法律文化與法律多元——在與國(guó)家法的互動(dòng)中寬容地對(duì)待民間法

法律文化與法律多元——在與國(guó)家法的互動(dòng)中寬容地對(duì)待民間法 　　一、 法律文化之討論

　　自上世紀(jì)八十年代國(guó)人“文化熱”以來(lái)，“法律文化”這個(gè)法理學(xué)最新的概念，〔1〕幾乎成了法學(xué)中除“法治”外的另一個(gè)“關(guān)鍵詞”。對(duì)它的論述中不乏精辟之語(yǔ)。然我所關(guān)注的則是法律文化的研究如何能夠與現(xiàn)實(shí)對(duì)接，與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題有所助益，或者它為法律本身提供怎樣一種合理的解釋和態(tài)度。

　　法學(xué)家對(duì)法律文化給出了許多解釋?zhuān)骸胺�律文化就是社�?huì)觀念形態(tài)、群體生活模式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律的那一部分，即法律觀念、法律心理、法律知識(shí)、法律經(jīng)驗(yàn)、法律傳統(tǒng)以及它們相關(guān)的法律制度和法律思想體系的部分內(nèi)容的總和，還包括社會(huì)總體文化作用于法律而產(chǎn)生的法律文化總功能。” 〔2〕或“法律文化分內(nèi)核和外殼兩部分……”〔3〕但往往有熱衷于談?wù)摲�律文化之結(jié)構(gòu)、模式、類(lèi)型等“含混甚至空泛性質(zhì)”〔4〕這些形而上的“法律文化”概念不僅不能對(duì)實(shí)際問(wèn)題有所助益。反而徒增許多無(wú)聊而不必要的空話，恐有混淆視聽(tīng)之虞。我試圖從現(xiàn)實(shí)運(yùn)行的角度，對(duì)法律文化進(jìn)行解釋?zhuān)�以期更近�?shí)際。

　　從這個(gè)角度尋求法律文化的真意，不妨先關(guān)照其他學(xué)者對(duì)文化的理解：最早提出文化定義的是人類(lèi)學(xué)家泰勒（Tylor）“所謂文化或文明乃是包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)慣以及其他人類(lèi)作為社會(huì)成員而獲得的種種能力、習(xí)性在內(nèi)的一種復(fù)合體�！瘪R林諾夫斯基（Malinowski）認(rèn)為文化是包括一套工具及一套風(fēng)俗——人體的或心靈的習(xí)慣，它們都是直接或間接地滿足人類(lèi)的需要。〔5〕薩繆爾（Slinmel）說(shuō)在具體環(huán)境中的人的行為規(guī)范，文化將人際交往中的不確定性減少到最小程度。文化賦予宇宙以意義，使我們認(rèn)識(shí)自己，使人際交往成為可能�！�6〕無(wú)疑，他們都是從實(shí)際的或價(jià)值的角度對(duì)文化加以闡釋?zhuān)�而格雷。多西（Gray L Dorsey）生造法文化“（Jurisculture）一詞所體現(xiàn)的”安排秩序觀念“（ordering idea）〔7〕也正是有這種意味。筆者所推崇的正是這樣一些更具實(shí)際價(jià)值的定義。法學(xué)界的梁治平先生也提出法律文化”不但能夠被用來(lái)解決 ‘問(wèn)題’，同時(shí)也可以傳達(dá)意義“，正是從這種立場(chǎng)上，我們認(rèn)為‘對(duì)法律的文化詮釋必定要超越各種孤立的和機(jī)械的法律，也一定要反對(duì)各種狹隘的種族中心主義的法律觀�！�8〕從這兒我們可以引出另一個(gè)論題，對(duì)法律的研究不能僅關(guān)注法條和法律制度本身，”處于這種情態(tài)之下，法律問(wèn)題一開(kāi)始就明顯不僅是法律問(wèn)題，而同時(shí)也是政治問(wèn)題、社會(huì)問(wèn)題、歷史問(wèn)題和文化問(wèn)題�！�9〕可見(jiàn)法律文化研究的重要性，體現(xiàn)在：

　　一方面，法律文化是法律運(yùn)行的基質(zhì)與土壤。法學(xué)研究、立法、司法歸根結(jié)底是為了法律的正常運(yùn)行但脫離了相應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)和文化準(zhǔn)備，法律至多是紙上談兵！書(shū)面上的規(guī)則是一個(gè)樣子，但生活中表現(xiàn)又可能是另一個(gè)樣子。規(guī)則本身并不能告訴我們法律如何運(yùn)行，不能幫我們把名存實(shí)亡的法律與現(xiàn)行法律分開(kāi)，不能告訴我們法律規(guī)則是如何制定，為什么這樣制定，以及對(duì)人們的生活有什么影響�！�10〕所以古人云“徒法不足以自行”，前些時(shí)臺(tái)灣學(xué)者林端博士舉的一個(gè)例子頗值得深思：早在上個(gè)世紀(jì)30年代，民國(guó)政府制定《中華民國(guó)民法典》時(shí)，因受到羅馬法、德國(guó)民法中男女享有平等繼承權(quán)這種規(guī)定的影響，規(guī)定了子女享有平等的遺產(chǎn)繼承權(quán)。這是項(xiàng)具有非常大進(jìn)步意義的法律規(guī)定，但從那時(shí)起直到70 年后的今天，在臺(tái)灣的民間對(duì)這個(gè)立法依舊我行我素，特別是鄉(xiāng)下，父母還是不愿把遺產(chǎn)留給女兒，許多女兒被迫簽下拋棄繼承書(shū)，只因?yàn)檫@個(gè)立法對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)是一項(xiàng)超前立法。〔11〕由此可見(jiàn)，法律文化對(duì)法律的正常運(yùn)行，對(duì)于書(shū)面上的法律能夠被人們所接受，以至內(nèi)化到人們的行為中，自覺(jué)遵守舉足輕重�？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，法律文化、適法環(huán)境是法律實(shí)效的生命！

　　另一方面，法律本身就是一種文化形態(tài)。人類(lèi)學(xué)家霍貝爾（Heobel）說(shuō)：“把文化作為一個(gè)有聯(lián)系的、運(yùn)動(dòng)中的整體看待。這樣就可以把法律作為一個(gè)文化因素……〔12〕而法學(xué)家更是明晰地闡釋了這一觀念：一切有關(guān)法律制度和法律概念的特征的問(wèn)題都需要與產(chǎn)生法律的社會(huì)條件相聯(lián)系來(lái)加以領(lǐng)會(huì)，在這種意義上，法律確是文化的一種表現(xiàn)形式�！�13〕舉例來(lái)說(shuō)，法律制度中的繼承制度、婚姻制度、甚至選舉制度、議會(huì)制度等都與文化思維模式緊密相連。又如中國(guó)法院有”執(zhí)行難“的問(wèn)題，這定會(huì)讓美國(guó)同行瞠目結(jié)舌，只覺(jué)得這簡(jiǎn)直是天方夜譚，因?yàn)槊绹?guó)人視法律為圣旨，幾乎不可能有抗拒法律執(zhí)行的問(wèn)題，而中國(guó)人則不然，沒(méi)有樹(shù)立對(duì)法律權(quán)威的信仰于是出現(xiàn)了拒不執(zhí)行法院判決的咄咄怪事，而正是文化差異之于法律的體現(xiàn)。于是得出這樣的論斷也是順理成章的了：”文化是整體，法是部分，法是文化的命題中應(yīng)有之義，法與文化不可分割，……法不過(guò)是一種特殊的文化現(xiàn)象�！� 〔14〕法律文化的重要性，受到了學(xué)界的關(guān)注，可惜”幾乎從一開(kāi)始它就被濫用和庸俗化了“（梁治平語(yǔ)），中國(guó)法學(xué)界對(duì)它的研究有何不足呢？第一，衡量一個(gè)國(guó)家的法律文化，要設(shè)定多種參照系。這些參照系是法律文化實(shí)體內(nèi)容的演化和具體化�！�15〕但是因?yàn)榉�律文化是西方的舶�?lái)品，甚至整個(gè)國(guó)家制定法體系就是舶來(lái)品，因此在研究中國(guó)法律時(shí)往往僅以西方法律、法文化為參照系。其實(shí)忽略了中國(guó)固有的民間法習(xí)慣法的因素，因此往往會(huì)得出中國(guó)古代沒(méi)有法律，歪曲、輕視中國(guó)法律傳統(tǒng)的結(jié)論。其實(shí)站在中國(guó)法文化的角度看，州縣官雖然在國(guó)家法之外可以且必須顧及人情事理，但是這些人情事理并非是可以任意形塑的規(guī)則，它們?cè)诋?dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ㄖ��?guī)，不僅在人們心中形成普遍的”共識(shí)“，而且因與風(fēng)俗、習(xí)慣等密切相關(guān)而具有一定的約束力和可預(yù)測(cè)性。對(duì)于這樣一種地方性的”文化“，不僅州縣官理訴解紛須依其規(guī)，當(dāng)?shù)匕傩赵谌粘Ｉ�活中也須遵循這樣一種共同文化認(rèn)識(shí)下的風(fēng)俗和習(xí)慣。〔16〕第二，僅把法律文化作為一種工具，得出工具主義的、狹隘的法律觀：我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)普遍認(rèn)為，法只出自于國(guó)家，只與階級(jí)社會(huì)、國(guó)家緊密相連，法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，……〔17〕而這種認(rèn)為法律獨(dú)立于社會(huì)之外的假設(shè)忽視了一個(gè)重要問(wèn)題，即法律作用和文化基礎(chǔ)�！�18〕其實(shí)正如上文所述法文化是文化在法律中的體現(xiàn)和反映，法律本身就是一種文化形態(tài)，它的產(chǎn)生、運(yùn)行、生效都不可能脫離社會(huì)環(huán)境和文化背景。真正的法律文化倡導(dǎo)者不會(huì)無(wú)視社會(huì)中法律中的多元性。我們不僅僅把法律看成是西方的，看成是從文化中分離出來(lái)的規(guī)則體系，而應(yīng)視為一個(gè)充滿活力的發(fā)展過(guò)程，它的功能是文化界域里的，它的結(jié)構(gòu)是多元變動(dòng)的�！�19〕可見(jiàn)法律文化的研究，不能脫離法律多元的視角。

　　二、 法律文化與法律多元

　　從上文可知雖然國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)法文化研究不少，但仍在某些方面頗有不足，究其因在于對(duì)法律文化之對(duì)象――法律的解釋過(guò)于單一，沒(méi)有慮及法律的多樣性與多樣性。

　　法律多元的思路許多法學(xué)家早有前論，“只要對(duì)社會(huì)生活簡(jiǎn)單地觀察一下就可以使我們相信，除了由政權(quán)強(qiáng)加的法律規(guī)則外，還存在著某些法律規(guī)定、或至少是具有法律效力的規(guī)定。過(guò)去存在，現(xiàn)在仍然存在著一些并非從總體社會(huì)的組織權(quán)限中產(chǎn)生的法律。” 〔20〕 “蒂瑪歇弗（N.S.Timasheff）把”國(guó)家法“和”社會(huì)法“分開(kāi)”。〔21〕昂格爾（Unger）認(rèn)為法律有習(xí)慣法、官僚法和法律秩序三種�！�22〕千葉正士則把法律的三個(gè)層次概括成：官方法、非官方法和法律原理。〔23〕最著名的當(dāng)屬奧國(guó)的埃爾利希，他說(shuō)法律有兩種，一種是國(guó)家制定的，即“國(guó)家法”，另一種是“社會(huì)秩序”本身，〔24〕即“活法”。

　　然而更早的，“法律多元這一概念始于人類(lèi)學(xué)的研究，特別是西方學(xué)者對(duì)非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的調(diào)查后產(chǎn)生的。〔25〕其實(shí)法人類(lèi)學(xué)家馬林諾夫斯基（原始法律強(qiáng)制力的性質(zhì)是非常復(fù)雜和分散的……若以中央權(quán)威、法典、法庭和警察來(lái)界定法律強(qiáng)制力，我們必然會(huì)得出原始社會(huì)的法律不需要強(qiáng)制執(zhí)行，它被人們自發(fā)地遵守著的結(jié)論。）〔26〕和波斯皮斯?fàn)?nbsp;（Pospisil）（任何一個(gè)社會(huì)都不是只有一個(gè)單獨(dú)的、一致的法律制度，社會(huì)中有多少次群體，就有多少法律制度。）〔27〕對(duì)法律的論述中早已拋開(kāi)了把法與統(tǒng)治者意志、國(guó)家強(qiáng)制力相聯(lián)系的觀點(diǎn)，直接和間接承認(rèn)了法律的多樣性和多元性。

　　這樣我們立刻會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)“巧合”，文化、法律多元的概念最早都是由人類(lèi)學(xué)家所提供的，或許這就不僅僅是巧合而有所奧秘吧，只要我們想到人類(lèi)學(xué)家是第一批來(lái)到異種文化環(huán)境中的人，以研究他種文化為己任的人，正是他們發(fā)現(xiàn)了文化的對(duì)立、沖突和多樣性。回到法律文化問(wèn)題上來(lái)，發(fā)現(xiàn)它的深入探討必然要思及各種形態(tài)的法律，特別是以非國(guó)家強(qiáng)制形態(tài)存在的民間法�！�28〕因?yàn)橐环矫�，在文化作為人�?lèi)生存的特有方式的統(tǒng)一性中，同時(shí)又存在著文化的多樣性，而人類(lèi)生活在這種多樣性中……〔29〕另一方面，文化又往往是人們長(zhǎng)期實(shí)踐中無(wú)意識(shí)產(chǎn)生的，是在日常生活的需求中，自發(fā)自然的經(jīng)驗(yàn)中點(diǎn)滴積累起來(lái)的。法律文化作為一種文化形式，也是一個(gè)歷史的連續(xù)過(guò)程�！�30〕而民間法又正是在長(zhǎng)期的社會(huì)生活中逐漸形成的，有些是通過(guò)共同議定和約定而成的，沒(méi)有什么外部力量的干預(yù)和敦促，它的產(chǎn)生源于人們的社會(huì)需要，是人們適應(yīng)自然環(huán)境、維持生存的文化模式�！�31〕可見(jiàn)文化與法律多元、民間法有著內(nèi)在的暗合。這不僅因?yàn)槊耖g法反映了文化，包括法律文化中最自然、最本質(zhì)的東西，而且，研究法律多元，特別是民間法與國(guó)家法的相互作用關(guān)系，最重要的亦莫過(guò)于研究民間法文化與國(guó)家法之間的互動(dòng)，因?yàn)檎�是從民間法中最穩(wěn)定和本質(zhì)的因素――文化入手，才更易了解和觀察它與國(guó)家法的關(guān)聯(lián)（相互間的沖突、協(xié)和與影響）。

　　下文將從這兒引申開(kāi)去，討論法律多元的起源和內(nèi)容。

　　如前所述正是來(lái)到“原始社會(huì)”的人類(lèi)學(xué)家發(fā)現(xiàn)一種多種文化以及相應(yīng)的多種法律體系共存的狀態(tài)。一方面，殖民者帶來(lái)了現(xiàn)代西方文化和西方的法律制度，將之強(qiáng)加給殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受強(qiáng)加給他們的文化和法律。在許多地方，殖民地人民仍然習(xí)慣于他們的法律文化，一旦發(fā)生了糾紛，他們并不借助于那些殖民者給他們帶來(lái)的西方的，據(jù)說(shuō)是更公正完美的法律制度，而更多的借助于被殖民者稱之為“原始的”、“低級(jí)的”法律制度。這樣，在這些殖民地或前殖民地國(guó)家就同時(shí)存在著并有效地運(yùn)作著兩種或幾種完全不同的法律制度�！�32〕正是從這里他們發(fā)現(xiàn)了法律多元。法律多元這個(gè)概念一俟發(fā)明就立即擴(kuò)張出了它的發(fā)源地，率先延伸至所有力圖“法治化”的法治外發(fā)型國(guó)家。在這樣的國(guó)家利益方面政府有強(qiáng)烈的法治愿望，積極從西方引進(jìn)“先進(jìn)”的法律和法律制度，另一方面，民眾在日常生活，處理爭(zhēng)訟時(shí)并不買(mǎi)這些外國(guó)法的帳，依舊我行我素，依依不舍與自己所習(xí)慣的“本土法”，因此引起了許多思考、紛爭(zhēng)，諸如法律的合法性問(wèn)題，法治現(xiàn)代化道路之爭(zhēng)等等。如林端先生所說(shuō)的？進(jìn)一步，西方學(xué)者還發(fā)現(xiàn)即使在現(xiàn)代西方發(fā)達(dá)資本主義社會(huì)中也普遍存在著法律的多元現(xiàn)象。因?yàn)檫@些國(guó)家也有歷史，有外來(lái)的影響，有社會(huì)變革和法律，有文化的斷裂和更新，有大量的移民等等。因此，在社會(huì)中實(shí)際上存在著文化的多元，這種文化的多元對(duì)社會(huì)的法律造成了深刻和廣泛的影響�！�33〕如日本，古代受中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響非淺，在明治維新時(shí)代先后繼受了法、德兩國(guó)的法律，在二戰(zhàn)后又深受美國(guó)法的影響，法律中諸多因素并存。即使是最典型的資本主義國(guó)家和法治國(guó)這種情況仍不可避免。法人類(lèi)學(xué)家摩爾（Moore）在他的《作為過(guò)程的法律》（Law as Progress）中舉了個(gè)紐約服裝行業(yè)中存在于國(guó)家法之外的規(guī)則的例子：不管服裝業(yè)的“游戲規(guī)則”是合法的、非法的，還是不涉法的，不遵守它便會(huì)有懲罰：經(jīng)濟(jì)的損失，名譽(yù)和商譽(yù)的喪失，以至最后被逐出致富的大道。留在服裝行業(yè)中獲取成功的渴望誘導(dǎo)人們要遵守這些規(guī)則�？梢宰龀鲞@樣的推斷：至少有些法律規(guī)則的遵守與其說(shuō)是出于國(guó)家直接的潛在強(qiáng)制的緣故，還不如說(shuō)是出于一種強(qiáng)制和誘導(dǎo)――正是這種強(qiáng)制和誘導(dǎo)使得人們遵守社會(huì)領(lǐng)域中的非法律習(xí)俗。事實(shí)上，人們守法的壓力可能來(lái)自于其所相關(guān)的若干社會(huì)環(huán)境。國(guó)家強(qiáng)制力的威脅遠(yuǎn)沒(méi)有其他壓制和誘導(dǎo)那么直接�！�34〕這種行業(yè)內(nèi)的“游戲規(guī)則”正是國(guó)家法律之外的其他法律規(guī)則的體現(xiàn)，說(shuō)明現(xiàn)代西方國(guó)家也不是由唯一一種國(guó)家制定法壟斷了法律。所以法律多元主義可以寬泛地理解為“實(shí)在單一政治共同體中存在不同的法律制度或文化�！�35〕這從另一方面說(shuō)明了法律多元其實(shí)是在任何社會(huì)都存在的現(xiàn)象，國(guó)家法和民間法的共存也非一朝一夕之事，法律多元是我們值得關(guān)注和重視的問(wèn)題。首先這可以掙脫一貫對(duì)于法律狹隘的形式主義的理解――僅視法律為國(guó)家的產(chǎn)物，僅僅研究國(guó)家正式頒布的法典和制度�！狈ㄊ怯袊�(guó)家制定或認(rèn)可并有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的反映統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范系統(tǒng)�！�36〕其次，不僅僅看到法律的形式方面，著力于文化，歷史傳統(tǒng)對(duì)于法律和法律運(yùn)行產(chǎn)生的影響；最后，承認(rèn)法律多元和民間法的重要性，這將有助于國(guó)家法和民間法的良性互動(dòng)，理解和利用民間法的合理性。因?yàn)榉�律多元的研究必然涉及�?guó)家法（尤其是制定法）和民間法的互動(dòng)關(guān)系和國(guó)家制定法有效性的發(fā)生領(lǐng)域�！�37〕總之，在極其深?yuàn)W微妙的法律多元主義的社會(huì)學(xué)著作中，……常常勾設(shè)復(fù)雜的法律模式并能獲得――從較為狹窄的角度觀察所不能獲得的――對(duì)各種各樣規(guī)則的新的理解�！�38〕至于法律多元的具體內(nèi)容，則各家的法學(xué)家又是見(jiàn)仁見(jiàn)智了，除了上文列舉的昂格爾，千葉正士和埃爾利希的說(shuō)法，更有統(tǒng)治法與從屬法，國(guó)家的法與民眾的法，國(guó)家法與民俗法，官方法與本地法等等。〔39〕以上各法紛紜，可大體亦不外乎兩類(lèi)法律，一類(lèi)包括統(tǒng)治法、國(guó)家的法、官方法，另一類(lèi)則是從屬法、民俗法、民眾的法與本地法。可見(jiàn)法律多元其著重突出的是可以被一般的理解為由特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定、頒布、實(shí)行和自上而下予以實(shí)施的法律〔40〕――國(guó)家法，和并非由國(guó)家制定的，“是人們?cè)谏鐣?huì)中根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確定的具有一定社會(huì)強(qiáng)制性的人們共信共行的行為規(guī)范”〔41〕――民間法的法律二元結(jié)構(gòu)。并且由于法律多元針對(duì)的是國(guó)家法律中心主義的一元論法律，因此它尤其強(qiáng)調(diào)，民間法在二元結(jié)構(gòu)中的重要作用以及民間法與國(guó)家法之間的互動(dòng)關(guān)系，從而要求國(guó)家法尊重和理解地對(duì)待民間法與民間法資源。事實(shí)上，國(guó)家法在任何社會(huì)里都不是唯一的和全部的法律，無(wú)論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一個(gè)部分，在國(guó)家法之外、之下，還有各種各樣其他類(lèi)型的法律，它們不但填補(bǔ)國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)�！�42〕這里“各種各樣其他類(lèi)型的法律”，主要就是指民間法，而法社會(huì)學(xué)家埃爾利希更是從國(guó)家法的制裁手段出發(fā)認(rèn)為：“法律的真正制裁來(lái)源于這種事實(shí)：一般而言，沒(méi)人愿意被排除在社團(tuán)之外，即被排除在公民關(guān)系、家庭、朋友、職業(yè)、教堂、商業(yè)團(tuán)體之外，拒絕遵守規(guī)范就導(dǎo)致維系個(gè)人與社會(huì)團(tuán)體之間契約作用的減弱�！�43〕這里的”這種事實(shí)“又無(wú)疑是與民間法、習(xí)慣規(guī)則難以分離的。

　　當(dāng)然，民間法的重要性更是體現(xiàn)于它對(duì)國(guó)家法的影響和持久作用上，這將是下一部分文章的主旨。

　　三、 國(guó)家法與民間法的互動(dòng)

　　就像法律是多元的一樣，民間法與制定法的關(guān)系也是異常復(fù)雜和多樣的。習(xí)慣法，廣而言之民間法，與國(guó)家法之間即互相滲透、配合，又彼此抵觸、〔44〕沖突……相互間有正向作用、逆向作用，也有直接作用和變相間接的作用，下文則將先從靜態(tài)關(guān)系與動(dòng)態(tài)關(guān)系來(lái)分層討論。

　�。ㄒ唬� 靜態(tài)關(guān)系。

　　討論國(guó)家法與民間法之間的關(guān)系并非一個(gè)全新的論題，甚至前人在此論著頗豐，只是他們往往關(guān)注于國(guó)家法對(duì)民間法的指導(dǎo)、改變或兩者之間的沖突矛盾�！�45〕甚至仍舊站在國(guó)家法中心主義的立場(chǎng)上進(jìn)行論述。于是“它們（從社會(huì)生活中自然演進(jìn)相互來(lái)的法規(guī)）對(duì)國(guó)家強(qiáng)制法的影響程度往往被低估而法律對(duì)它們的作用則被夸大。〔46〕而民間法對(duì)于制定法所產(chǎn)生的各種作用正是本文的重點(diǎn)。

　　民間法對(duì)制定法的作用首先表現(xiàn)在積極的一面：它可以加強(qiáng)國(guó)家法的積極方面，抵消它的消極方面。例如，民眾法除了解決沖突之外還具有調(diào)查政府官員的腐敗，反對(duì)政府官員的不公正，幫助民眾行使權(quán)利，抵制多種統(tǒng)治集團(tuán)等等。〔48〕這是皆大歡喜的一種局面，不僅有利于國(guó)家法的執(zhí)行，提高國(guó)家法的實(shí)效性，還有利于民眾對(duì)國(guó)家法的認(rèn)可和信任更為重要的是在沒(méi)有破壞鄉(xiāng)土秩序的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了國(guó)家法與民間法的整合。例如，在中國(guó)明清律中對(duì)“典”的規(guī)定，正是從當(dāng)時(shí)民間極盡發(fā)達(dá)的典當(dāng)業(yè)，甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出現(xiàn)的關(guān)于典的習(xí)慣法中演化而來(lái)的�！�49〕另一方面，首先，官方法可能促使本地法實(shí)行，有時(shí)官方的機(jī)構(gòu)甚至被用來(lái)保護(hù)本地法。其次，即使在官方法的標(biāo)準(zhǔn)與本地法的標(biāo)準(zhǔn)不同時(shí)，官方法干預(yù)也可能加強(qiáng)而不是削弱本地法�！�50〕其次，民間法常常失效或者被規(guī)避。強(qiáng)烈的利益會(huì)驅(qū)動(dòng)人們違反法律規(guī)范，而不顧強(qiáng)制機(jī)制可能帶來(lái)的懲罰。當(dāng)這種情形變得習(xí)以為常之時(shí)，保障性的強(qiáng)制力就會(huì)名存實(shí)亡。這就是法學(xué)家所謂“通過(guò)習(xí)慣法的墮落”。〔51〕有時(shí)甚至不必是強(qiáng)烈的利益驅(qū)使，人們僅僅出于便利，甚至是不愿改變生活習(xí)慣的原因，使他們?cè)趪?guó)家法鞭長(zhǎng)莫及的地方，我行我素地適用民間法。例如清代嚴(yán)禁以異姓子承宗，然而民間以外宗為繼者比比皆是，在這種習(xí)慣強(qiáng)而有力時(shí)，遠(yuǎn)近族人（包括昭穆相當(dāng)之人）或任其自便，不加干涉，或?qū)嶋H上已不能夠過(guò)問(wèn)了�！�52〕前文所述臺(tái)灣的女兒“拋棄繼承權(quán)”也是一例。另外更常見(jiàn)的是民間法支持下的民眾對(duì)國(guó)家法的規(guī)避。〔53〕例如《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》中舉的美國(guó)法學(xué)家麥考利（Stewart Macaulay）的發(fā)現(xiàn)，商人在他們的商業(yè)事務(wù)中總是盡量避免觸惹法律和律師，“如果出現(xiàn)問(wèn)題”，一位商人解釋道，“你可用電話通知對(duì)方來(lái)解決問(wèn)題。如果你還想做生意的話，那就不必各自搬出有關(guān)法律合同的條款。假如一個(gè)人想繼續(xù)留在商界，他就不應(yīng)該向律師求助……〔54〕再舉一個(gè)身邊的例子，我國(guó)現(xiàn)行法律嚴(yán)禁企業(yè)之間安相互借貸資金。〔55〕但是民間確實(shí)有借貸的需要，因此人們往往以私人借貸之名行企業(yè)借貸之實(shí)。

　　另一方面國(guó)家法也會(huì)使民間法破壞殆盡。例如在中國(guó)解放后，特別是農(nóng)村合作化運(yùn)動(dòng)后，新政權(quán)對(duì)原有的在鄉(xiāng)里民間遺留下來(lái)的宗族法、村落法，一味地否定，用國(guó)家法、國(guó)家權(quán)力取代原有的民間法資源。殊不知原有的民間法中有積淀了百千年的文化傳統(tǒng)，更有一些可以為國(guó)家法吸收的合理養(yǎng)分，一味否定的做法不僅使得民間法資源受到重大破壞，還使鄉(xiāng)民的純樸道德大大后退了。

　　最后，除了上述兩種關(guān)系，民間法與國(guó)家法最為常見(jiàn)的相互影響的形式是，民間法使國(guó)家法的作用發(fā)生了變形，預(yù)期的目標(biāo)未曾達(dá)致，反而出現(xiàn)了立法者從來(lái)沒(méi)想到過(guò)的結(jié)果――與立法者原意有天壤之別的結(jié)果。

　　第一，還是摩爾在《法律發(fā)展》中的例子。他說(shuō)在紐約的服裝業(yè)中存在著固有的強(qiáng)大的習(xí)慣法，這使得工會(huì)代表〔56〕對(duì)違反國(guó)家勞動(dòng)法的企業(yè)主睜一只眼，閉一只眼，從而得到后者以禮物形式的回報(bào)，另外，服裝業(yè)中的承包商有賴于批發(fā)商分配給他們的服裝業(yè)務(wù)，因此他們往往并不急于催討批發(fā)商欠他們的貨款。但是，顯而易見(jiàn)，法律仍是這幅動(dòng)態(tài)畫(huà)面中的重要部分。事實(shí)上，假定沒(méi)有大量相關(guān)的勞動(dòng)法規(guī)，工會(huì)代表就不可能獲得他所擁有的強(qiáng)大地位，不可能成為稀缺資源的分配者。實(shí)際上，他不會(huì)真用工會(huì)條款去限制工資和工時(shí)，但他的法律權(quán)力賦予了他一些東西（利益）可去交換。而若非承包商有權(quán)即刻收回批發(fā)商欠款的法律權(quán)利，他忍住不催也不可能是個(gè)恩惠。正是因?yàn)樗�在法律上有�?quán)如此行事而沒(méi)有如此去做，所以說(shuō)他做出了“贈(zèng)與”。這樣法律權(quán)利在這些關(guān)系中被用在了反面�！�57〕另外，蘇力先生在他撰寫(xiě)的《法律社會(huì)學(xué)》，“法律運(yùn)行”一篇中寫(xiě)道：學(xué)者發(fā)現(xiàn)即使在利用民間方式解決糾紛，規(guī)避?chē)?guó)家法時(shí)，國(guó)家法實(shí)際上也起著某種作用。例如，在我國(guó)農(nóng)村，糾紛雙方常問(wèn)“私了”或“公了”的問(wèn)題。盡管“私了”規(guī)避了國(guó)家法，也即抵制了國(guó)家法的介入，但國(guó)家法卻始終伴隨著“私了”的過(guò)程，因?yàn)椤肮�了”被�?dāng)作一種要求對(duì)方讓步、討價(jià)還價(jià)的基礎(chǔ)。〔58〕又如在有的刑事案件中，國(guó)家法對(duì)該違法行為否定評(píng)價(jià)越強(qiáng)，“私了”所須花費(fèi)的成本就越大，國(guó)家法成了“私了”的“價(jià)格尺度”。立法者辛辛苦苦設(shè)計(jì)的精妙法律卻成了人們玩弄法律，規(guī)避法律的法律依據(jù)，不知是不是民間法黑色的幽了國(guó)家法一默？韋伯（Marx Weber）在說(shuō)“正是這些懷有私人利益的當(dāng)事人會(huì)千方百計(jì)地歪曲法律的真正意義” 〔59〕時(shí)，是否想到了民間法也會(huì)有異曲同工之妙？

　　當(dāng)然在民間法悄悄改變國(guó)家法的施行之時(shí)，國(guó)家法也正“恰恰是在這一抵制和規(guī)避過(guò)程中滲透進(jìn)入這一非國(guó)家法的規(guī)范形式的運(yùn)作中，從而悄悄地修改非國(guó)家法的規(guī)范形式�！�60〕（二） 動(dòng)態(tài)關(guān)系。

　　上文所關(guān)注的是民間法與國(guó)家法之間的互動(dòng)關(guān)系。其實(shí)正如兩位……所說(shuō)的：“法律制度不是靜止的，它不斷在動(dòng)，在變化，觀察均衡狀態(tài)下的社會(huì)制度是必要的，但是實(shí)際上社會(huì)制度也面臨不斷的沖突和變化�！�61〕研究民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系必定也不能忽略動(dòng)態(tài)的法律之間的相互作用――即它們的變化如何導(dǎo)致對(duì)方的相應(yīng)變遷。通過(guò)立法手段干預(yù)其界域內(nèi)的社會(huì)領(lǐng)域是中央集權(quán)政府常用的方法之一。但是法律變革或其他指導(dǎo)變遷的企圖往往難以達(dá)到目的，甚至在它們完全或部分成功后，卻帶來(lái)了出乎意料的結(jié)果。這部分是由于新的法律必須接受現(xiàn)行的社會(huì)安排，而后者早有了其約束性的義務(wù)。但生效的立法又往往以改變現(xiàn)行社會(huì)安排為明確目的。然而社會(huì)安排實(shí)際上又比新法律強(qiáng)大的多�！�62〕摩爾在同一本書(shū)中舉了長(zhǎng)期生活在乞力馬扎羅山腳下的查加人的個(gè)案：在坦桑尼亞獨(dú)立后，政府實(shí)行了一系列措施，旨在廢除不平等的酋長(zhǎng)制，政法采取的措施不可謂不嚴(yán)厲――”第一，由法律直接削減他們的權(quán)力；第二，由立法機(jī)關(guān)建立幾個(gè)酋長(zhǎng)之上的行政機(jī)關(guān)；第三，也可能是最嚴(yán)厲的，擴(kuò)大各種有代表性的立法機(jī)構(gòu)和委員會(huì)的權(quán)力。1963年廢除酋長(zhǎng)制的立法有效的將正式的地方行政權(quán)賦予了新的從平民世系中所吸收的行政精英；并且根據(jù)參加非民聯(lián)〔63〕的年數(shù)長(zhǎng)短和資格高低任命官員。這樣法律便重組和重新分配了一些官職，并且建立了新的招募官員的標(biāo)準(zhǔn)。“ 〔64〕然而這是否達(dá)到了政府預(yù)期的人人平等的理想境界了呢？恐怕不是：這一法律沒(méi)有也不能夠完全取消首領(lǐng)家庭所享有的非正式的優(yōu)越地位。一則，幾代以來(lái)，他們都比其部族成員富足的多，這使其有能力為孩子支付更多的學(xué)費(fèi)。〔65〕他們的近親密友也會(huì)得到相應(yīng)的好處。而在非洲化的行政機(jī)關(guān)中有文化的人即為稀缺和急需，因此這些人往往占據(jù)著有實(shí)權(quán)的重要位置，也因此比沒(méi)文化的”農(nóng)民兄弟“更加有權(quán)。除了少數(shù)的例外，前首領(lǐng)大多退位了，但接

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