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評羅爾斯的規(guī)則功利主義懲罰思想
評羅爾斯的規(guī)則功利主義懲罰思想 摘要：在人類歷史的大多數(shù)時間里，對法律懲罰正當性的證明源自兩種理論分野，一是主張正義和應得的報應主義，一是主張社會利益最大化的功利主義。在《規(guī)則的兩個概念》一文中，羅爾斯提出了一種關(guān)于法律懲罰的混合理論，他首先對懲罰的制度層面和實踐層面進行區(qū)分，在此基礎上分別從兩個層面對懲罰進行證明，認為懲罰的制度層面可以用功利主義進行證明，實踐層面可以用報應主義進行證明。這樣他就調(diào)和報應主義與功利主義在懲罰證明上的沖突。但是，由于規(guī)則功利主義自身的缺陷，也由于羅爾斯本人對傳統(tǒng)報應主義、功利主義認識的局限以及對法官和立法者之間界限的劃分的理想化，這種調(diào)和的努力被證明是失敗的。 關(guān)鍵詞：懲罰、報應主義、規(guī)則功利主義、功利主義 一、引言 長久以來，法律懲罰的正當性根據(jù)何在？換句話說，國家懲罰一個罪犯的依據(jù)是什么，我們?yōu)槭裁磻土P？這個問題令法學家和哲學家們冥思苦想而仍困惑不解。在1955年“規(guī)則的兩個概念”一文中，羅爾斯寫道： 懲罰問題一直是一個令人困惑的道德問題。關(guān)于懲罰的困惑不在于人們在懲罰是否具有正當性上持有不同意見……很少有人完全拒絕懲罰……困難在于如何證明懲罰的正當性：道德哲學家們?yōu)榇诉M行了各種各樣的爭論，提出了各種各樣的理論，但沒有一種理論獲得普遍的接受，沒有一種理論能夠遠離嫌惡。[i] 羅爾斯為什么對懲罰的正當性問題感到如此困惑呢？ 在人類歷史的大多數(shù)時間里，對法律懲罰正當性的證明源自兩種理論分野，一是主張正義和應得的報應主義，一是主張社會利益最大化的功利主義。兩種理論看起來水火不容、誓不兩立。功利主義把報應主義描述成一種非理性的直覺反應，是復仇情感的發(fā)泄，因此否認它的道德地位。早在古希臘時期，在這場爭論伊始，柏拉圖就指出： 在懲罰行為不當者的時候，除非是像野獸一樣盲目復仇，人們并不關(guān)心這個行為不當者過去所犯的錯誤，或者依據(jù)它過去所犯錯誤對它施加懲罰。一個理性的人不能根據(jù)行為不當者過去所犯罪行來施加懲罰，畢竟覆水難收，他所要考慮的是未來，是如何防止行為不當者再次犯罪，或者通過施加懲罰的場面，防止其他人犯同樣的錯誤。[ii] 報應主義則指出，功利主義因為忽視了正義原則，不管功利主義的懲罰對社會多么有益，那么結(jié)果是導致各種各樣不公正的懲罰。維斯特馬克在《道德理念的起源與發(fā)展》一書中對功利主義進行了批評，他說：“那些試圖實現(xiàn)功利主義所要追求的所有懲罰效果的人，不僅在功利主義理論的反對者看來，而且可能在功利主義理論的堅決擁護者看來，他們比懲罰的罪犯更具有罪惡性�！盵iii] 正是在報應主義與功利主義各執(zhí)一端的爭論里，包括羅爾斯在內(nèi)的很多學者試圖化解這種困惑。他們把建構(gòu)一個規(guī)范性的懲罰理論視為自己的使命。這種規(guī)范性理論能夠包納一切可能性，但這種規(guī)范性理論是否可能呢？在功利主義與報應主義思想之外，一些學者提出了自己的見解，認為，報應主義與功利主義各有一定道理，一個關(guān)于懲罰的正當性的理論應是兩種理論的混合版，即把二者綜合起來，在兩種理論之間搭建一座橋梁，把強調(diào)過去與強調(diào)現(xiàn)在、強調(diào)正義與強調(diào)共同體的善的主張加以調(diào)和。顯然，這些理論嘗試是一種中間路線，它們把兩種理論之間的巨大差異看作是勞動分工的不同。這種混合理論的代表人物是羅爾斯。羅爾斯對法律懲罰問題的認識主要體現(xiàn)在《規(guī)則的兩個概念》一文中。 二、羅爾斯在《規(guī)則的兩個概念》中的認識 《規(guī)則的兩個概念》一文發(fā)表于1955年第1期的《哲學評論》。這篇文章一經(jīng)問世，就引起了學界的極大關(guān)注。這不僅因為羅爾斯在這篇文章中提出了一種關(guān)于法律懲罰的混合理論，而且他的證明思路也大大不同于以往學者們的研究進路，他的思路是首先對懲罰的制度層面和實踐層面進行區(qū)分，在此基礎上分別從兩個層面對懲罰進行證明。 什么是懲罰（制度層面）？羅爾斯認為，一個人不論什么時候被依法剝奪了作為一個公民所享有的一些正常權(quán)利，那他就是接受了懲罰；當然懲罰的前提是他觸犯了法治，這種觸犯要依據(jù)法律的正當程序、通過審判來確認，而對權(quán)利的剝奪要由國家公認的法律權(quán)威機構(gòu)來實施；同時，法治要明確說明什么是犯法行為，對這種犯法行為應該適用什么刑罰；法院要嚴格解釋法律，法律的公布實施在時間上要先于犯法行為的發(fā)生。[iv] 顯然，羅爾斯所說的法律懲罰外延很廣泛，泛指由國家根據(jù)法律正當程序而施加于罪犯身上的所有可能的處罰，相當于刑事懲罰。這種懲罰不包括學校對學生、家長對子女實施的具有教育意義的懲罰。 羅爾斯對傳統(tǒng)的懲罰理論是如何認識的呢？對于報應主義，羅爾斯認為，在報應主義者看來，“懲罰的正當性根據(jù)在于惡行應當受到懲罰。一個做了壞事的人受到相應的懲罰，這在道德上是恰當?shù)�。一個刑事罪犯在犯罪后就應當給予懲罰，刑罰的輕重取決于他犯罪行為的邪惡程度�！盵v] 那什么是功利主義的刑罰觀呢？羅爾斯認為，所謂功利主義的刑罰觀是指：“過去的就讓它過去了。對于當下的決定而言，只有未來的結(jié)果才是重要的。懲罰正當性的證明與它所能帶來的可能結(jié)果有關(guān)，結(jié)果是懲罰可以作為維持社會秩序的一種機制。…如果懲罰能夠有效促進社會的最大利益，那它就是正當?shù)模粗�，它就是不正當�(shù)��！盵vi] 需要注意的是，羅爾斯所講的報應主義強調(diào)犯罪行為的惡性，并根據(jù)惡性決定刑罰的輕重；而一般報應主義關(guān)注罪犯的犯罪行為給受害人所造成的傷害，并根據(jù)傷害、罪犯的責任和應得性決定一種比例懲罰。 顯然，在羅爾斯看來，報應主義與功利主義之間存在沖突。報應主義強調(diào)只有犯罪才應該得到懲罰，而功利主義認為，是否懲罰則取決于懲罰能否促進社會的利益。兩者之間的沖突突出體現(xiàn)在如何對待無辜者上。根據(jù)功利主義，如果懲罰一個無辜者會帶來社會的穩(wěn)定，那無辜者就可以成為國家利用的手段，國家可以懲罰無辜者；在報應主義看來，無辜者絕對不能受到懲罰，因為他沒有犯罪，也就不應該得到懲罰。 那么，如何解決報應主義與功利主義之間的沖突呢？羅爾斯認為，在懲罰的正當性證明問題上，兩種理論事實上回答了不同的問題，確切說，回答了不同層面的問題。在“規(guī)則的兩個概念”一文中，羅爾斯寫道：“必須在所應用和實施的規(guī)則體系與該規(guī)則體系指導下的具體行為之間做出區(qū)分。對于規(guī)則而言，功利主義的考慮是合適的；對于具體規(guī)則在具體個案中的適用而言，報應主義的考慮是合適的�！盵vii]也就是說，功利主義是從懲罰制度本身出發(fā)來證明懲罰的正當性；而報應主義則從具體的懲罰個案出發(fā)來證明懲罰的正當性，比如說，對一個具體犯罪行為應該根據(jù)罪行的輕重而施加相應程度的刑罰。 羅爾斯對此作了進一步的解釋，認為立法者與法官在懲罰正當性的證明中扮演了不同的角色。也就是說，制定懲罰制度的立法者，考慮的是共同體的善；把懲罰制度的規(guī)則適用到具體個案中的法官，依據(jù)法律規(guī)定和犯罪人的罪行做出懲罰，并宣告無辜者無罪。他說： 法官和立法者站在不同的立場，從不同的角度看待懲罰：一個關(guān)注的是過去，一個關(guān)注的是將來。法官本人對懲罰的證明似乎像報應主義的觀點；立法者本身對懲罰的證明似乎像功利主義的觀點。兩種觀點都有一個情境……那么，一旦人們發(fā)現(xiàn)這些觀點是承擔著不同職責、在不同的辦公室里的人們，在不同的情境下談論刑法（刑法是由規(guī)則體系組成）時，最初的迷惑就會得到澄清……，把兩種觀點適用于不同的情境，是個由來已久的策略，根據(jù)這個策略，就會對兩種觀點加以調(diào)和。[viii] 可見，在羅爾斯看來，法官和立法者站在不同的立場上，用不同的眼光審視問題：一個關(guān)心的是過去，另一個關(guān)心的是未來。法官所做的，就其本身來講，可以用報應主義的觀點來證明是正當?shù)�；立法者所做的，就其本身來講，可以用功利主義的觀點來證明是正當?shù)摹?/p> 就這樣，依據(jù)解決不同層面的問題，適用于不同的場域，或者說，在不同的時間段上，羅爾斯把報應主義與功利主義兩種截然不同的懲罰理論進行了調(diào)和。顯然，根據(jù)羅爾斯的觀點，比之具體個案的法律適用，法律是主要的；比之法官的作用，立法者的作用是主要的。相應地，由于把報應主義放在次要的位置上，這種混合理論從根本上說是功利主義的。 羅爾斯的觀點值得商榷。 首先，羅爾斯對報應主義所做的解釋是站不住腳的。他認為，報應主義并不必然關(guān)心作為制度的懲罰的正當性問題，報應主義關(guān)心的是作為個案的具體懲罰的正當性。他寫道：“作為一種制度，法律機器的根本目的在于建立和保持道德惡行與其造成傷害之間的相當性，一個報應主義者會這樣主張嗎？當然不�！盵ix]但是，報應主義者卻確實在關(guān)注作為制度的懲罰的正當性問題，并非對此視而不見。事實上，報應主義對懲罰的證明是在總體上進行的，而非僅在具體個案的層面上進行。如果作為制度的懲罰缺乏道德基礎的話，報應主義怎么會斷言懲罰的輕重應該與侵害人給受害人造成的傷害成比例呢？也就是說，為什么還會主張罪刑相當呢？依據(jù)報應主義，懲罰之所以得到證明，不僅在于一個罪行應該根據(jù)其罪行的大小得到相應的懲罰，而且，作為制度的懲罰的正當性在于它所具有的道德基礎，也就是說作為懲罰的制度在邏輯上與社會道德原則是一致的，而這些社會道德原則并沒有把威懾或者未來效果作為懲罰制度的首要原則。這樣看來，羅爾斯斷言報應主義者忽視了對制度層面懲罰的證明問題，是有問題的。 其次，羅爾斯對功利主義的認識也是有問題的。他說：“在懲罰只能施加于法律的觸犯者這點上，功利主義者是持贊同態(tài)度的�！盵x]其言下之意，報應主義者認為，一個受到懲罰的人，必須要有罪過，功利主義者對報應主義者的這個觀點也是持相同立場的。另外，在他看來，功利主義者會認為，不管一個官員是否相信懲罰會帶來良好社會效果，他都不應該擁有實施懲罰的自由裁量權(quán)力。[xi]當然，這是規(guī)則功利主義的觀點而不是行為功利主義的觀點。在一個奉行規(guī)則功利主義的社會，羅爾斯的主張應該會如愿以償?shù)�。這樣一來，那種認為功利主義會在特定情形下懲罰無辜者的反對意見就不攻自破了。因為按照羅爾斯的邏輯，功利主義不能為了社會福利的最大化而侵犯無辜者的權(quán)利。進一步說，在羅爾斯看來，從長遠看，侵犯無辜者的權(quán)利并不會帶來好的社會效果。如他所說：“如果一個人把懲罰制度的實際運作描述成懲罰無辜者的制度，那這種制度就蘊含著巨大的風險，顯然，這種制度不會促成有益目的的實現(xiàn)�！盵xii]而事實上，功利主義者對懲罰不會作出如羅爾斯這般的證明。 第三，羅爾斯把法官與立法者之間界限的劃分過于理想化了。事實上，法官在量刑時有相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)力，特別是在英美法系國家，法官甚至可以造法，其自由裁量權(quán)力是相當大的。這么看，立法者與法官之間的界限是很模糊的，而不像羅爾斯想像的那樣，界限清晰，法官負責向后看，立法者負責向前看。司法實踐表明，法官在適用懲罰時不僅向后看，也向前看。[xiii]需要注意的是，當法官給犯罪人處刑時，法官一般擁有相當?shù)牟昧孔杂珊突匦嗟�。這樣法官和立法者之間的界限就是模糊的。 綜上，羅爾斯試圖在報應主義與功利主義之間作出一種調(diào)和，他做了，但是這種調(diào)和并不成功。但是，羅爾斯對制度與實踐的劃分非常重要，對于懲罰問題的研究富有啟發(fā)意義，其后的哈特以及苯等學者都順延了他的這種論證思路。[xiv] 三、對規(guī)則功利主義懲罰觀的進一步分析 羅爾斯在1971年出版《正義論》，標明他是康德道義論的繼承者。他在《正義論》一書的開篇之初就指出，正義是社會制度的首要價值，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。[xv]可見，正當對善具有優(yōu)先性。這個規(guī)則同樣適用于懲罰制度的設置，即正義對效率和福利的優(yōu)先。但在《規(guī)則的兩個概念》一文中，在對刑罰問題的認識上，他是一個功利主義者，確切說，是規(guī)則功利主義者。 如前所述，羅爾斯試圖對功利主義和報應主義進行調(diào)和，證明二者在懲罰理論中都能找到自己的立足點。羅爾斯的調(diào)和建基于作為制度的懲罰與作為實踐的懲罰。他認為，懲罰制度，包括對一個具體犯罪如何適用刑罰、量刑的規(guī)則，可以用功利主義證明是正當?shù)�；對一個具體犯罪如何量刑的規(guī)則可以用報應主義證明是正當?shù)�。例如，法官對一個有罪的盜竊犯處刑，他只需要嚴格依據(jù)法律規(guī)定來確定具體刑罰，而根本不考慮這個刑罰是否具有威懾犯罪的效果。法官判處刑罰的根據(jù)在于被告人進行了犯罪行為。另一方面，立法者考慮的是，法律規(guī)定的刑罰能否取得威懾盜竊犯罪的效果。那么，按照羅爾斯的觀點，既然功利主義理論適用于懲罰制度而不是具體的處刑，那么對功利主義導致可能懲罰無辜者的批評就會不攻自破。因為如果一個懲罰制度允許法官懲罰無辜者，那這個制度就不是功利主義，不是為了謀求社會的利益。因為對無辜者的懲罰會極大傷害社會和法律的權(quán)威，無益于社會。 行為功利主義認為，當且僅當一個行為與其它行為相比產(chǎn)生最好的結(jié)果時，這個行為才是可證的。這種原則適用于每一個行為。規(guī)則功利主義則要求，每一個行為都應遵循最佳規(guī)則。這個最佳規(guī)則是對功利主義的最好證明。例如，在對待懲罰無辜者問題上，行為功利主義認為，一個行為只要能帶來好的結(jié)果就是可證的；那么，因為懲罰無辜者能夠威懾犯罪（一般威懾），所以懲罰無辜者是可證的。但規(guī)則功利主義者堅持認為，一般情況下，因為懲罰無辜者違反了最佳規(guī)則，那么懲罰無辜者就是錯誤的。 行為功利主義者也承認，由于多種多樣的原因，行為人并不能總是計算出每一個行為的結(jié)果，這樣人的行為就不能不依賴于一般規(guī)則。經(jīng)驗告訴我們，在大多數(shù)情況下，遵循規(guī)則如誠實守信，可以通過行為功利主義來證明，因為遵循規(guī)則會帶來好的結(jié)果。久而久之，如果遵循規(guī)則總是帶來好的結(jié)果，行為功利主義者就會遵循規(guī)則行事。但這仍然是行為功利主義，不是規(guī)則功利主義。行為功利主義的一個缺陷在于，在日常生活中，我們沒有能力或者沒有足夠的時間來計算某個行為的后果，或者我們在計算時發(fā)生錯誤，那么，按照行為功利主義行事并不能總是帶來好的結(jié)果。為了克服這個缺陷，行為功利主義就需要修正，求助于規(guī)則。 于是，規(guī)則功利主義對傳統(tǒng)功利主義懲罰理論做出修正，其動機是避免行為功利主義理論的困難，在道德思考中考慮道德規(guī)則的作用。顯然，行為功利主義懲罰理論會導致各種各樣的不公正懲罰，甚至懲罰無辜者。規(guī)則功利主義懲罰理論試圖通過對報應主義和功利主義做出綜合，從而超越兩種傳統(tǒng)理論。這種理論雖然對正義和應得也給予了考慮，但從根本上講是功利主義的。如前文所述，羅爾斯通過在懲罰制度與懲罰的具體個案之間做出區(qū)分，在立法者和法官之間做出區(qū)分，使規(guī)則功利主義成為一條可能的思考進路。 那么，這種規(guī)則功利主義是否成功的調(diào)和了報應主義與功利主義呢？要回答這個問題，就看這個理論能否成功回答功利主義懲罰無辜者的問題。在懲罰無辜者問題上，如果即使懲罰無辜者能實現(xiàn)法律所堅持的功利主義目的和預防犯罪效果，而規(guī)則功利主義又堅持只有罪犯才應被懲罰的規(guī)則，那么，規(guī)則功利主義是否解決了行為功利主義懲罰無辜者這個問題呢？ 一個規(guī)則功利主義者可能提出如下解答： （一）從懲罰無辜者的長遠效果的角度看，規(guī)則功利主義會認為它已經(jīng)排除了懲罰無辜者的可能。盡管懲罰一個無辜者會實現(xiàn)行為功利主義的預防犯罪目的，如一般預防。但是，如果一旦懲罰無辜者的真相最終大白于天下，這種不公正的懲罰勢必有損公眾的法律信仰，會極大的損害整個刑罰制度。雖然對無辜者的懲罰在當時會起到威懾犯罪、穩(wěn)定社會秩序的目的，但從長遠看，這種懲罰的危害大于其所取得的好處，弊大于利。因此，從長遠看，對無辜者的懲罰不會實現(xiàn)社會效益最大化。因此，規(guī)則功利主義反對懲罰無辜者，排除了懲罰無辜者的可能。 但是，順著上述思路，如果假定對無辜者的懲罰這個事實永遠不會被公眾所知曉，那么，法律的權(quán)威就不會受到破壞，對無辜者的懲罰就會實現(xiàn)行為功利主義的威懾犯罪目的而不會產(chǎn)生負面效果。這就意味著規(guī)則功利主義仍然容許懲罰無辜者這種可能性的存在。 （二）從法官嚴格遵循規(guī)則這點看，規(guī)則功利主義認為不會出現(xiàn)懲罰無辜者的可能。行為功利主義認為，法官在審理具體案件的時候，有權(quán)根據(jù)功利主義的目的決定案件的裁判結(jié)果，那就可能導致對無辜者的懲罰；也就是說，如果法官有這種依據(jù)功利主義原則進行自由裁量的權(quán)力，那么在邏輯上就會與有罪必罰這個規(guī)則發(fā)生沖突。規(guī)則功利主義者可能說，犯罪與懲罰之間的有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，只有犯罪，才應受到懲罰，這是一個制度性規(guī)則，它不允許法官在定罪量刑時根據(jù)功利主義的懲罰目的進行自由裁量，不允許在規(guī)則外存在例外情形。規(guī)則功利主義要求法官在所有案件審理中，都要嚴格遵循規(guī)則，因此，一個人如果沒有犯罪，他就不應受到懲罰。 這種解釋缺少說服力。大家都知道，只有犯罪人應受到懲罰的規(guī)則是一個制度性規(guī)則，它是普遍有效的，法官沒有權(quán)力破壞這個規(guī)則。但是，當法官面對一個案件，如果懲罰無辜者會帶來最好的社會效果的時候，法官就沒有理由不放棄這個規(guī)則。也就是說，法官要考慮只有犯罪人應受到懲罰的規(guī)則，如果有更好的功利主義的理由，他就可以放棄這個規(guī)則。當然，在特殊情形下，法官就可以懲罰無辜者。 羅爾斯也認識到，一個允許懲罰無辜者的刑罰制度，盡管懲罰無辜者會實現(xiàn)社會的最大利益，但功利主義不可能為此提供證明。為什么呢？羅爾斯的理由是，“這個制度下的官員濫用權(quán)力的危險太大”。 [xvi]顯然，這個理由并不能令人信服，因為任何制度都存在被濫用的可能，根本不存在不被濫用的制度，我們只能假定，濫用被減少到可被公眾接受的最低限度。 （三）功利主義的立法雖然證明某些規(guī)則是正當?shù)�，但這些規(guī)則仍然容易導致產(chǎn)生懲罰無辜者的情形。假定一條法律規(guī)則明確規(guī)定，對于一個具體犯罪行為應該懲罰犯罪人的孩子，顯然這種規(guī)定會取得很好的威懾效果。絕大多數(shù)父母如果知道威懾的結(jié)果是懲罰自己的孩子，那他們會被威懾而不進行犯罪行為。在功利主義看來，把邪惡的父親的罪惡轉(zhuǎn)移到無辜的兒子身上，似乎沒有什么不當。那么，規(guī)則功利主義的懲罰理論就允許以威懾的名義懲罰無辜者。 可見，規(guī)則功利主義并不能徹底解決傳統(tǒng)功利主義懲罰理論所面臨的難題。 注釋： [i] See John Rawls， “Two concepts of Rules，” in Hugh LaFollette， Editor， Ethics in Practice： An Anthology， Blackwell Publishers Ltd. 1997. [ii] Plato， Protagoras， Clarendon Press： Oxford， 1982， p16. [iii] E. Westermarck， The Origin and Development of the Moral Ideas， ondon， Second edition， 1912， Vol.1， pp.81-82. [iv] See John Rawls， “Two concepts of Rules，” in Hugh LaFollette， Editor， Ethics in Practice： An Anthology， Blackwell Publishers Ltd. 1997. [v] 同上。 [vi] 同上。 [vii] 同上。 [viii] 同上。 [ix]同上。 [x]同上。 [xi]同上。 [xii] 同上。 [xiii] See Punishing Dangerousness： Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice， Harvard Law Review， Vol.114， No.5（2001）。 [xiv] 苯在一篇文章中采取了類似的區(qū)分，見I. Benn， “An Approach to the Problems of Punishment，” Philosophy， 33（1958）， pp.325-6. 哈特也區(qū)分了懲罰的一般證明目的和分配問題，他似乎也贊同羅爾斯的這種區(qū)分，根據(jù)在于他認為：“如果主張懲罰實踐的一般證明目的在于它的良好社會結(jié)果，同時對這種一般目的的追求應該以分配原則加以限制，即只有違法者因其違法行為才能受到懲罰，而且承認一般證明目的與分配原則是完全一致的，那么就會避免功利主義與其反對者之間的很多令人迷惑的爭論�！币奌art， H.L.A. punishment and responsibility （Oxford： Oxford University Press， 1968）， p9. [xv] 約翰·羅爾斯著，何懷宏等譯：《正義論》，中國社會科學出版社，1988年版，第1頁。 [xvi] See John Rawls， “Two concepts of Rules，” in Hugh LaFollette， Editor， Ethics in Practice： An Anthology， Blackwell Publishers Ltd. 1997. 中共中央黨校政法部·王立峰
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