jié)、戰(zhàn)略設(shè)計(jì)都帶有一點(diǎn)過分迷信和推崇理性主義的味道，從依法治國到依法治鄉(xiāng)的提出，從府推進(jìn)型法治的實(shí)施，從立法過分膨脹的勢頭中，從無法可依到現(xiàn)在齊全完備的法律體系，從“無法無天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而輝煌，我們充分體會到了理性主義法治的主導(dǎo)性和影響性。當(dāng)今法治社會，低估立法的作用都是說不過去的，法治國家需要立法機(jī)關(guān)制定或出臺更多更好的法律，司法機(jī)關(guān)在適用法律的過程中也希望有法可依，有“具體、明確、肯定”的法律可循。但是，本文更為強(qiáng)調(diào)一種觀點(diǎn)，以立法為中心的思路應(yīng)當(dāng)被以司法為中心所替代，或者說司法更是法治建設(shè)的中心和重點(diǎn)[8].

　　二、主動與被動：兩大法系中法官的有為與無為

　　如前所述，在理性主義思想的支配下，探求法律的意義就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官適用法律的過程是通過三段論的邏輯推論獲得判決，法官必須嚴(yán)格按照三段論作邏輯推演，忠實(shí)或服從與法律，嚴(yán)格依法辦案[9]，法官只能被動適用于已存在的法律，不能自由心證，不能造法，法官的一切執(zhí)法活動均應(yīng)以立法者已有的意思表示為依歸，不允許隨意變更或增減法律的意思，否則就是“逾份”，就是“越權(quán)”，使法律適應(yīng)已經(jīng)變化了的社會需要，這是立法機(jī)關(guān)的事，只有待立法的不斷完善，通過立法途徑才能解決。法律以外的一切因素，包括政治、經(jīng)濟(jì)、社會、道德及當(dāng)事人利害關(guān)系，均屬“邪念”，都應(yīng)一概予以排除，法官好比自動售貨機(jī)，他所能起到的作用就是擔(dān)當(dāng)好一個(gè)規(guī)范的簡單套用者的角色，誠如拿破侖所期許的，法律可以變?yōu)楹唵蔚膸缀喂�式，任何一個(gè)能識字并能將兩個(gè)思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。從這個(gè)意義上講，法院的判決只能是法規(guī)的翻版，法官也只能是宣告或重復(fù)法規(guī)語言的嘴巴[10]，是一個(gè)必須嚴(yán)格接受法律效力的拘束的沒有意志的生靈，或者說法官不過是一種“自動適用法律之機(jī)械”，判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”。而所謂的法治就是要求法官嚴(yán)格按照立法機(jī)關(guān)制定的法律來實(shí)施治理社會關(guān)系的職能。

　　這種理念或者說司法模式在大陸法系[11]的國家以及我國，能被大多數(shù)人接受或信服。理由很簡單，由人的本性所決定，人有惡的方面，人有感情色彩，人們總希望“法治優(yōu)于一人之治”，由立法機(jī)關(guān)制定一個(gè)不具有任何感情色彩，對人人都一致和平等的規(guī)則來制約人的欲望，這是我們?nèi)祟惖睦硐�，是法治社會的追求，法官及其政府官員只有嚴(yán)格依照成文的法律而不是自己頭腦中想象的“法外之法”才能避免其濫用手中的權(quán)力，才能實(shí)現(xiàn)真正的法治，法律的性質(zhì)和地位決定了法律不容許在實(shí)踐中因人、因事而異，進(jìn)行人為的改變與變異。

　　但是現(xiàn)實(shí)生活中的法官能作到嚴(yán)格的規(guī)則之治嗎？立法真的能成為萬能的主宰嗎？

　　早在古希臘時(shí)，柏拉圖就提醒到：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個(gè)性的差異，人類事務(wù)無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則�！盵12]亞里士多德也意識到了人類預(yù)見力和表達(dá)力的有限性以及法律的這種特殊性。他說道：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明；在獨(dú)特的案件中法律常常不能做到公正�！盵13]到了現(xiàn)代，美國著名大法官、法學(xué)家卡多佐先生對法律的確定性更是持否定態(tài)度，他說到“這聲音很崇高，說得也很漂亮精細(xì)；但是，這從來也不過是部分的真實(shí)�！� 他承認(rèn)“隨著歲月的流逝，隨著為越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因?yàn)槲乙呀?jīng)漸漸理解它是不可避免的。我已經(jīng)漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律�！彼�表示“沒有一個(gè)有生機(jī)的法律制度可以通過這樣一個(gè)過程得以演進(jìn)，也沒有一個(gè)名副其實(shí)的高級法院的法官-只要還配得上他的職務(wù)-會如此狹隘地看待他任務(wù)的功能。如果這就是我們的全部天職，那么我們對它就不會有什么智識上的興趣……”[14]顯然，卡多佐認(rèn)為法官不可能完全成為一個(gè)表達(dá)立法者意圖的工具，也不可以固守一切過去性的創(chuàng)造。著名法學(xué)家盧埃林也堅(jiān)持這種理論，他認(rèn)為，法律只是死的文字，“一條特定法律的意義，要在考察活的現(xiàn)象-行為-以后，才能表現(xiàn)”[15].因此“法律的中心不僅是法官對有關(guān)的普通人發(fā)生影響的作為，而且任何國家官員以官方的資格所作的行為也是法律的中心”。他把這種理論發(fā)揚(yáng)光大，主張-所謂法律是指一系列單個(gè)判決而言；昨天的法律沒有拘束法官今天判案的力量，同樣，今天的判決也不能拘束明天處理性質(zhì)相同案件的法官�！皬默F(xiàn)實(shí)主義來說，法律在這種情況下不是一個(gè)，而至少是三個(gè)”。[16]

　　在經(jīng)驗(yàn)主義、現(xiàn)實(shí)主義甚至后現(xiàn)代主義[17]看來，任何法律概念、法律術(shù)語及其規(guī)則都不可能被表述得完美無缺、明白無誤，它總是或多或少地會存在某些不完善或缺陷，存在某種程度上的不明確或不確定，存在某種程度上的爭議[18].這樣的道理可歸納為，立法者立法時(shí)的預(yù)見力和表達(dá)力是有限的。在制定法律時(shí)，立法者是人不是神-它無法預(yù)見和窮盡所有的可能和變化。立法者不可能處處都思慮周全，另外，立法者在立法時(shí)，他不可能將其預(yù)見到的東西在立法上完全表現(xiàn)出來。法律永遠(yuǎn)不可能達(dá)到“邏輯自足的”境界，法律一直有，以后還會有這樣或那樣的缺陷；法律一旦規(guī)定，便具有相對的穩(wěn)定性。它無法完全涵蓋和窮盡運(yùn)動與變化著的社會行為及其現(xiàn)象，無法完全與運(yùn)動和變化著的社會存在以及社會意識相吻合。法律的滯后性使得任何法律都不可能突破當(dāng)時(shí)歷史條件所限，對今天或者明天的社會行為及其現(xiàn)象作出完全的預(yù)見和規(guī)范[19]；司法過程不可能是一部自動售貨機(jī)，只要投進(jìn)一定的事實(shí)便能產(chǎn)生應(yīng)適用的法律規(guī)則和裁判的結(jié)果；更為可怕的是，人類制定的法律有可能是“惡法”。如果惡法只代表了少數(shù)人的利益，如果我們的法官只知道機(jī)械地適用法律，而且是適用這些該死的“惡法”，其效果和破壞力就可想而知了。

　　因此，在司法實(shí)踐中，法官是接受僵死的規(guī)則來限制自己，還是主動創(chuàng)造規(guī)則來改變社會，是以追求法律的價(jià)值為目標(biāo)，還是盲從于做法律的奴隸，就成為考驗(yàn)人類智慧的一個(gè)焦點(diǎn)，成為兩大法系法官適用法律時(shí)可能會持的兩種不同的理念以及將會出現(xiàn)的兩種不同結(jié)局。本文的基本看法是，指望立法機(jī)關(guān)頒布一個(gè)涵蓋一切問題的法律規(guī)則體系并以此來解決一切問題是不可能的，企盼立法者為法官制定一個(gè)完美無缺的包攬解決一切糾紛的法律體系，這是夢想[20].以所謂我們不屬于英美法系為理由，回避、搪塞中國法官沒有造法的功能是不現(xiàn)實(shí)的，無論什么法系的法官，面臨的問題總是相同的，公正、平等地解決糾紛是法官的基本職責(zé)。在刑法中，受罪刑法定原則的限制，刑事法官只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定來認(rèn)定犯罪，而不能超越法律的規(guī)定，這是基本的，而在民事案件中，法官解決糾紛時(shí)不應(yīng)一味追求死板、呆滯的書面之治，而應(yīng)根據(jù)個(gè)體的多樣性，適應(yīng)人類活動的復(fù)雜性，給予法官一定的自由裁量權(quán)。

　　三、擴(kuò)張與限制：司法實(shí)踐中法官造法的兩難選擇

　　我們繼續(xù)進(jìn)行深討，在法律適用的過程中存在著三種可能性，一是有可適用的法律規(guī)范-而且這一規(guī)范是具體、明確和肯定的，當(dāng)出現(xiàn)這種情況時(shí)，法官必須執(zhí)行嚴(yán)格的規(guī)則主義，對號入座，依法辦事；二是沒有可適用的法律規(guī)范，比如法律存在空白，法律規(guī)定含糊不清，法律之間相互矛盾；三是有可適用的法律規(guī)范-但這一規(guī)范有問題、有缺陷，如果法官“硬性”適用，就將與社會正義相背離。當(dāng)出現(xiàn)第二種和第三種情況，法官該如何辦呢？法官如何從不完善的、有缺陷的法律體系中為具體案件找到適當(dāng)?shù)姆�律理由，如何在有缺陷的法律體系中將糾紛解決好呢？

　　矛盾的解決不能用取消矛盾的方法來實(shí)現(xiàn)，消解立法與司法二者之間的緊張關(guān)系，必須以能動的司法來化解這種緊張關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)正義。

　�。ㄒ唬�、關(guān)于法律漏洞的解決

　　在法律適用的過程中，法官如果發(fā)現(xiàn)法律沒有明文規(guī)定，此種狀況我們暫且稱為法律缺乏或者法律漏洞，當(dāng)面臨這種狀況時(shí)，需要法官對相關(guān)的法律規(guī)定或規(guī)則，對有“缺乏”或“漏洞”的法律規(guī)定進(jìn)行推論或解釋，發(fā)掘或引申出相應(yīng)法律規(guī)定或規(guī)則的深層含義和隱含意思，消除法律的“缺乏”，填補(bǔ)法律的漏洞。

　　有人絕對不同意這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，法官如碰到這種情況，其辦法是應(yīng)當(dāng)把“球”踢給立法機(jī)關(guān)，這顯然不是唯一的、最佳的解決辦法，因?yàn)�，立法機(jī)關(guān)過多地修改法律必然會損害法律的價(jià)值，在現(xiàn)實(shí)生活中，因既得利益集團(tuán)的阻撓，因立法步驟的緩慢和麻煩，因社會轉(zhuǎn)型的不確定因素增加，完全指望通過更新立法的內(nèi)容來獲得司法公正是不現(xiàn)實(shí)的，可以說，指望立法者制定的法律規(guī)范-不但在現(xiàn)在-而且在將來都能正確地對應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活的每一類關(guān)系，這簡直需要像神一樣有無限智慧和完美德性的立法者，否則，以人的有限的認(rèn)知理性，是無法把握住現(xiàn)在和將來所發(fā)生的一切？

　　本文所持的立場是-必須把眼光放在司法本身上-必須重視研究法官立法的可能性和必要性，我們的理由如下。

　　從理論上說，社會中出現(xiàn)的沖突與糾紛如果得不到及時(shí)解決，那么社會機(jī)體就會潰爛，若要有一個(gè)健康的、文明的社會，就必須讓每一個(gè)沖突與糾紛都得到及時(shí)、合理的解決，指望立法機(jī)關(guān)盡快拿出一個(gè)“包醫(yī)百病”的法律，是不現(xiàn)實(shí)的也是沒有必要的。法院是解決社會沖突與糾紛的最主要、最權(quán)威、最公正的機(jī)構(gòu)，是解決糾紛的最后一道屏障，到法院訴訟是解決社會沖突與糾紛的最強(qiáng)有力、最常用的途徑，法院審判的本質(zhì)在于解決各種社會沖突與糾紛。所以，法官對社會中出現(xiàn)的各種沖突和糾紛，本身就負(fù)有神圣的不可推卸的責(zé)任。作為法官，他不能因?yàn)榍啡币?guī)范而將其解決糾紛的職責(zé)擱置一邊，在成文規(guī)范完全欠缺或者較少的情況下，法官不能毫無作為。

　　我們設(shè)想一下，當(dāng)當(dāng)事人把糾紛提交到法院，而法院竟以沒有法律規(guī)定為依據(jù)，或法律存在漏洞而駁回訴訟，這將對當(dāng)事人和社會有著多么不利和負(fù)面的影響。在法律漏洞成為不可避免的情況下，法官造法很有必要，否則，法官在大量糾紛面前束手無策，大量的社會沖突與糾紛得不到解決，這樣的法院和法官多少是令人失望的，而民眾一旦對法律的失望是通過對法院的失望表現(xiàn)和宣泄出來，這種危害就有可能擴(kuò)大和加劇。所以，拉倫茨先生認(rèn)為，不得拒絕審判的法官，無論如何有義務(wù)去解釋法律，并且在法律有漏洞時(shí)，有義務(wù)去補(bǔ)充它，德國學(xué)者科因也指出，如果一個(gè)起訴的請求權(quán)的基礎(chǔ)事實(shí)未為立法者所考慮到，那么，法院固然可以以該訴不能獲得法律依據(jù)為由，予以駁回，但它可能因此違反正義和衡平裁判的義務(wù)，法律存在和法院存在的意義淡然無存[21].我贊同一些學(xué)者的看法，現(xiàn)代社會中的法院不能躲在抽象的法律公正的詞語后面無所作為，當(dāng)社會沖突與糾紛提到法官面前時(shí)，法官不能推說它無能為力，把“球”踢給立法機(jī)關(guān)，“通過司法實(shí)現(xiàn)正義”不是一句空洞、漂亮的口號，法院、法官必須對自己職業(yè)的艱巨性和高貴性有所認(rèn)識，有所作為，否則它就會喪失社會的合法性基礎(chǔ)。

　　那么，法官該如何造法呢？

　　這讓我想到了德沃金和丹寧的觀點(diǎn)，德沃金認(rèn)為，法律并非僅僅是指規(guī)則系統(tǒng)，法律還包含原則與政策，也就是說法律除了規(guī)則之外，還有隱藏在規(guī)則背后的原則和政策，所以，法官在適用法律的過程中，更要善于發(fā)現(xiàn)隱含在規(guī)則背后的內(nèi)容，即所謂的“隱含法律”[22].這些“隱含法律”可能是一些抽象的原則，也可能是一些不言而喻的事實(shí)，也可能是一些經(jīng)過合理推理的結(jié)論，只有發(fā)現(xiàn)了這些“隱含法律”，法官才能夠清晰地分辨哪些案件是類似案件，哪些案件是非類似案件，從而達(dá)到相同情況相同對待的基本要求。如他所言，法官追求法律的整體性就象多名作者創(chuàng)作一部系列小說一樣，每一位作者都力圖做到使作品如一位作者所著。法官在理解和適用法律時(shí)，也應(yīng)采用系列小說的思維方法去思考，他應(yīng)該把以前的決定看作是他必須解釋和延續(xù)的一部長篇小說的一部分，從完整性的角度，以自身的理論知識和價(jià)值觀念為基礎(chǔ)，做出盡可能正確與合理的判斷。丹寧針對法官碰到的這種情況是這樣引導(dǎo)的“法官不要按照語言的字面意思或句子的語法結(jié)構(gòu)去理解和執(zhí)行法律，他們應(yīng)該本著法律語言詞句背后的立法者的構(gòu)思和意圖去行事。當(dāng)他們碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞名的情況時(shí)，他們就要靠尋求立法機(jī)構(gòu)所要取得的效果的方法來解決這個(gè)問題，然后他們再解釋法規(guī)，以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。這意味著他們要填補(bǔ)空白，要理直氣壯地、毫不躊躇地去填補(bǔ)空白”[23].

　　最高人民法院公報(bào)在1999年4期收入的《田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證行政訴訟案》，負(fù)責(zé)審理該案的北京市海淀區(qū)人民法院在判決書中認(rèn)為：“在我國目前情況下某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議不是民事訴訟而是行政訴訟。盡管中華人民共和國行政訴訟法第25條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是，為了維護(hù)管理相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團(tuán)體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告適用行政訴訟法來解決他們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定。”“本案被告北京科技大學(xué)是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田永訴請其頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證，正是由于其代表國家行使對受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書學(xué)位證書的行政權(quán)力時(shí)引起的爭議，可以適用行政訴訟法予以解決。”此案的判決可以看成是我國法官按照法律的原則和精神進(jìn)行判案，并以此克服條文僵化機(jī)械保守傾向的例子。在本案中，法官通過精巧的法理論證既規(guī)避了法條的缺陷，又維護(hù)了法律的原則，同時(shí)，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)了法的正義，這可看成是法官自由裁量權(quán)的正確行使[24].

　　法官是個(gè)具體的人，在執(zhí)法的過程中不可避免地要體現(xiàn)價(jià)值判斷[25]，因?yàn)槿祟惒皇菫橐?guī)范而規(guī)范的。法官在適用法律的過程中，已經(jīng)不可能被動、消極地理解外顯的法律，有時(shí)必須“與時(shí)俱進(jìn)”地積極闡釋和挖掘法的真諦。法官適用法律的創(chuàng)造性價(jià)值體現(xiàn)在：其一是補(bǔ)充法律漏洞；其二規(guī)避惡法的存在；其三實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。在司法實(shí)踐中，法官積極地闡釋挖掘法的真諦往往是通過以下幾種辦法來完成他的創(chuàng)造性工作，第一，依據(jù)憲法的精神來解釋和補(bǔ)充[26]；第二，依據(jù)法律中的基本原則進(jìn)行解釋和補(bǔ)充[27]；第三，依據(jù)立法的目的和精神進(jìn)行解釋和補(bǔ)充[28]；第四，依據(jù)公共決策進(jìn)行解釋和補(bǔ)充[29].可見，法官適用法律是對未顯現(xiàn)法律的“重構(gòu)”，是在“整體性”法律既定的框架下和范圍內(nèi)，對法律進(jìn)行深層次的、建設(shè)性的詮釋與發(fā)現(xiàn)。

　�。ǘ�）關(guān)于法律沖突的解決

　　消除法律的沖突或抵觸，對互相矛盾的法律規(guī)定或規(guī)則進(jìn)行選擇，有時(shí)可以依靠形式推論或邏輯分析，比如下位法服從上位法，普通法服從根本法，一般法服從特別法來加以解決。但有時(shí)還要訴諸于法目的理性及價(jià)值理性，要依靠目的考量、利益衡量和價(jià)值判斷與選擇[30].以法國為例，19世紀(jì)以來，法國雖然經(jīng)歷了幾個(gè)不同的政治制度，但民法典基本沒有多大變化，法典雖然沒有變化，但執(zhí)行法典的法官們在理解法律的內(nèi)容時(shí)卻靜悄悄地發(fā)生了變化，這些變化無不是法國的法官們在適用法律時(shí)，對昔日的法律進(jìn)行了巧妙的、善意的“偷梁換柱”。

　　為了說明司法中法官們“偷梁換柱”的慣性與德性，我選取一個(gè)大家都較為熟悉的全國頗有影響的首例二奶持遺囑與原配爭遺產(chǎn)案來進(jìn)行討論。

　　被告瀘州市納溪區(qū)人蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結(jié)婚，婚后感情甚好。1996年，黃永彬認(rèn)識了原告納溪人張學(xué)英，并與張同居，后黃于病危時(shí)留下遺囑將其財(cái)產(chǎn)分兩部分，一份留給妻子，另一份給與其同居的張學(xué)英。丈夫死后，由于妻子拒絕分配財(cái)產(chǎn)，“第三者”遂將“原配夫人”推上被告席，依據(jù)《繼承法》第十六條 “公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”，請求法庭判給其按遺囑應(yīng)得的6萬元。此案經(jīng)瀘州市納溪區(qū)法院兩次開庭審理后，于2001年11日開庭宣判， 瀘州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)定公證無效，并直接引用《中華人民共和國民法通則》第七條關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益的規(guī)定，認(rèn)定黃永彬立下的給張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)遺贈無效，一審判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。在本案中，雖然《民法通則》第58條中規(guī)定的七種無效民事行為中，并未包括“違反社會道德”一項(xiàng)，納溪區(qū)人民法院的法官顯然在這里進(jìn)行了“偷梁換柱”，對《民法通則》作了擴(kuò)大化解釋，認(rèn)定公證無效。法官在此所依據(jù)的原則為《民法通則》第七條關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益的規(guī)定，推翻了具體法律即《繼承法》第16條之規(guī)定。

　　在該案或更多的民事案子中，我們注意到，法官們已經(jīng)不是簡單地對號入座、依法辦案了，現(xiàn)實(shí)生活中的法官們在自覺和不自覺地將自己愿望和目的“插入”到制定法中，也就是說將法官的主觀因素變形、轉(zhuǎn)嫁到法律中[31]，從法社會學(xué)的觀點(diǎn)看，這種現(xiàn)象聽起來很恐怖，但又是避免不了的，因?yàn)榉ü僭诮鉀Q一個(gè)糾紛時(shí)，涉及到的因素非常復(fù)雜和眾多，如法律的文字、邏輯、立法目的、利益平衡、風(fēng)俗習(xí)慣、社會議論和其他與相關(guān)社會因素等等，顯然，在進(jìn)行具體的判決時(shí)，不同法官的知識背景、法學(xué)理論、生活常識、政策風(fēng)向等等構(gòu)成了法官進(jìn)行判決時(shí)加以考慮或利用的“資源”。當(dāng)法官究竟作出何種解釋和判決時(shí)，只能依據(jù)他對各種資源的使用情況來平衡，在這里，絕對客觀的、公正的解釋或判決是不存在的，有的只是相對合理的解釋與判決。

　　波斯納認(rèn)為，事過境遷，法官尋求法律解釋客觀性努力是白費(fèi)的，法官不可能與立法者在同一立場上理解法律。在解釋中有許許多多的因素控制著解釋者，文化、時(shí)間、地域等等都將成為影響法律解釋的“變量”，他舉例說 “當(dāng)一個(gè)人閱讀他多年以前寫的什么東西時(shí)，有時(shí)他也許會有另外一個(gè)人的感覺，這時(shí)他的想象重構(gòu)也許會失敗。”[32]特別是解釋者關(guān)于共同生活的背景，共同文化傳統(tǒng)，價(jià)值觀念，信仰等諸多不同，通過法律解釋來重構(gòu)法律-即尋求

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