建立中國(guó)特色判例制度的構(gòu)想

建立中國(guó)特色判例制度的構(gòu)想 　　經(jīng)過對(duì)資本主義兩大法系的比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家在法律制度上雖然存在明顯的差異，但卻在走融合的道路，不同法系國(guó)家都在努力探究如何來借鑒對(duì)方法律制度中的合理因素。單就作為英美法系國(guó)家主要法律形式的判例法而言，在第二次世界大戰(zhàn)后的短短幾十年里，其合理內(nèi)容即為屬典型大陸法系國(guó)家的德國(guó)、日本所借鑒，德國(guó)聯(lián)邦行政法院適用判例的案件占總案件的百分之九十以上，日本編篡法律大都結(jié)合以判例。判例制度大有越來越為成文法國(guó)家注意和借鑒的態(tài)勢(shì)。中國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，也是成文法國(guó)家，能否且有無必要采用判例制度呢？筆者的回答是肯定的。

　　首先，我們從判例制度的合理性或積極方面來分析。（1）我們知道，事物是不斷發(fā)展變化的，即使法律體系極為完備的成文法國(guó)家也不可能以制定法的形式將這種變化全部、及時(shí)地概括其中，況且有些法律精神本身難以通過制定法而只有經(jīng)法官對(duì)具體案件的理解與闡釋才能表達(dá)出來，適用判例恰恰可以彌補(bǔ)這方面的不足，判例對(duì)成文法國(guó)家的適法補(bǔ)充作用是顯而易見的。在社會(huì)各領(lǐng)域飛速發(fā)展且越來越國(guó)際化的今天的中國(guó)，制定法律、頌布司法解釋正處于繁忙時(shí)期，何不也來假借判例制度減輕一下自己的負(fù)擔(dān)呢？有人說中國(guó)的法律、司法解釋在制、廢速度上太快了，缺乏應(yīng)有的穩(wěn)定性，我看這一說法不無道理，適用判例，少制定一些內(nèi)容交叉重復(fù)、質(zhì)量不高的條條款款不是更好嗎？（2）判例法所要求的是法官要具有演澤即由特殊到一般的邏輯思維能力，注重的是法官對(duì)具體案件所涉法律原則、法律精神的理解與闡釋，也就是所謂的“自由心證”。單就這一點(diǎn)來看，法官須要有深厚的法學(xué)功底并善于邏輯分析與推理，否則難擔(dān)審判重任。重說理，說理見精神，說理有新異，這就是判例法至今魅力之所在、不衰之根本。目前我國(guó)法院正推行審判方式改革，強(qiáng)調(diào)法官審案無論在認(rèn)定證據(jù)、事實(shí)還是分析評(píng)判上都要重說理，這或許是我們學(xué)習(xí)人家長(zhǎng)處的一個(gè)舉動(dòng)吧，盡管人們普遍認(rèn)為我國(guó)法院的審判方式改革還局限于現(xiàn)行法律規(guī)定的框架內(nèi)，法官的思維方式審案方法還局限于一般到特殊的定式，但總是進(jìn)步了�？上驳氖�，上海法院審理的全國(guó)首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案開了個(gè)好頭，法官對(duì)案件所涉法律精神的理解明顯突破了現(xiàn)行法律規(guī)定卻又符合社會(huì)理性、憲法精神的要求，起著獨(dú)樹一幟、召示后來的作用，這是一次可貴而又成功的司法實(shí)踐，筆者相信這樣的實(shí)踐一定會(huì)越來越多。（3）由于存在法律沖突、法官自由裁量權(quán)等因素，在成文法國(guó)家也難免會(huì)出現(xiàn)法官處理同一或類似案件結(jié)果迥異的現(xiàn)象。比如法律規(guī)定可以從輕、減輕、免除處罰的情況下，對(duì)同一刑事案件被告人的處罰，法官基于自己的理解或出于某種目的，有的選擇從輕、有的則選擇減輕或免除，大相徑庭。了解這一情況的當(dāng)事人或案外群眾自然就會(huì)對(duì)法律的公正產(chǎn)生懷疑。適用判例法，實(shí)際上就是法官審案進(jìn)行案與案的比較，成文法國(guó)家若能兼采判例法，法官審案就多了一個(gè)參照系數(shù)，這無疑有利于法官適用法律處理案件保持較高的準(zhǔn)確性和相對(duì)的平衡性，有利于全面提高案件質(zhì)量。在當(dāng)事人和廣大群眾看來，比較而得的一致或基本一致就是公正，法官辦案不為公正，追求什么呢？

　　其次，我們看到判例制度具有超越不同社會(huì)制度而能為不同社會(huì)制度國(guó)家借鑒和利用的屬性。判例制度雖然最早產(chǎn)生于英國(guó)，此后為許多資本主義國(guó)家所利用而成為這些國(guó)家的重要法律制度，但這并不能說明判例制度為資本主義國(guó)家所專有，正如商品經(jīng)濟(jì)首先出現(xiàn)于資本主義國(guó)家而又不為資本主義國(guó)家所專有一樣。判例制度是一種法律制度，它有執(zhí)行社會(huì)公共職能的重要一面，而這種社會(huì)公共職能是任何國(guó)家的法律都有的，是國(guó)與國(guó)之間法律能夠相通和相互借鑒的基礎(chǔ)。借鑒判例制度好的一面，掌握適度，這對(duì)我們有什么不好？建立判例制度，固然有法院立法、法官立法的含義，但用不著大驚小怪，其實(shí)法院頒布的司法解釋就是法院立法或準(zhǔn)立法的先例，大家也不用懷疑中國(guó)大陸會(huì)因此而走上“三權(quán)分立”的道路，因?yàn)槿嗣穹ㄔ菏冀K都要在黨的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。

　　當(dāng)然，中國(guó)建立判例制度必須體現(xiàn)出中國(guó)特色。首先，判例法的地位要恰當(dāng)，符合中國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，在中國(guó)判例法仍只能與司法解釋地位相當(dāng)，不能超越憲法，甚至不能與基本法律平起平坐，可稱準(zhǔn)法律，適用時(shí)當(dāng)然具有法律效力。其次，判例的適用對(duì)象應(yīng)擴(kuò)大，下級(jí)法院可適用任何一個(gè)上級(jí)法院的判例，任何同級(jí)法院之間可相互適用判例，這主要考慮到基層、中級(jí)兩級(jí)法院審案面廣，特色案例多。再次，判例應(yīng)由最高人民法院所設(shè)專門機(jī)構(gòu)統(tǒng)一編篡并向社會(huì)公布。各級(jí)人民法院報(bào)送的案例是否作為判例由最高人民法院確定，這是法律統(tǒng)一實(shí)施原則的必然要求，將確定下來的判例公布是判例為公眾所知并承認(rèn)其效力的途徑，也是法院不斷改進(jìn)和完善判例編篡工作的必要手段。最后，法院編篡的判例在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)具有最大限度的合理性、代表性和可操作性，對(duì)不符合該“三性”要求的，應(yīng)適時(shí)刪除。

　　中國(guó)的司法改革必須面向世界。當(dāng)我們?nèi)找娓杏X到世界法律文明向我們逼近時(shí)，我們要作好接納的準(zhǔn)備，不要讓她們擦肩而過。在世界大舞臺(tái)上我們要敢于和善于洋為中用。筆者祈盼中國(guó)早日建立自己的判例制度，并相信，這一制度的建立一定能使中國(guó)的法官們更好地樹立起現(xiàn)代公正司法的理念。

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