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制度變遷與法官的規(guī)則選擇(下)——立足劉燕文案的初步探索
制度變遷與法官的規(guī)則選擇(下)——立足劉燕文案的初步探索 四、程序規(guī)則的“神奇”解釋：法官立法隱藏其中
也許，北京大學(xué)從未想到自己會在世紀(jì)迭轉(zhuǎn)之際被推上一個萬眾矚目的“行政訴訟”被告席，不過，她畢竟以較為從容坦然的姿態(tài)出現(xiàn)并接受了這個挑戰(zhàn)，這個姿態(tài)的隱喻和象征意義非常豐富；也許，走上被告席的北京大學(xué)怎么也沒有想到自己那么容易就被一個事先其怎么都不會如此理解的規(guī)則所擊敗，于是，她感到匪夷所思、滿頭霧水，這個疑惑的深入討論意義亦非常豐富。[37]
人們在為其爭執(zhí)不休而它卻在那里安之若素，這個規(guī)則就是《學(xué)位條例》第10條第2款的規(guī)定，“學(xué)位評定委員會……負(fù)責(zé)對學(xué)位論文答辯委員會報請授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位的決議，作出是否批準(zhǔn)的決定。決定以不記名投票方式，經(jīng)全體成員過半數(shù)通過�！边@是一個極為普通而又陳舊（1980年通過）的規(guī)則，如果不是劉燕文案將其召喚出來，恐怕它會在塵封之中再沉寂若干年直至被新的規(guī)則所取代。然而，恰恰是再平常不過的它，經(jīng)過律師和法官的妙手而獲得一種非常人所易于理解的意義，成為本案甚至以后立法者商討改變該規(guī)則之時的亮點。與此規(guī)則有關(guān)的案件事實是：北京大學(xué)第四屆學(xué)位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日召開的第41次學(xué)位評定委員會會議，到會人數(shù)為16人；對劉燕文博士學(xué)位的表決結(jié)果為7票反對、6票贊成、3票棄權(quán)，學(xué)位評定委員會以此作出了不批準(zhǔn)學(xué)位論文答辯委員會報請授予劉燕文博士學(xué)位的決議的決定。針對這一事實，法官的最終判決極為簡單，“該決定未經(jīng)校學(xué)位委員會全體成員過半數(shù)通過，違反了《中華人民共和國學(xué)位條例》第十條第二款規(guī)定的法定程序，本院不予支持�！盵38]
一個在庭審過程中被原告代理人精心賦予特殊解釋意義的法定程序規(guī)則，就這樣由法官輕描淡寫、一筆帶過，最終在事實上形成了可能對各高校都有拘束力的規(guī)則：無論是批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定還是不批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定，都必須過半數(shù)通過，而暫且不論所謂的“校學(xué)位評定委員會全體成員”是指學(xué)位評定委員會的全體組成人員還是出席某次會議的到會全體成員。當(dāng)然，北京大學(xué)從未這么來理解該規(guī)則，照學(xué)位評定委員會工作之慣例，其一般是從“批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定需過半數(shù)通過，否則，不予批準(zhǔn)”這一角度去理解決定的程序規(guī)則的。具體言之，如果學(xué)位評定委員會所有表決票中同意授予學(xué)位（在票上顯示為劃O）的票數(shù)未過半數(shù)，學(xué)位評定委員會就會作出不授予學(xué)位的決定。這種理解多數(shù)表決規(guī)則的思路與法官以及原告代理人所選擇的思路相比，究竟哪一種是一般人所普遍采納的？在缺乏細(xì)致統(tǒng)計研究的情況下，我們不能妄下斷言，也就是說，我們在此無法確信地從常人所理解的規(guī)則涵義這一維度出發(fā)來評價法官的選擇。不過，我們也許可以對兩種思路的實質(zhì)區(qū)別進(jìn)行分析，并以此作為評價法官解釋合理性的起點。
比較兩種理解思路及最終形成的解釋，可以發(fā)現(xiàn)法官和原告代理人的選擇至少在兩個方面具有“造法”意義。第一，假設(shè)批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定都必須過半數(shù)通過，那么，邏輯推理的結(jié)果是：不管學(xué)位評定委員會的委員是否能夠或應(yīng)該全體（21人）出席每一次會議，實際出席的委員人數(shù)必須為奇數(shù)。因為，如果出席委員人數(shù)為偶數(shù)，例如本案中的16人，就不能排除投票表決贊成或反對之結(jié)果為8：8的可能性，即批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的表決都未過半數(shù)。由此，無論學(xué)位評定委員會作何決定，都違反法官所解釋的程序規(guī)則，這是一個荒謬的結(jié)局。而按照北京大學(xué)的理解，就不會對出席委員人數(shù)有硬性要求，因為即便出現(xiàn)以上假設(shè)的投票表決結(jié)果，學(xué)位評定委員會作出不授予學(xué)位的決定是符合程序規(guī)則的。翻閱現(xiàn)有關(guān)于學(xué)位授予的法律規(guī)則，我們沒有找到對出席委員人數(shù)的硬性規(guī)定，就此意義而言，法官事實上創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)則。第二，法官對規(guī)則的現(xiàn)有解釋所導(dǎo)致的另一個邏輯推理結(jié)果是判決之后許多人曾經(jīng)提及的，即出席會議的學(xué)位評定委員會委員不能投棄權(quán)票。因為，如果允許投棄權(quán)票，盡管就本案中的16位委員而言，可能會出現(xiàn)10票贊成、5票反對、1票棄權(quán)或者10票反對、5票贊成、1票棄權(quán)兩種結(jié)果，兩種結(jié)果都可以讓學(xué)位評定委員會作出相應(yīng)的決定；但是，由于負(fù)責(zé)評定論文的委員在投票之前并不知道其他委員的結(jié)論，并不知道一定會出現(xiàn)棄權(quán)票之存在無關(guān)大局的結(jié)果，故只有徹底杜絕棄權(quán)票出現(xiàn)之可能性，才不至于導(dǎo)致依據(jù)法官解釋所形成的“規(guī)則”，本案中3張棄權(quán)票使得學(xué)位評定委員會無所適從的又一個荒謬結(jié)局。是否允許投棄權(quán)票，既有法律規(guī)則也無明確。法官再次鬼使神差般地行使了“造法”之權(quán)。
法官在解釋《學(xué)位條例》第10條第2款規(guī)定時是否已經(jīng)明確意識到其潛在的造法結(jié)果，我們不得而知。頗富戲劇意味的是，假設(shè)法官對此結(jié)果已有某種確切的預(yù)料，其完全可以依據(jù)所解釋的規(guī)則，按照上述邏輯推理，給北京大學(xué)再安上兩個違反程序的“罪名”：16個委員出席和投棄權(quán)票都違背程序規(guī)則。之所以未出現(xiàn)這樣的判決，也許是法官對其解釋實際造成的“新規(guī)則”毫無預(yù)先的認(rèn)知，也許是法官有意把其認(rèn)識到的造法結(jié)果隱蔽在表面的規(guī)則解釋程式之下，避免因直接確立“新規(guī)則”而帶來的更大的正當(dāng)性風(fēng)險-“判決違法只需要一個致命的法定理由”也許就是后一種狀況的潛臺詞。太多的也許、太多的揣摩皆因法官簡單的解釋陳辭，但這并不妨礙我們針對所猜測的情形繼續(xù)關(guān)注本文的主旨。若法官對因其解釋而形成的“新規(guī)則”缺乏預(yù)先的認(rèn)知，那么，法官的解釋行為未免帶有較大程度的恣意色彩。在本案中，非常明顯而又確實存在的一個事實是，北京大學(xué)（或者可能是大部分高校）長期以來按照其對規(guī)則的理解來活動，并且這樣的理解并不像其對博士畢業(yè)證書頒發(fā)條件的理解那樣與相應(yīng)法律規(guī)則有顯在的沖突。[39]這在某種意義上形成了一個合乎常理的慣例。言其合乎常理，一是因為所謂的“批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定需過半數(shù)通過，否則，不予批準(zhǔn)”在相當(dāng)程度上可以為普通人所接受，二是因為基于這個可接受的規(guī)則理解，出席委員人數(shù)為偶數(shù)和棄權(quán)票的存在并不會導(dǎo)致非�；闹嚨膬呻y困境。然而，法官的現(xiàn)有解釋無疑具有矯正此慣例的意義，無疑將把長期以來的行為模式予以扭轉(zhuǎn)。在兩個或兩個以上都有一定合理性因而都可取的解釋之間進(jìn)行選擇是法官自由裁量之分內(nèi)，最終結(jié)論本無所謂“對”與“錯”。但是，若法官根本不知道其即將選擇的是一個具有變革現(xiàn)行制度之作用的解釋，根本不知道這個解釋所內(nèi)涵的造法結(jié)果，那么，她或他至少不可能在無意識情境之中自問這樣的問題：為什么要選擇這個解釋而不是那個？這個解釋會造成什么結(jié)果？兩種解釋所形成的結(jié)果哪個更有利于實現(xiàn)法律的正義（包括法律的可預(yù)期性、公正性等價值）？……既然不會有諸如此類的追問，我們有理由斷言其并沒有謹(jǐn)慎地對待自己的立法者角色。當(dāng)前，無論是在大陸法系還是英美法系國家，人們都普遍承認(rèn)法官作為特殊意義的立法者角色之現(xiàn)實存在；[40]然而，這個角色并非隨意擔(dān)當(dāng)?shù)��！叭绻静恢赖缆窌䦟?dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。”卡多佐法官如此告誡我們。[41]
若劉燕文案法官事實上對其解釋的造法后果已經(jīng)有預(yù)知，只是出于回避直接造法的風(fēng)險而未在出席委員人數(shù)問題和棄權(quán)票問題上質(zhì)疑程序之合法性，那么，這個策略無可厚非，并且一定意義上是法官智慧的反映。本文無意對此深加討論，而只想追問對其選擇之后果有明確意識的法官究竟有沒有認(rèn)真、謹(jǐn)慎地行使其自由選擇權(quán)。遺憾的是，簡短的判決實在無法曝露這一點。（也許，法官認(rèn)為對《學(xué)位條例》第10條第2款的“文義解釋”是如此合乎邏輯、順理成章，無需多加贅詞以描述其自由選擇的過程。）面對這樣的判決形式，筆者只能選擇另外一種討論路徑，即提出本人認(rèn)為法官在自由選擇過程中需要著重考量的一個因素，目的不在于由此在合理性維度上質(zhì)疑法官的判決，而是在于為路徑的選擇更多提供一個應(yīng)當(dāng)考慮的方面。
這個因素以問題形式出現(xiàn)：杜絕棄權(quán)票在現(xiàn)行制度框架內(nèi)是正義的選擇嗎？劉燕文案已經(jīng)非常明顯地揭露出現(xiàn)行學(xué)位審核與授予制度存在的一個嚴(yán)重弊端，也就是所謂的“外行審內(nèi)行”。關(guān)于這一點，原告代理人何海波先生在其代理詞中已經(jīng)給予精當(dāng)?shù)恼撌觯?br>
……博士學(xué)位的授予可以說采用三級評審制：第一級是答辯委員會，第二級是校學(xué)位評定委員會設(shè)在各系的分委員會，最后是校學(xué)位評定委員會。從三級評審機(jī)構(gòu)委員的人員組成和知識結(jié)構(gòu)來看，答辯委員會的委員來自本�；蛘咄庑�，都是博士論文相關(guān)領(lǐng)域的專家，對該博士學(xué)位論文的理論背景和學(xué)術(shù)價值最了解；分委員會的委員通常由本院系的專家組成，他們在學(xué)術(shù)專長上可能與博士論文的主題稍有差距，但其知識結(jié)構(gòu)和學(xué)術(shù)訓(xùn)練使他們基本能夠勝任；至于校學(xué)位評定委員會的委員，來自全校各院系的專家，在北京大學(xué)這樣的綜合性大學(xué)里，則是文理科學(xué)者兼而有之。那些校學(xué)位評定委員會的委員，無疑是本領(lǐng)域內(nèi)具有很深學(xué)術(shù)造詣的權(quán)威，但是，當(dāng)他們越出自己的知識領(lǐng)域，來到一個完全陌生的領(lǐng)域時，這些專家實際上成了“門外漢”。試想，對于一位中文系、法律系、經(jīng)濟(jì)系的教授而言，一篇非常前沿的電子學(xué)論文意味著什么呢？劉燕文的博士論文-《超短脈沖激光驅(qū)動的大電流密度的光電陰極的研究》-光看這題目就讓我們不知所云，更不用說評審它在電子學(xué)領(lǐng)域有多大的學(xué)術(shù)創(chuàng)新和實用價值，它的實驗數(shù)據(jù)是如何得出，論證是否可靠等等。……
在隨后的代理陳辭中，何海波先生繼續(xù)描述了這種三級評審制最終的實質(zhì)性決定權(quán)在實際運作時帶有相當(dāng)程度的倉促性（1天時間評審上百篇博士論文）和隨意性（一個論文主題所屬專業(yè)的委員的意見極可能左右整個委員會的表決結(jié)果）。一言以蔽之，各個評審層級之間職權(quán)關(guān)系的不確定性所導(dǎo)致的博士學(xué)位審核與授予制度是極為不合理的，是一種非正義的制度安排。那么，法官對《學(xué)位條例》第10條第2款的解釋對此制度弊端有沒有矯正意義呢？答案是否定的，因為該解釋及其潛在的對出席委員人數(shù)的要求和對棄權(quán)票的禁止性要求根本沒有觸及制度弊端的核心。換言之，現(xiàn)行制度框架內(nèi)的非正義因素依然存在。而且，令人不免為之擔(dān)憂的是，法官的解釋可能由此會把新的非正義因素植入原有的制度安排之中。何海波先生在法庭上曾猜測棄權(quán)票存在之根由：“我猜想，他們聽取了對劉燕文論文的介紹和意見后，覺得反對意見也許有道理，但不是很充分；囿于知識上的局限，他們又沒辦法獨立判斷劉燕文論文的水準(zhǔn)，左右為難，只好棄權(quán)。盡管在法律上棄權(quán)是對評審職責(zé)的懈怠，但在主觀上，我們不得不承認(rèn)他們是認(rèn)真的，因為他們不愿隨隨便便地投下一票。”[42]這是一個成立之可能性非常大的猜測。若以此猜測為前提，我們應(yīng)該為那幾個投棄權(quán)票的委員擊節(jié)，因為在一種非正義的制度安排之中，他們畢竟還保持了對良心的忠誠、對自身局限的勇敢正視、對學(xué)術(shù)的嚴(yán)謹(jǐn)和對心靈自由的執(zhí)著。這是多么難得的高貴品格�？墒�，法官的解釋不但沒有把他們從不合理的制度安排之中解放出來（當(dāng)然，法官的角色似乎注定其很難在個案判決中推翻立法者早已設(shè)計的制度），更是在不允許投棄權(quán)票問題上扼殺了他們追求人性高尚的機(jī)會。的確，對于作為個體存在的、偶然而又必然之中為非正義制度付出一定代價的劉燕文而言，法官的解釋使他獲得了重新審核其論文的機(jī)會，使他可能藉此有望獲得孜孜以求的博士學(xué)位。然而，當(dāng)學(xué)位評定委員會的委員們再次面對超出其能力范圍的電子學(xué)專業(yè)論文時，法官要求他們做什么呢？放棄誠實人的良心？不知法官在原告代理人已經(jīng)提及的情況下是否曾經(jīng)意識并謹(jǐn)慎地考慮過這個問題，是否曾經(jīng)就其中隱含的價值沖突進(jìn)行過慎重的考量與權(quán)衡。當(dāng)然，如果法官在認(rèn)真權(quán)衡之后，認(rèn)為劉燕文重獲審核機(jī)會的正義更為重要，并且認(rèn)為其對表決程序規(guī)則的解釋這一從實在法（positive law）而不是從下文所要討論之正當(dāng)程序原則找根據(jù)的策略更符合其正當(dāng)角色，那么，我們也不能過分地非難之。
五、正當(dāng)程序原則的闡發(fā)：法官可否及如何創(chuàng)設(shè)規(guī)則
如果說法官對表決程序規(guī)則的解釋實際上具有“造法”意義的話，拋卻造法后果可能帶來的價值沖突不論，這種變革畢竟還是在規(guī)則解釋的外衣下完成的。正如前文所述，法官在適用法律規(guī)則于個案糾紛解決的過程中不可避免地從事規(guī)則理解和解釋活動，這一點已經(jīng)為人們普遍認(rèn)同，所以，從形式層面而非實質(zhì)層面考察，法官的這部分判決依然使其停留在“法律適用者”的角色，正當(dāng)性問題沒有浮出水面。然而，也許是為了加強(qiáng)判決北京大學(xué)學(xué)位評定委員會違法的理由，也許是為了重申“田永訴北京科技大學(xué)案”所確立的程序原則，法官在司法判決中以明顯的立法者姿態(tài)“創(chuàng)設(shè)”了學(xué)術(shù)界通常稱之為“正當(dāng)程序”的規(guī)則：[43]
因校學(xué)位委員會作出不予授予學(xué)位的決定，涉及到學(xué)位申請者能否獲得相應(yīng)學(xué)位證書的權(quán)利，校學(xué)位委員會在作出否定決議前應(yīng)當(dāng)告知學(xué)位申請者，聽取學(xué)位申請者的申辯意見；在作出不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位的決定后，從充分保障學(xué)位申請者的合法權(quán)益原則出發(fā)，校學(xué)位委員會應(yīng)將此決定向本人送達(dá)或宣布。本案被告校學(xué)位委員會在作出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位前，未聽取劉燕文的申辯意見；在作出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達(dá)，影響了劉燕文向有關(guān)部門提出申訴或提起訴訟權(quán)利的行使，該決定應(yīng)予撤銷。[44]
為了厘清這部分判決中涉及的問題、確定本文探討的方向，在此有必要指出：鑒于前文在討論學(xué)位評定委員會是否適格被告問題時所給出的理由，北京大學(xué)作為具有獨立法律人格的組織來承擔(dān)不授予劉燕文博士學(xué)位決定的法律后果較為合適；既然北京大學(xué)更適宜為獨立行政主體，且是否頒發(fā)學(xué)位證書和是否決定授予學(xué)位是一種形式與實體的關(guān)系，那么，北京大學(xué)沒有向劉燕文頒發(fā)博士學(xué)位證書而頒發(fā)結(jié)業(yè)證書，實際上已經(jīng)通過這一形式將不授予學(xué)位的決定送達(dá)劉燕文。因此，本文不擬對判決中關(guān)于“送達(dá)”的部分進(jìn)行討論，而著重于“聽取申辯意見”部分。
在中國大陸，作為一個程序性規(guī)則，“聽取申辯意見”除了在行政處罰領(lǐng)域被法律明令為所有行政處罰行為都必須予以遵循的基本程序以外，[45]在其他行政行為領(lǐng)域（如行政許可、行政確認(rèn)、行政給付等等）是否必須嚴(yán)格遵循之，根據(jù)傳統(tǒng)形式主義、法條主義理念，需視具體單行法律、法規(guī)和規(guī)章而定。并且，《行政訴訟法》第54條中關(guān)于“違反法定程序”的具體行政行為應(yīng)予撤銷之規(guī)定，更是明確在這一問題上的形式主義、法條主義原則。翻閱當(dāng)前有關(guān)學(xué)位審核和授予的法律規(guī)則，我們確實沒有發(fā)現(xiàn)對“聽取申辯意見”的規(guī)定。那么，首要工作在于尋找或發(fā)現(xiàn)法律（find law）的法官究竟是從哪里獲得這一程序規(guī)則并適用于劉燕文案的呢？簡短的司法意見沒有就這個問題給出任何明白或隱含的回答，換言之，法官的緘默其口使我們無從知曉法律的淵源在何處。不過，從行政法在中國生長、發(fā)展歷程和現(xiàn)狀觀之，從筆者曾經(jīng)接觸的本案法官的知識背景觀之，這個規(guī)則的司法創(chuàng)設(shè)極有可能肇因于法官對學(xué)界探索日久并已形成共識的行政程序基本原則和規(guī)則的內(nèi)心確信。然而，接踵而來的追問是：法官是否有一種正當(dāng)權(quán)力基于自己對學(xué)理共識的內(nèi)心確信來創(chuàng)設(shè)規(guī)則呢？
這個問題也許至少可以從三個層面予以思考。首先，大陸學(xué)者關(guān)于行政程序基本原則和規(guī)則的共識相當(dāng)程度上來自于他們對西方國家行政法治經(jīng)驗和學(xué)說的認(rèn)同。與本案直接相關(guān)的“聽取對方意見”（又稱廣義的聽證），一般被視為源于英美普通法上的自然公正原則，也是當(dāng)今各國普遍采用的行政程序法最為基本的規(guī)則。[46]就此而言，學(xué)理共識中未加公開表白但毫無疑問存在的一個理念是：“聽取對方意見”這一規(guī)則具有普適性，可以超越地界、疆域、民族、種群、階層差異而廣行天下�；仡欁匀还瓌t之歷史，英人認(rèn)為“可以追溯到中世紀(jì)的先例，而且甚至在古代世界這些原則也不是不為人知的。在中世紀(jì)的面貌之下，它們被看成事物不可移易的秩序的一部分。”[47]在1723年“國王訴劍橋大學(xué)案”中，王座法院法官第一次在司法程序問題上使用“自然公正”一詞，以強(qiáng)制令為本特來博士恢復(fù)了神學(xué)博士學(xué)位，理由是本特來沒有獲得申辯的機(jī)會。法官在該案中指出聽取意見規(guī)則乃上帝之法，“我記得一個十分博學(xué)的人在一個這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護(hù)之后才通過其判決�！盵48]可見，該規(guī)則在其始發(fā)之國長期以來一直被看作是人類普遍通行的正義規(guī)則。在中國，盡管還沒有充分的研究顯示古代存在一種制度化的類似規(guī)則，但唐太宗李世民問魏征而得的至今相傳之古訓(xùn)-“兼聽則明，偏信則暗”，[49]似乎作為一種樸素信念也可以在一定程度上證明：“聽取對方意見”可能的確是也應(yīng)當(dāng)是人類普遍遵循的行為習(xí)慣或規(guī)范。由是觀之，當(dāng)今行政法學(xué)理關(guān)于這一規(guī)則具有普適性的理念確有歷史的根基；[50]只是，該規(guī)則內(nèi)化為普通法文化之當(dāng)然成分已經(jīng)至少有二百多年的時間，而其在中國法律文化之中的重要地位似乎至今尚未明朗確立。
因此，與其說法官在內(nèi)心確信學(xué)理共識，不如說法官在學(xué)理共識中發(fā)現(xiàn)并確信或至少是意識到“聽取申辯意見”是一個體現(xiàn)正義的普遍規(guī)則，缺乏制度化淵源的中國并不應(yīng)該拒斥這一規(guī)則在本土的制度化確立。于是，問題轉(zhuǎn)化為：如果立法者尚未肯認(rèn)這一普適性規(guī)則在行政領(lǐng)域的普遍適用，法官是否有權(quán)力創(chuàng)設(shè)之？這是一個非常難以解答的問題，它涉及一個困擾人類法律文明歷時極為久遠(yuǎn)的話題：法律如何將其僵硬性與靈活性特征“予以某種具體的、反論的結(jié)合”。[51]法律作為行為規(guī)范，人們從安全考慮需要其具有穩(wěn)定性以及因穩(wěn)定而產(chǎn)生的可預(yù)期性；但是，人們所處的社會關(guān)系以及與之相關(guān)的觀念不僅是復(fù)雜的更是流變的，產(chǎn)生于舊時代的行為規(guī)范可能會使新時期的人們感到僵化、缺乏活力而有失公正。具體到劉燕文案，敏銳的人即刻會覺察其中蘊(yùn)涵的這一法律悖論。當(dāng)法官在法庭上聆聽到劉燕文情緒化呼喊-“我就是想知道自己是怎么死的！”[52]-的時候，其是否由此意識到“聽取申辯意見”是當(dāng)今中國人所渴求的程序規(guī)則，而她或他有責(zé)任賦予像劉燕文這樣的弱者以正當(dāng)權(quán)利？也許，為了解決法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的正當(dāng)性問題，我們會以西方國家法官時不時擔(dān)當(dāng)立法者角色為理由。然而，中國法治之現(xiàn)實可能會提供更易為人所接受的理由：其一，中國大陸正處于各項制度全面變遷和轉(zhuǎn)型時期，一系列舊有的行為規(guī)則及觀念都受到猛烈沖擊和挑戰(zhàn)，我們需要有能夠予以應(yīng)對的某種制度安排；其二，中國大陸的立法者囿于時間、精力、知識、程序等的限制已經(jīng)難以作出及時的回應(yīng)，因而許多立法任務(wù)其實是由行政官員予以完成的，可行政官員在變革規(guī)范自身的制度方面雖然也是動力者但難免滯后；其三，長期以來的形式主義、法條主義傳統(tǒng)忽略了法官作為制度變遷動力者的意義，也掩蓋了法官創(chuàng)造性地選擇規(guī)則之現(xiàn)實；其四，形式主義、法條主義之傳統(tǒng)并非一無是處，其至少使法官習(xí)慣于自我定位為執(zhí)法者，在觀念形態(tài)（ideology）上為法官之立法者角色解禁似乎很難會導(dǎo)致另一個極端。
也許會有更多的理由，也許會招致同樣多的反駁，但是筆者傾向于突破意蒂牢結(jié)（觀念形態(tài)的另一種譯法，其凸顯內(nèi)涵的禁錮之意），為法官擔(dān)當(dāng)立法者開綠燈。難道我們的問題由此就得到解決了嗎？不是。一些正當(dāng)化理由的存在，并不意味著劉燕文案判決值得我們?yōu)橹畵艄?jié)。如果法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則是以這樣的形式出現(xiàn)的，那么，對綠燈是否能夠達(dá)到或接近我們的理想預(yù)期的懷疑會大增。僅以“作出不予授予學(xué)位的決定，涉及到學(xué)位申請者能否獲得相應(yīng)學(xué)位證書的權(quán)利”為由就創(chuàng)設(shè)“聽取申辯意見”之規(guī)則，是不是過于隨意了？當(dāng)法官從個別當(dāng)事人那里、從其所生活的共同體那里、從自己的良知那里得到創(chuàng)設(shè)規(guī)則的動機(jī)之時，她或他應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記是一種社會需要促使其作出權(quán)威性判決，是因為僵化制度而遭遇不公正的當(dāng)事人代表社會向其提出權(quán)利請求，是民眾的力量推動其作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。她或他應(yīng)當(dāng)將自己的內(nèi)心確信盡可能地通過細(xì)致論理來加以客觀化和理性化（盡管完全客觀化和理性化是不可能的），[53]這一相對客觀化和理性化的技術(shù)也可促使法官自律以免恣意。也只有這樣，我們才能相信其判決更多地是建立在時代的精神而非個人的好惡之上，我們才能相信其判決更多地是社會民眾的選擇而非個人的選擇，我們才能相信其判決不僅為勝訴者所歡迎也更容易為敗訴者所接受�！凹词狗ü偈亲杂傻臅r候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心。他應(yīng)當(dāng)運用一種以傳統(tǒng)為知識根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從‘社會生活中對秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里還留下了一個相當(dāng)寬闊的裁量領(lǐng)域。”[54]
就劉燕文案而言，假設(shè)法官在判決中通過描述和分析表明：①現(xiàn)行學(xué)位審核與授予制度存在“外行審內(nèi)行”之不合理性；②這種制度的缺陷是因為陳舊的規(guī)則使然，尚需要立法者予以系統(tǒng)變革而不是法官；③在這樣的一種制度框架內(nèi)給劉燕文增加申辯的機(jī)會，能夠在相當(dāng)程度上緩解制度弊端的不公正后果；④聽取意見是社會生活中常見的一種行為習(xí)慣，是對他人的應(yīng)有尊重；⑤聽取申辯意見并不會增加被告過多負(fù)擔(dān)，反而會增加其決定的透明度并使被告獲得更多的尊重，那么，法官的規(guī)則創(chuàng)設(shè)功能將是正義感和理性較為完美的結(jié)合。其實，法官的論理何嘗不是一種程序或過程（process）。“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果�！盵55]如果說這是法官通過創(chuàng)設(shè)正當(dāng)程序規(guī)則所要向當(dāng)事人和社會宣布的一種程序正義理念的話，這同樣也是法官需要告誡自己的。當(dāng)然，有人可能會質(zhì)疑我們的法官是否能夠在判決書中像我們所想象的那樣行文。但是，一方面，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的時機(jī)畢竟罕見，其應(yīng)該有時間和精力以慎重態(tài)度來完成這份艱巨工作；另一方面，再次明確一個立場：如果法官意在影響法律的進(jìn)步，自身的提高不應(yīng)回避，否則，還是止于保守為好。另外，法官憑藉較為細(xì)致的論理從而使得創(chuàng)設(shè)規(guī)則之過程理性化、客觀化，還可能在一定程度上緩解法官立法與法制統(tǒng)一性價值之間的張力沖突。一個普遍的共識-即中國大陸法官的素質(zhì)參差不齊-令人不免擔(dān)憂：允許甚而鼓勵法官立法是否會招致統(tǒng)一法制被解構(gòu)得支離破碎的惡果？這一憂慮之存在，還與我們?nèi)鄙倥欣贫扔邢喈?dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)。北京市一個基層法院的判決即便其在二審中得到支持而最終成為有拘束力之規(guī)則，我們的制度安排又如何確保其他地區(qū)的法官普遍遵循這一規(guī)則呢？拋卻信息獲得障礙這一因素，若各地法官對其已經(jīng)知曉的既在判決采不同的立場與態(tài)度，遭遇類似糾紛的當(dāng)事人不就難以享受法律的平等對待嗎？這些疑慮基于對現(xiàn)實的考察，入情入理。為了緩和其中蘊(yùn)涵的司法能動與法制統(tǒng)一之間的沖突，我們也許可以把對法官論理的形式要求作為可能的解決路徑。要求法官論理盡可能理性化、客觀化，一方面可以借助形式框架限制法官的恣意妄為，法官若自認(rèn)無法達(dá)到這一要求就失去立法者之角色；另一方面，一份內(nèi)含規(guī)則創(chuàng)設(shè)的精制判決若將社會發(fā)展之現(xiàn)實、流行理念之變化、非正式規(guī)則之社會認(rèn)同、當(dāng)事人權(quán)益之正當(dāng)性、價值與利益沖突之權(quán)衡等予以充分曝露，其不僅具有類似于立法說明的功效，而且能 制度變遷與法官的規(guī)則選擇(下)——立足劉燕文案的初步探索夠使得其他法官在解決類似問題時充分考慮案件的可比性。類比是判例制度中非常重要之司法技術(shù)。至于對判例制度在中國大陸欠缺之擔(dān)憂，我們不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到司法實踐中參考“兄弟法院”判決之現(xiàn)實，更值得我們予以充分重視的是，正在逐步展開的司法改革之一項措施為判例制度的漸趨形成提供了契機(jī)。1999年公布的《人民法院五年改革綱要》指出：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考�！盵56]若循此改革思路，我們可以設(shè)想：一個法官在其中創(chuàng)設(shè)規(guī)則的案件應(yīng)該可以被認(rèn)為是典型案件；最高人民法院在討論、決定時勢必要求判決的論理詳實充分，尤其是嘗試創(chuàng)設(shè)規(guī)則的判決；當(dāng)達(dá)到形式要求的判決公布之后，就具有判例約束之作用。
六、制度變遷模式的又一視角：司法作為變革動力的作用
如此不厭其繁地描述與分析劉燕文案法官的規(guī)則解釋和創(chuàng)設(shè)，頗有對法官的功過是非作事后的、經(jīng)過縝密思考的評頭論足之嫌，但本文的主旨確不在此。本文的終極關(guān)注點在于：是否有可能在此描述與分析的基礎(chǔ)上為中國的制度變遷模式提供另一種視角。經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度變遷理論將制度變遷模式分為兩類：一類是誘致性制度變遷，其意指個人或一群個人響應(yīng)獲利機(jī)會自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實行現(xiàn)行制度安排的變更或新制度安排的創(chuàng)造；一類是強(qiáng)制性制度變遷，其意指制度安排的變更或創(chuàng)造系由政府命令、法律引入和實行。[57]由于這兩種理論模型具有較強(qiáng)的描述、解釋與分析功能，所以，也有一些法學(xué)者以此為工具探討有關(guān)的法律問題。[58]然而，也許囿于討論主題所限，目前還較少有人關(guān)注法官在制度變遷中可能具有的角色和功能。[59]劉燕文案其實可以作為探討此問題的一個非常好的素材。因為，從前文的分析中，我們發(fā)現(xiàn)法官：①通過對“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”的詮釋，將過去司法一般不予干預(yù)的學(xué)術(shù)教育機(jī)構(gòu)納入司法審查的對象體系；[60]②通過解釋學(xué)位授予表決程序規(guī)則，潛在地要求學(xué)位評定委員會出席評定的委員人數(shù)必須為奇數(shù)并且禁止委員投棄權(quán)票；③創(chuàng)造性地確立了“聽取申辯意見”規(guī)則；④以整個審理過程和最后判決為信號一定程度上界定了大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由和司法審查之間的關(guān)系。[61]所有這些都是在變革舊有的制度安排而代之以新的，盡管是局部的、零碎的。若正在進(jìn)行的二審最終維持了其中的部分創(chuàng)舉，那么，它們將成為具有法律意義的正式制度安排。而且，法官對此案的審理所曝露的學(xué)位制度弊端，也將成為立法者進(jìn)行系統(tǒng)制度變革的重要考量因素。[62]
以制度變遷理論觀之，法官以權(quán)威性判決形式完成局部制度變革，當(dāng)屬于強(qiáng)制性變遷模式；但從案件發(fā)生、發(fā)展之過程與背景看，其又可大致屬于蔣立山先生所言的“社會推動的或是民間推動的國家強(qiáng)制性制度創(chuàng)新行為”，[63]盡管他并未論及法官的局部制度變革是否為“國家強(qiáng)制性制度創(chuàng)新”范疇所涵蓋。那么，為什么在這里出現(xiàn)的是一種民間推動的強(qiáng)制性而不是民間自發(fā)的誘致性制度變遷？法官所施加的這種強(qiáng)制性制度變遷是怎么成為可能的？其又應(yīng)該如何正當(dāng)?shù)匕缪菀粋�動力者的角色？對于這些問題本文不能予以一一詳細(xì)論述，只是給出初步的思考。制度就其一般意義而言是社會中人們遵循的一套行為規(guī)則。劉燕文案直接關(guān)涉的是學(xué)位審核與評定制度，在這個制度中，劉燕文、北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會所依循的規(guī)則皆由1980年的《學(xué)位條例》、1981年的《學(xué)位條例暫行實施辦法》以及北京大學(xué)自制的《北京大學(xué)學(xué)位授予工作細(xì)則》等予以確立，并且，在某些方面還存在習(xí)慣性規(guī)則，例如校學(xué)位評定委員會評審時一般重點審查論文答辯委員會和院系學(xué)位評定分委員會有反對票的論文。在整個學(xué)位審核與評定流程中，像劉燕文這樣的博士生只是出現(xiàn)在論文答辯和接受學(xué)位證書（或其他證書）環(huán)節(jié)，而其它環(huán)節(jié)的主體主要是院系學(xué)位評定分委員會、校學(xué)位評定委員會和北京大學(xué)。顯然，委員們以及北京大學(xué)即便事先感覺到本案中反映出來的制度弊端，即便事后遇到劉燕文的申訴，也沒有直接的利益動機(jī)或獲利機(jī)會去主動矯正；而未獲畢業(yè)與學(xué)位證書、感覺自己遭受不幸的劉燕文具有非常強(qiáng)烈的欲望去挑戰(zhàn)制度，即使可能耗費較大成本，因為在“證書化”社會中，得到畢業(yè)與學(xué)位證書對于劉燕文是更大的利益。因此，雙方協(xié)作完成誘致性制度變遷的可能性幾乎為零。推而廣之，這種現(xiàn)象并非個別。在許多行政領(lǐng)域，出于管理社會領(lǐng)域的需要（無論這種需要是起因于市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)、與國際接軌目標(biāo)還是其它），行政機(jī)關(guān)往往會強(qiáng)制推行社會管理制度的變遷。一旦制度變革的設(shè)想將是約束其本身而對其管理社會之效率又促動不大，制度變革啟動的難度就會增大，本可由行政機(jī)關(guān)和行政相對方共同推動之誘致性變遷受到較大阻礙。[64]
也許，當(dāng)劉燕文起訴到法院時，根本沒有設(shè)想法官通過審理去變革制度，其直接利益所在乃獲得畢業(yè)證書和學(xué)位證書，這體現(xiàn)為由他最先提出的訴訟請求，即請求法院直接判決北京大學(xué)給其頒發(fā)畢業(yè)證書、北京大學(xué)學(xué)位評定委員會給其頒發(fā)學(xué)位證書。然而，原告代理人的陳辭把制度變革的意愿推向了法官，并把達(dá)成學(xué)理共識的正當(dāng)程序原則向法官充分闡述，正是在此意義上本文稱之為社會推動或民間推動。而法官在審理之后，可能感覺到必須對表決程序規(guī)則作出前文所述之解釋，才能使明顯處于不利地位的劉燕文重新獲得學(xué)位評審的機(jī)會。在這個問題上，法官并不愿意接受北京大學(xué)對規(guī)則的解釋。如果說法官可能沒有明確意識到這種解釋潛在的造法后果，那么，法官肯定明知自己在確立“聽取申辯意見”規(guī)則時擔(dān)當(dāng)了立法者的角色。同樣，法官絲毫沒有顧忌北京大學(xué)所謂法律沒有明文規(guī)定的反對。究竟是什么促使法官勇敢地成為立法者，并最終完成強(qiáng)制性制度變革（當(dāng)然從有待二審終決的角度看并非最終）？也許法官有許多原因或者經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的利益考慮，但至少有一點是可以肯定的：由于法官面對的是一個高校（無論是北京大學(xué)還是北京科技大學(xué)），相比較在行政訴訟中面對純粹意義的行政機(jī)關(guān)，法官選擇自己傾向的解釋并創(chuàng)設(shè)規(guī)則所可能遇到之阻力或可能負(fù)擔(dān)之成本要少得多。換言之，如果有人以為田永案和劉燕文案可作為普及正當(dāng)程序原則的先例而在另外以行政機(jī)關(guān)為被告的案件中向法官提出有關(guān)訴訟請求，那么，由于眾所周知的原因，法官不會輕易予以支持。這就是法官在本案中實行強(qiáng)制性制度變遷的特殊情境，也許我們由此可以說本案法官的行為是一個特例。那么，探討這一特例會對我們思考本文所設(shè)的普遍性問題有何意義呢？毋庸置疑，法官推動制度變革的現(xiàn)實和潛在的作用是不容忽視的，而且，法律穩(wěn)定與活力之二律背反的結(jié)合也要求法官適時地回應(yīng)社會需要。在新舊制度更迭頻繁、傳統(tǒng)農(nóng)村社會和現(xiàn)代城市社會既并存同時又強(qiáng)烈互動的中國大陸，法官積極的規(guī)則選擇更是現(xiàn)實所需。[65]但是，法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必須在邊界雖然較為模糊但畢竟相對確定的正當(dāng)活動空間內(nèi)進(jìn)行規(guī)則選擇，必須在多數(shù)情況下作為一個實證主義者而在有限的情況下成為自然法意義上之正當(dāng)權(quán)利的保障者，必須以足夠的自律來為積極的角色“保駕護(hù)航”。這一切都需要相應(yīng)的和成熟的司法規(guī)則、論理技術(shù)、職業(yè)道德、審判藝術(shù)等作支撐，也需要保證司法公正、獨立、廉潔的內(nèi)部與外部環(huán)境作支撐，中國大陸法官所缺少的也正是這些。必須坦言，與西方國家相對穩(wěn)定的司法制度比較，中國大陸法官既面對其它領(lǐng)域各種制度變遷之現(xiàn)實，其自身所處的制度也在急劇革新之中，是整體性制度變遷之組成部分。恰如前文分析所示，以上這些因素的匱乏使得法官還不能較為完美地在解決疑難案件中適應(yīng)一種神圣的角色，使得法官在解釋和創(chuàng)設(shè)規(guī)則方面還只能達(dá)到“情感魅力型”而遠(yuǎn)未及“理性魅力型”-一種將正義魅力與理性相結(jié)合的狀態(tài)，也使得法官只能在特殊的、外部壓力較少的領(lǐng)域進(jìn)行勇敢的創(chuàng)新。但是，既然法官在面對制度變革向其提出的需求時其自身也處在一個鍛造和重塑自我的過程之中，而且這是一個需要不斷積累的過程，那么，法官不妨選擇那些自由活動空間較大的案件進(jìn)行嘗試。也許，劉燕文案特例的普遍意義就在于此。法官究竟應(yīng)該如何正當(dāng)?shù)匕缪葜贫茸冞w動力者之角色，不是一個抽象化討論的問題而是一個學(xué)習(xí)與實踐的具體過程。法官應(yīng)該有這樣一個自覺意識：利用司法制度改革給予的良好契機(jī)，[66]逐步習(xí)得適應(yīng)其角色所需要的一切。法官在具備推動制度變革之使命感的同時，切忌隨意。
[1] 例如，《中國制度變遷的案例研究》（第1集，北京天則經(jīng)濟(jì)研究所編，上海：上海人民出版社，1996年）匯集了經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者以若干個案對中國制度變遷過程的研究成果，換個角度觀之，這些個案研究豐富的啟示意義在制度變遷背景之下才能獲得深刻的理解。再如周漢華先生的“變法模式與中國《立法法》”一文（載《中國社會科學(xué)》2000年第1期，頁91-102）是從制度變遷的一種途徑-強(qiáng)制性制度變遷（亦即變法模式）為切入點，評析將對中國立法制度予以基礎(chǔ)性變革的《立法法》。
[2] 例如，1999年4月29日《行政復(fù)議法》頒布之后，有人認(rèn)為該法關(guān)于行政復(fù)議范圍的規(guī)定拓寬了原《行政復(fù)議條例》所確立的范圍；進(jìn)而，依《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服，一般情況下可向法院提起行政訴訟，故《行政復(fù)議法》實際上也使得法院可以在更大范圍內(nèi)對具體行政行為進(jìn)行司法審查。這種觀點在一定程度上有其邏輯的合理性，但它基于立法文本所得出的推論仍然視立法機(jī)關(guān)為制度變遷之首創(chuàng)力量，而忽視了行政訴訟領(lǐng)域司法實踐之作用。其實，《行政復(fù)議法》所增加的可復(fù)議的具體行政行為已經(jīng)于該法律頒布之前在大量行政案件中被法院認(rèn)可為可予以司法審查的具體行政行為。從《行政復(fù)議法》起草過程觀之，新規(guī)則的確立并非負(fù)責(zé)起草的專家、學(xué)者之純粹理念使然，而更確切地說是出于他們對行政訴訟實踐-當(dāng)然也包括行政復(fù)議實踐-的認(rèn)識。立法在相當(dāng)程度上是對既在規(guī)則的明文確認(rèn)而已。
[3] 由北大法律信息網(wǎng)（www.chinalawinfo.com）轉(zhuǎn)載的就有《北京青年報》、《南方都市報》、《中國青年報》、《云南日報》、《楊子晚報》、《廣州日報》、《檢察日報》等媒體的報道。
[4] 1999年12月21日，北京大學(xué)法學(xué)院研究生會主辦了主題為《“專家”評審與正當(dāng)程序-“劉燕文告北大”一案大家談》的學(xué)術(shù)沙龍（下文簡稱學(xué)術(shù)沙龍）。在沙龍進(jìn)行之中，賀衛(wèi)方先生明確提出：“對于這起訴訟，我曾經(jīng)有一點顧忌，那就是，擔(dān)心外部權(quán)力借此機(jī)會，以司法的名義干涉大學(xué)的獨立，對學(xué)術(shù)自由與獨立是否會產(chǎn)生某種不良的影響。”見北京大學(xué)法學(xué)院研究生會專門為此次沙龍編輯的小冊子（下文簡稱小冊子），頁10.2000年1月6日，中國人民大學(xué)舉辦了“中國首例學(xué)位訴訟案相關(guān)問題研討會”（下文簡稱研討會）。研討會上，王利明先生認(rèn)為：“海淀區(qū)法院不該受理此案。學(xué)術(shù)的評價屬于高等院校的自主權(quán)，據(jù)我所知國外還沒有法院受理的先例。海淀區(qū)法院受理此案妨礙了高校的自主權(quán)�！倍鴦趧P聲先生的觀點是：“法院判決調(diào)整的范圍是有限的，學(xué)術(shù)自由受國家保護(hù)，學(xué)術(shù)水平不能由法院作出判斷�！瓕τ趯W(xué)校的權(quán)力是自主權(quán)，法院不能侵犯的看法我有不同意見，學(xué)校的權(quán)力應(yīng)該是公權(quán)，必須受到制約。”見徐建波、胡世濤：“學(xué)位之爭能否啟動司法程序”，載《檢察日報》2000年1月10日第3版。
[5] 上注4所引勞凱聲先生的發(fā)言業(yè)已表明其對學(xué)校管理權(quán)力性質(zhì)的看法。在學(xué)術(shù)沙龍上，姜明安先生論及北大是否適格被告時指出：“《教育法》第二十八條授予學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)九項權(quán)利，法律在這里使用的是權(quán)利而不是權(quán)力，但這里的權(quán)利有些具有權(quán)力（行政權(quán)）的性質(zhì)，例如，第三項的招生權(quán)，第四項的學(xué)籍管理和處分權(quán)（主要指其中的開除學(xué)籍權(quán)），第五項的授予學(xué)業(yè)證書（包括畢業(yè)證和學(xué)位證）權(quán)等即具有行政權(quán)力的性質(zhì)�！币娦宰樱�13.
[6] 在學(xué)術(shù)沙龍上，姜明安先生闡述本案意義之一時提及學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，他認(rèn)為：“本案和前不久判決的田永訴北京科技大學(xué)案開辟了在教育領(lǐng)域為行政相對人（學(xué)生、教育、職工等）提供司法救濟(jì)的途徑。在大陸法系，長期以來盛行一種特別權(quán)力關(guān)系理論。這種理論認(rèn)為，學(xué)生和學(xué)校，公務(wù)員和政府，犯人和監(jiān)獄等相互之間存在著特別權(quán)力關(guān)系，這種特別權(quán)力關(guān)系的相對人（學(xué)生、公務(wù)員、犯人等）不能享受一般公民的某些權(quán)利，如向法院起訴對方當(dāng)事人（學(xué)校、政府、監(jiān)獄等）的權(quán)利等�！壳拔鞣絿掖蠖嗤ㄟ^法律、法規(guī)限制這種特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍，但我國的法律、法規(guī)依然維護(hù)這種關(guān)系，如行政訴訟法、行政復(fù)議法、國家賠償法、國家公務(wù)員暫行條例等，都沒有給公務(wù)員、學(xué)生等對涉及內(nèi)部行政關(guān)系的行政行為提供明確的司法救濟(jì)途徑�，F(xiàn)在這兩個案例一開，就在教育領(lǐng)域首先打破了特別權(quán)力關(guān)系的限制，開了內(nèi)部相對人通過司法途徑告行政主體的先河�！币娦宰�，頁14.
[7] 上注6所引姜明安先生的發(fā)言亦觸及學(xué)校與教師之關(guān)系。程雁雷女士在接受記者采訪時指出：“在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，學(xué)校與主管部門是行政隸屬關(guān)系，這種關(guān)系影響到校內(nèi)各種主體關(guān)系，如學(xué)校與教師和學(xué)生之間是‘一律是我說你服從’的關(guān)系，現(xiàn)在這種秩序正在調(diào)整�！彼�認(rèn)為在教師管理（如職稱評定、人才流動等）方面，高校也存在潛在的糾紛。見劉萬永：“學(xué)校一些規(guī)定就不合法：博士告北大案的啟示”，載《中國青年報》1999年12月24日第5版。
[8] 何海波先生稱：“如果說本案告訴我們什么，那就是：不但立法機(jī)關(guān)在推進(jìn)法治，法官們也參與了這一進(jìn)程�！币娦宰�，頁20.
[9] 研討會上秦惠民先生的一席話足見本案對于制度變遷的作用。“法律的可訴性，對于法律的修改和完善具有特殊的意義。一個實際的案子，可能比眾多專家的論證和爭辯更有說服力，更能夠引起人們的注意和重視。從1997年3月開始起草的《學(xué)位法》草案，已是第六稿。關(guān)于法律條款的可操作性，主要是從有利于工作考慮，而對于訴訟的需要不太重視。通過這個案子，人們關(guān)于法律可訴性的意識，一定會大大地提高�！币娦旖ú�、胡世濤：上注4所引文。
[10] 筆者在學(xué)術(shù)沙龍上曾經(jīng)提出疑問，試圖引起一定關(guān)注。“對于我們這樣一個國家，一個在本土的歷史和現(xiàn)時找不到相應(yīng)深厚淵源的國度，我們是不是能夠要求法官或被告遵循這樣的正當(dāng)程序�！薄拔艺J(rèn)為在這里需要把握一個度，什么時候法官才能夠真的通過他們的判例，或者說什么時候中國的立法者才能通過立法，把在社會中已經(jīng)形成一定程度共識的相關(guān)理念以權(quán)威的方式予以確認(rèn)或宣告，讓已經(jīng)具備相應(yīng)理念萌芽的社會民眾普遍接受和遵循真正具有法律約束力的程序規(guī)則�！睂Υ速|(zhì)疑，何海波先生從法典制定者的局限、實質(zhì)性法治主義原理、法官“超前判決”的普遍性、正當(dāng)程序原則的實定法依據(jù)（“濫用職權(quán)”）以及遵循先例原則等角度作出了較有力的回應(yīng)，論點是法官有必要在制度變遷過程中發(fā)揮更為積極的作用。而強(qiáng)世功、張慶方、孫海龍諸先生和金錦萍女士等都就法官的角色或作用發(fā)表了各自的觀點。以上皆詳見小冊子，頁15、17-20、22、24.細(xì)心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，與學(xué)術(shù)沙龍上的發(fā)言相較，筆者（經(jīng)過一段時間的思考之后）在本文中發(fā)生了觀點的轉(zhuǎn)變，不同之處在于：本文力在探討法官如何做而不是何時做。 [11] 見陳華：“博士生狀告北大”，載《青年參考》1999年11月26日。
[12] 劉燕文案主審法官饒亞東女士言：“我不知道他以前找的是誰，他這次找到我們，我們很快就進(jìn)行了處理�！蓖献�。
[13] “從一定意義上講，每一個閱讀特定法律規(guī)定的人都在解釋這一規(guī)定，因為他對它的理解與解釋是不能分開的�！鄙蜃陟`（主編）：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社，1994年，頁421.
[14] “在決定最佳方案時，法官有時得益于直覺。他根據(jù)直覺在問題和方案之間找到聯(lián)系。有時，法官甚至在仔細(xì)衡量趨向適當(dāng)結(jié)果的適當(dāng)途徑之前就感覺到了理想的結(jié)果。”但是，“直覺必須予以重審，必須經(jīng)過理性化”。Aharon Barak， Judicial Discretion， New Haven ： Yale University Press， 1989， pp. 133-134.
[15] 摘錄自“北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書，（1999）海行初字第104號”。
[16] 摘錄自“北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書，（1999）海行初字第103號”。
[17] 見下注23.
[18] 參見姜明安（主編）：《行政法與行政訴訟法》（全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材），北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年，頁110.
[19] 例如，《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)享有以下一系列權(quán)利：按照章程自主管理；組織、實施教育教學(xué)活動；招收學(xué)生或者其他受教育者；對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費；拒絕任何組織和個人對教育教學(xué)活動的非法干涉；法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。但是，其中哪些是行政權(quán)力哪些不是，似乎罕有深入的討論或研究。具體舉例言之，聘任教師是一種通過合同完成的民事權(quán)利還是一種像行政機(jī)關(guān)管理公務(wù)員那樣的權(quán)力？又如，《體育法》第31條第1款規(guī)定：“國家對體育競賽實行分級分類管理”，第3款規(guī)定“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理”。然而，這條規(guī)定也未明確全國性協(xié)會實施的是公共行政管理職能還是私領(lǐng)域或私性質(zhì)的自治管理職能。更為極端的例子是，國有企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)利多為法律法規(guī)所授予，可幾乎無人認(rèn)為它們是行政法意義上之法律法規(guī)授權(quán)的組織。
[20] 關(guān)于對“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念更為詳細(xì)的討論，見沈巋：“擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題-田永訴北京科技大學(xué)案引發(fā)的初步思考”，載《行政法論叢》（第3期），北京：法律出版社，2000年。
[21] Peter Cane， An Introduction to Administrative Law， New York： Clarendon Press， 1996， pp.17-18.
[22] 美國有學(xué)者以他們生活其中的法律制度之發(fā)展為觀察對象，指出當(dāng)代“回應(yīng)型法”正取代“自治型法”的現(xiàn)實。其理論闡述對于我們思考本國的相關(guān)問題也有相當(dāng)借鑒意義。參見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年。
[23] “田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第4期，頁141.
[24] 筆者曾就田永案中出現(xiàn)的問題與海淀區(qū)法院的饒亞東法官和石紅心法官交換彼此看法，非常感謝他們的直言相告使筆者了解到，他們對“兄弟”法院的判決極為關(guān)注，也經(jīng)常收集匯總有關(guān)信息。據(jù)饒亞東和石紅心法官介紹，第一例確立學(xué)校在行政訴訟中被告地位的案件，是河南省平頂山市湛河區(qū)法院于1995年7月16日受理的劉國聚、王云、張芳、馬超訴河南省平頂山煤礦技術(shù)學(xué)校責(zé)令退學(xué)、注銷學(xué)籍案。而他們是在1997年夏天從《法制日報》上獲知此消息的。
[25] 近半個世紀(jì)以來的“沉寂”現(xiàn)象應(yīng)該有多個交錯在一起的原因，本文不擬探討，但1998年頒布之《高等教育法》也許應(yīng)該促使法學(xué)界意識該課題的重要意義。在鼓勵社會辦學(xué)、破除公立學(xué)校壟斷高等教育的前提下，這部法律的第32條直至第38條（共7條）明文列舉了高等學(xué)校在一系列事項上的“自主”權(quán)利。“自主”究竟具有什么涵義，這是一個具有極大研究價值的題域。
[26] 見上注4.
[27] 《教育法》第25條第3款、《高等教育法》第24條都明文確定“不以營利為目的”之原則。《高等教育法》第24條規(guī)定，“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當(dāng)符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益……”。
[28] 法國、德國等國家把高等學(xué)校定性為“公務(wù)法人”、“公法人”或“公法社團(tuán)”，并且都將其視為自治行政的一種組織方式。參見王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1989年，頁119-125；董保城：《 制度變遷與法官的規(guī)則選擇(下)——立足劉燕文案的初步探索>教育法與學(xué)術(shù)自由》，臺灣：月旦出版社，1997年，頁146.
[29] 這種對權(quán)力作具體分析的思路，也可從其他國家制度成就中借鑒。例如，德國聯(lián)邦行政法院鑒于“實質(zhì)專業(yè)問題之判斷非法官個人能力所及”，所以，早在1959年就通過判決確立尊重考試委員的原則，“僅對考試機(jī)關(guān)之考試程序有無重大違軌作審查，例如考試委員：①是否有遵守程序性規(guī)定；②是否對具體事實有誤認(rèn)；③是否有偏離一般公認(rèn)的評斷標(biāo)準(zhǔn)；④是否參酌與考試事件無關(guān)因素之考慮�！�1991年聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為行政法院以上立場還過于保守，遂通過兩個判決更加強(qiáng)對那些影響考生重大權(quán)益的考試的司法審查�！奥�(lián)邦憲法法院認(rèn)為……一方面評分委員固然享有判斷余地，他方面，考生在作答時亦應(yīng)享有一個適當(dāng)?shù)幕卮饐栴}的空間。考生所回答問題答案如果屬于具充分辯解理由，合乎邏輯的陳述，就不應(yīng)以答案錯誤為判斷�！眳⒁姸３牵荷献�28所引書，頁84-104.
[30] 同上注16.
[31] 《行政復(fù)議法》第3條第（三）項規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)“審查申請行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬訂行政復(fù)議決定�！�
[32] 美國著名法官本杰明�？ǘ嘧粼谄渚手翗O的著作中，把法官適用乃至創(chuàng)造規(guī)則時運用邏輯、歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)等方法的圖景描繪得細(xì)致入微、美奐絕倫�！拔覀儗で罅�(xí)慣，至少很多時候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗標(biāo)準(zhǔn)，以便確定應(yīng)如何適用某些既定的規(guī)則�！笨ǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，1998年，頁36.
[33] 同上注16.
[34] 同上注。
[35] 同上注。細(xì)心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，劉燕文的事實陳述言及其向北京大學(xué)和其校長反映情況，而法官在此又以“被告”（北京大學(xué)學(xué)位評定委員會）替換了事實。
[36] “在法國，行政法和民法是獨立的法律體系，不能因此認(rèn)為行政法學(xué)和民法學(xué)沒有聯(lián)系。因為在法律部門中，民法的研究源遠(yuǎn)流長，而且觸及社會生活的各個方面。行政法是一門年輕的學(xué)科，在其發(fā)展過程中，很多概念和制度受到民法學(xué)的啟發(fā)。……特別重要的是行政法院在受理訴訟的過程中，在無成文法根據(jù)時，適用法的一般原則。法的一般原則來自很多方面，其中不少來自民法中的規(guī)定�！蓖趺麚P：上注28所引書，頁31.
[37] 按上文所述，筆者更傾向于在學(xué)位爭議方面由北京大學(xué)作被告，故在此仍以北京大學(xué)為描述之主角。但北京大學(xué)為被告，并不意味著我們無法探討北京大學(xué)學(xué)位評定委員會作出“擬制”意義之決定的程序問題。
[38] 同上注16.
[39] 參見“北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書，（1999）海行初字第104號”。
[40] 參見格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1993年，頁82-83、162；勒內(nèi)。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，頁111-112、351-352.
[41] 卡多佐：上注32所引書，頁63.
[42] 多數(shù)表決制是當(dāng)今社會在很多領(lǐng)域采取的一種決策方式。作為一個行使公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)或組織，無論其采用多數(shù)表決制還是獨任制，其最終的決策權(quán)是不能任意放棄的，這一點幾乎成為共識。但是，在形成最終決定之前，對于以多數(shù)表決制為工作程序的機(jī)構(gòu)或組織而言，法律應(yīng)該允許哪些機(jī)構(gòu)或組織的內(nèi)部成員投棄權(quán)票，而又不允許哪些，似乎是一個值得探討而不能妄下斷語的問題。
[43] 如果從遵循先例的角度而言，法官在此并沒有“創(chuàng)設(shè)”規(guī)則，因為在判例法制度框架之中，一旦某個判例成立，法官在以后的類似案件中援引這一先例實際上也可視為“適用”早先業(yè)已存在的規(guī)則。但是，本案法官并沒有像那些在判例法制度之下的法官那樣，在司法意見中明確指出其遵循的是“田永訴北京科技大學(xué)案”。當(dāng)然，也許在法官看來，其的確是在沿襲田永案所確立的原則。不過，如果法官有意向民眾宣布其是在適用先例而不是在創(chuàng)設(shè)規(guī)則（這是在欠缺判例制度的中國大陸具有創(chuàng)新意義的舉動），那么，她或他就必須對司法文書作同樣具有創(chuàng)新意義的技術(shù)性處理。否則，幾乎每一次闡發(fā)沒有現(xiàn)行法律根據(jù)的正當(dāng)程序原則，都在形式上表現(xiàn)為一種立法。 [44] 同上注16.
[45] 《行政處罰法》第5章“行政處罰的決定”分三節(jié)規(guī)定行政處罰的簡易程序、一般程序和聽證程序。其中，第32條作為一個基本程序規(guī)則列在各節(jié)之前。該條規(guī)定如下，“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納�！�
[46] 參見應(yīng)松年（主編）：《比較行政程序法》，北京：中國法制出版社，1999年，頁187；姜明安（主編）：上注18所引書，頁270.
[47] 威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，頁98.
[48] 同上注，頁135；亦參見彼得。斯坦、約翰。香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1989年，頁97-98.
[49] “上問魏征曰：‘人主何為而明，何為而暗？’對曰：‘兼聽則明，偏信則暗。’”見司馬光（編纂）：《資治通鑒》（卷一百九十二）。本文參考文本乃《資治通鑒》（第三冊），長沙：岳麓書社，1995年，頁512.
[50] 我們一不小心落進(jìn)了“地球村”時代，東西方在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域內(nèi)的對話與相互影響就像發(fā)生在比鄰而居的人們之間。然而，幾個世紀(jì)以前開始的西方殖民主義至今仍然延續(xù)著其生命力-對話與影響的優(yōu)勢依然在于西方，只是現(xiàn)時代為其注入了新的元素和特征。于是，在文化多元主義這一股大潮之中出現(xiàn)了立足于民族差異性來追求權(quán)利發(fā)展的新形式的民族“解放”運動�！罢�(dāng)程序原則在中國是否有本土基礎(chǔ)”的提問，也是在這一宏大背景之下完成的。然而，也許應(yīng)該避免這樣的一種極端傾向：在我們基于對西方法律制度的考察而產(chǎn)生借鑒一定規(guī)則的愿望時，總是從文化傳統(tǒng)上尋覓普適化理由而忽視現(xiàn)實需要可能提供的更為直接的依據(jù)。
[51] 參見博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，北京：華夏出版社，1987年，頁392.
[52] “離校三年沒拿到學(xué)位，博士生狀告母校”，載《南方都市報》1999年11月21日。何海波先生認(rèn)為劉燕文此語足可例證社會對正當(dāng)程序原則的需求。見小冊子，頁20.
[53] “當(dāng)然，我不是說，曾有過什么時候會完美地達(dá)到這種理想的客觀標(biāo)準(zhǔn)。我們不可能超越本我（ego）的限制而看清任何事物的本來面目。盡管如此，這卻是一個在我們的能力限度之內(nèi)應(yīng)當(dāng)努力爭取的理想�！笨ǘ嘧簦荷献�32所引書，頁65.
[54] 同上注，頁88.
[55] 王名揚：《美國行政法》，北京：中國法制出版社，1995年，頁41.
[56] “人民法院五年改革綱要”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期，頁187.
[57] 林毅夫：“關(guān)于制度變遷的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：誘致性變遷與強(qiáng)制性變遷”，載R.科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海：上海三聯(lián)書店，1991年，頁384.
[58] 例如，蔣立山：“中國法治道路初探”（上），載《中外法學(xué)》1998年第3期；周漢華：上注1所引文。
[59] 蔣立山先生的“政府推進(jìn)型”法治路徑似乎缺少對法院和法官的關(guān)注�！斑@里的‘政府’的概念是廣義的，在目前中國，包括執(zhí)政黨及其執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下的政府、人民代表大會和各級政治組織。簡而言之，這里的‘政府’就是政治學(xué)意義上的國家。”蔣立山：上注58所引文，頁23.周漢華先生更多地探討變法模式下的立法問題。蘇力先生曾經(jīng)細(xì)致地分析了基層法院法官在正統(tǒng)性規(guī)則和地方性規(guī)則之間進(jìn)行選擇的問題，指出中國法治化-真正實行規(guī)則之治-是一個艱難的過程，“是一個社會自身的重塑和整合的過程，一個系統(tǒng)的制度、機(jī)構(gòu)和環(huán)境的形成。”從另一個視角觀之，其分析對于我們理解法官在傳統(tǒng)農(nóng)村社會走向現(xiàn)代化過程中的角色與功能亦有相當(dāng)啟發(fā)意義。見蘇力：“農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治”，北京大學(xué)法學(xué)院工作論文，1999年，頁18.
[60] 劉燕文案并非首例，只是出于論述的便利，從一般意義說明法官的解釋具有開創(chuàng)意義。
[61] 饒亞東法官在學(xué)術(shù)沙龍上言：“對于學(xué)術(shù)界的理論問題法院能否審理？通過庭審，我們的回答大家應(yīng)該知道了，法院審的就是法律規(guī)定、法律程序。法院判決不能涉及學(xué)術(shù)領(lǐng)域，學(xué)者有自己的自由�！币娦宰�，頁21.
[62] 見上注9.
[63] 蔣立山：上注58所引文，頁27.
[64] “當(dāng)法治發(fā)展從社會領(lǐng)域轉(zhuǎn)向政治權(quán)力領(lǐng)域的時候，政府還有徹底推行法治的決心嗎？政府有嚴(yán)格限制和制約自己手中的權(quán)力的動機(jī)和愿望嗎？”蔣立山：“中國法治道路問題討論”（下），載《中外法學(xué)》1998年第4期，頁29.
[65] 在筆者看來，蘇力先生所描述的農(nóng)村基層法院法官對地方性規(guī)則的選擇，對于整體上的強(qiáng)制性制度變遷的推動作用具有漸進(jìn)和長遠(yuǎn)的效應(yīng)。
[66] 例如，就本文十分關(guān)注的論理技術(shù)之完善問題而言，有心的法官可以從當(dāng)前法院改革的兩項措施中覓得動因與良機(jī)。一項措施前文已述及，即典型案件公布作為審判類似案件之參考。另一項改革措施為：“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質(zhì)量。改革的重點是加強(qiáng)對質(zhì)證中有爭議證據(jù)的分析、認(rèn)證，增強(qiáng)判決的說理性；通過裁判文書，不僅記錄裁判過程，而且公開裁判理由，使裁判文書成為向社會公眾展示司法公正形象的載體，進(jìn)行法制教育的生動教材”。見“人民法院五年改革綱要”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期，頁186-187.
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