證明標準問題之司法實務考查

證明標準問題之司法實務考查 　　證明標準是指證據(jù)與事實之間的聯(lián)系應當達到何種程度才能認定案件事實，也就是法官認定案件事實的最低證明要求�？梢娮C明標準問題是司法實務中一個非常重要的問題，而過去我們無論在立法，還是在司法活動中都很少有意識地去關(guān)注這個問題。但是，從司法過程來說，法官審案必須首先要查明事實，而事實是否查明必然就有一個評判標準和界限的問題�？梢�，無論我們關(guān)注與否以及關(guān)注的程度如何，證明標準問題都不以我們的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在于司法活動之中。筆者最近查閱了134個案件（其中刑事60件，民事63件，行政11件），對司法實務中的證明標準問題進行了較為深入的剖析和調(diào)查，試圖對其現(xiàn)狀作一個比較全面和具體的描述，以推動證明標準問題的研究和證據(jù)制度的改革。

　　一、證明標準問題在司法實務中的地位舉足輕重

　　在筆者調(diào)查的134個案件中，涉及需要在分析、判斷若干個證據(jù)證明力基礎(chǔ)上綜合對證據(jù)證明案件事實的程度作出評價和判斷的就有121件，占90.3％。其中刑事案件占98.3％，即60個刑事案件中只有1件由于證據(jù)過于充分，法官對其是否達到認定案件事實的程度未加任何評價；民事案件占81％，即63件案件中有12件或者由于雙方當事人對事實完全無爭議，或者由于當事人自認和法官推定，不需要再對證據(jù)及證明程度作分析和判斷；行政案件則是百分之百的進行了證據(jù)及證明程度的評判。還有一級調(diào)查數(shù)據(jù)也很能說明問題。筆者所在的中級法院審判委員會兩年間討論的379件個案中，就有308件研究討論的重點是分析所收集的全部證據(jù)能否認定案件事實的證明標準問題，占討論案件數(shù)的81.3％；而該中院所轄的20個基層法院的審判委員會兩年間討論的與證明標準問題密切相關(guān)的案件事實的平均案件數(shù)占討論個案總數(shù)的36.2％，其中最高的為100％，即每個案件都是在討論事實認定的基礎(chǔ)上再討論法律問題，最低的也占18.7％。上述調(diào)查結(jié)論足以充分表明證明標準問題在法官和法院斷案中舉足輕重的地位和作用。因此可以不夸張地說，沒有證明程度和證明標準的評判工作，審判工作就幾乎完全失去了基礎(chǔ)，成了空中樓閣。

　　二、立法標準與實踐標準之間有很大距離

　　我國三大訴訟法中都有與證明標準問題有關(guān)的條文，“‘雖然條文字面上有些差異，但一般都將其概括為：事實清楚，證據(jù)確實、充分，而且根據(jù)刑訴法第42條；民訴法第63條和行訴法第31條相關(guān)規(guī)定，”事實“指的應當是”客觀事實“。因而正像很多學者所說一樣，我國三大訴訟中的證明標準是同一的，并且追求的都是客觀真實。不過，司法實踐中的情況則不那么簡單。首先是三大訴訟之間有差別，而且認定事實都不可能全部達到”事實清楚，證據(jù)確實充分“。從調(diào)查的情況看，可以說在刑事訴訟和行政訴訟中，”事實清楚，證據(jù)確實、充分“的證明標準體現(xiàn)得較為充分。在調(diào)查的57個有罪判決的刑事案件中，法官在判決書中判定屬于犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分和犯罪基本事實清楚，足以認定的有34件，占59.6％；在9個維持具體行政行為的行政案件中，被法官判定為事實清楚，證據(jù)確鑿的有6件，占66.7％。而63件民事案件中，法官判定屬于事實清楚，證據(jù)充分或者事實基本清楚，足以認定的則只有22件，占34.9％。這就可以看出同樣是認定了案件事實，但不是都達到了法律規(guī)定的要求，且刑事、行政和民事法官把握的證明標準是不一樣的，特別反映在達到法律規(guī)定的”事實清楚，證據(jù)確實充分“標準的數(shù)量和比例上有很大的差距。其次是每類訴訟中的情況也有很大差別。刑事有罪案件除59.6％達到法律規(guī)定的證明標準外，尚有33.3％或者是證據(jù)基本能夠印證和采信，法官比較勉強地認定案件事實，或者是間接證據(jù)基本能夠形成鎖鏈，犯罪事實可以認定，或者是因證明力較弱而降格處理，還有個別嚴格說是基于不相關(guān)因素降低了最低證明要求而將”疑罪“認定為犯罪。行政維持案件中有2件占22.2％的案件，法官認為認定事實只是有相應的證據(jù)或者只是根據(jù)證據(jù)確認事實，并不能達到”清楚和充分、確鑿“的程度。民事案件情況就更不一樣了，除上述達法律規(guī)定的證明標準外，以下幾種情況法官也認定了一方當事人主張的事實：一是根據(jù)證據(jù)基本可以確信的（7件，占11.1％）；二是雙方當事人對事實沒有爭議的（7件，占11.1％）；三是間接證據(jù)基本能夠形成鎖鏈的（2件，占3.2％）；四是按照舉證責任分配原則對方舉證不足的（23件，占36.5％）；五是法官推定事實存在的（1件，占1.6％）。

　　根據(jù)上述情況至少可以得出以下結(jié)論：第一，我國三大訴訟基本統(tǒng)一的法定證明標準與實踐中掌握的情況距離是比較大的，說明立法并不符合實際，或者說司法實務無法達到法律規(guī)定的要求；第二，我國法律規(guī)定的證明標準實際上是最高證明標準而非證明標準原本意義上的最低證明標準。這說明刑訴法第163條、民訴法第154條和行訴法第54條以及相關(guān)規(guī)定雖然與證明標準問題有關(guān)，但其實并不是關(guān)于證明標準的規(guī)定，準確說應該叫證明要求（即最高證明標準）。嚴格意義上說我國并無證明標準的立法；第三，法院和法官在證明標準的掌握上并非刑、民、經(jīng)、行都必須追求事實清楚，證據(jù)確實、充分的同一的證明標準，實際上是有差別的，這種差別既體現(xiàn)了不同訴訟的不同特點，也是實際情況，說明了人的認知的有限性，而非立法那樣理想化。

　　三、法官把握證明標準尚處于非理性和低層次狀態(tài)

　　在國外，雖然大多數(shù)國家的制定法條文并不直接涉及證明標準問題，但法官在實踐中對此有很深的研究和廣泛運用，而且還通過判例法或判例形成了一些便于操作的等級和量化標準。[2]而在我國的情況如何呢？筆者分別就所調(diào)查案件中法官對刑事、民事和行政案件達到的證明程度的判斷結(jié)論進行了梳理。從高到低，從強到弱大致有以下典型的表述方式：1.證據(jù)非常充分完全沒有疑問的，在裁判文書中鏗鏘有力地表述為“證據(jù)確實（確鑿）、充分”，這在刑事和行政案件中使用最多；2.證據(jù)雖然也很充分但法官認為尚未達到確鑿無疑程度的（如被告否認但其他證據(jù)充分），表述為“足以認定”，這在刑事案件中使用較多；3.證明標準不是很高但也達到了認定事實程度的，不作主觀評價而客觀敘述為“上述事實有下列證據(jù)予以證實”；4.證據(jù)相對較弱但法官認為也能夠認定事實的，表述為“上述證據(jù)能夠相互印證（或互有聯(lián)系），形成鎖鏈，對事實予以認定”，這在以間接證據(jù)定案的情況下使用較多；5.在難以查明真實事實時推定一方主張的事實成立并表述為對方“未提供相應證據(jù)予以否認或說明理由，故對一方證據(jù)采納并作為認定事實的依據(jù)”，這種情況在刑事案件被告人翻供但又無充分理由和民事案件對方依據(jù)不足情況下使用較多；6.雙方證據(jù)相互矛盾無法排除，法官經(jīng)取舍作出判斷的，表述為“證據(jù)間產(chǎn)生的對抗和矛盾不能排除，故事實不能認定”，這多在“一對一”的證據(jù)和雙方證據(jù)沖突，法官有疑問的情況下出現(xiàn)；7.雖有一些證據(jù)但法官認為，對認定事實沒有把握的表述為“不足以推翻（或不足以認定）”；8.明顯證據(jù)不足的表述為“證據(jù)不足（或依據(jù)不充分），事實不能認定。”上述前5種為證明程度不同但都達到了證明標準的表述；后3種則為證明程度不同但都未達證明標準的表述。

　　上述可見，我國法官雖然不像國外法官那樣對證明標準問題非常有意識和有研究，而且有一套比較系統(tǒng)而精確的操作方法，但還是在區(qū)別不同的證明程度，而且也盡可能地在用比較準確的語言來表述自己對證據(jù)證明案件事實的程度的判定，以及由此作出的證據(jù)是否達到證明標準的結(jié)論，這些都是值得肯定的，也可以看出中外法官司法實踐中的相通之處。但不能否認的是，這種判定很大程度上是一種非理性化的認識和運作。第一，對這種自然形成的證明程度的等級并沒有有意識地進行思考、總結(jié)和研究并且在理論上和實踐中形成大體一致的把握標準，而是法官各自憑經(jīng)驗判斷掌握，隨意性很大，證明程度的表述也缺乏應有的規(guī)范性和統(tǒng)一性。第二，最終作出的判斷結(jié)論與個證證明力的分析結(jié)論有時并沒有必然的聯(lián)系，在個別法官那里，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”實際上成了一種千篇一律的套話草率使用，而不管本案證據(jù)是否達到了這一證明程度以及實際上究竟能證明到何種程度。在調(diào)查的案件中就有1個案件，在證據(jù)明顯有疑問的情況下法官仍然作出了“證據(jù)確實、充分”的結(jié)論，這個結(jié)論與其前面的個證分析完全不一致。第三，對證明程度和證明標準缺乏精確和量化的標準、方式，基本上沒有證明程度的等級和“蓋然率”的概念，而是一種“估堆式”的籠統(tǒng)判斷，缺乏理性的思考和方法。

　　四、證明標準與單個證據(jù)之間有著密切的聯(lián)系

　　每個證據(jù)都要對案件事實起不同程度的證明作用，而證明標準是在對單個證據(jù)證明作用分別分析認定的基礎(chǔ)上，對在案全部證據(jù)是否能夠達到認定案件事實的最低限度的證明要求的綜合判斷�？梢�，證明標準的判斷和個證證明作用的判斷既不完全是一回事，但二者又有著密切相關(guān)的聯(lián)系。從調(diào)查情況來看，這種聯(lián)系表現(xiàn)在以下方面：

　�。ㄒ唬┳C明標準與證據(jù)數(shù)量有一定聯(lián)系

　　以44個被調(diào)查的刑事和民事案件為例，每個案件的平均證據(jù)數(shù)為12.75個，10個以上的有26件，占59.1％，最多的達到44個，最少的只有2個。其中刑事案件個案平均證據(jù)數(shù)量又多于民事案件，前者為14.24個，后者為9.87個。這一方面表明證據(jù)的數(shù)量是達到證明標準的一個不可忽視的條件和因素，但同時也表明二者并不成正比例關(guān)系，即不是證據(jù)越多證明標準就越高，證據(jù)越少證明標準就越低。雖然從上述數(shù)據(jù)看，大多數(shù)情況下證據(jù)數(shù)量與達到證明標準有直接的關(guān)系，但也不盡然，因為有5個案件，從證據(jù)數(shù)量說就有8個到17個之多，但卻都沒有達到證明標準而被法官判定證明的事實不成立；而只有2個證據(jù)的一個民事案件和4個證據(jù)的一個刑事案件則絕對是達到了證明標準。因此可以說，證據(jù)數(shù)量雖與證明標準密切相關(guān)，但絕不能得出其對認定事實起決定作用的結(jié)論。

　�。ǘ�）證明標準與個證的證明力大小有實質(zhì)性的聯(lián)系

　　調(diào)查結(jié)果顯示，第一，80％左右的案件是否達到證明標準，書證和鑒定結(jié)論這兩種證明力較強的證據(jù)起了決定性的作用。如在一個名譽權(quán)糾紛案件中，證人袁某某多次（包括在法庭宣誓作證）證明原告領(lǐng)取獎金的事實存在，但筆跡鑒定結(jié)論是獎金發(fā)放表上的簽名不是原告親筆。法官據(jù)此認定，在兩種證據(jù)內(nèi)容發(fā)生沖突時，法院采信鑒定結(jié)論，認定原告沒有簽字領(lǐng)錢，因為鑒定結(jié)論的證明力高于證人證言。在另一個刑事傷害案件中，被告人辯稱被害人眼部受傷系跌倒而非自己加害所致，但法官根據(jù)被害人眼部傷系挫傷的鑒定結(jié)論，認定被告人辯解不成立。第二，法官主動調(diào)查收集的證據(jù)對是否達到證明標準所起的作用也比較大。在調(diào)查的案件中，雖只有5件案件法官主動調(diào)查取證，但其證明力都得到了確認。如一起民事離婚案件，法官主動調(diào)查了3個關(guān)鍵證據(jù)，雖雙方對這3個證據(jù)存在不同異議，但法官認為他們均未對異議提供相應證據(jù)予以否認或說明，所以以此作為認定案件事實的依據(jù)。上述可見，單個證據(jù)的可信性越高就越容易達到證明標準，因為這越容易使法官相信其證明的事實是真實的。換句話說，證明標準實際上依證據(jù)可信的價值而定，而與證據(jù)數(shù)量沒有實質(zhì)性的聯(lián)系。

　�。ㄈ�）證明標準與個證和事實之間聯(lián)系的緊密程度、個證相互印證情況以及個證之間的聯(lián)系緊密相關(guān)在調(diào)查案件中，有相當部分案件并不能以少數(shù)證明力強的證據(jù)直接認定案件事實，而是對若干證明力相對弱的證據(jù)綜合分析后決定其是否達到認定案件事實的證明標準。這種情況最為典型的是連續(xù)犯罪（盜竊、賄賂等）的認定。調(diào)查中有兩個10次以上連續(xù)盜竊或搶奪的案件，雖然每一次犯罪的證據(jù)都只有從1個到8個不等的被害人陳述或買贓人的證明，如分開來看似乎每一次的證據(jù)都難以達到證明標準，但法官將多次作案的被害人陳述等證據(jù)聯(lián)系起來綜合分析后，判定案件達到了證明標準，因而認定被告人有罪。另外，案件證據(jù)多為證人證言情況下，證言之間相互印證情況及其與事實關(guān)聯(lián)程度、證人與當事人之間的關(guān)系、證人與本案的利害關(guān)系等，都對是否達到證明標準起著非常重要的影響和作用。這方面的案例非常多。

　　綜上，在審判工作中，個證的認證固然重要，但是證明標準的判斷更是比較復雜和同等的重要，而且二者之間有非常重要的聯(lián)系。從實踐來看，如果說我們對單個證據(jù)的認證需要給予也確實給予了充分重視的話，那我們對證明標準問題卻關(guān)注和研究得非常少。這不能不說是一個遺憾和需要立法、理論和實務界努力填補的空白。

　　五、證明標準的判斷有時帶有較濃厚的主觀色彩

　　從概念上說，證明標準是以客觀的各種資料和信息為基礎(chǔ)對事實認定與否劃定的統(tǒng)一標準，因而盡管它是一種主觀判斷，但也應當具有相對確定的客觀標準，這一點相關(guān)調(diào)查結(jié)論可足以說明。在調(diào)查的134件案件中，有85％左右的案件并不存在證明標準判斷的爭議，即只要具備一般法律知識和司法經(jīng)驗的法官，根據(jù)查明的相同證據(jù)，對事實的認定與否自然會作出同樣的判斷。這類案件中，法官在認定事實上的自由裁量權(quán)的行使不明顯。但是，調(diào)查結(jié)論也同樣顯示，這種客觀標準在部分案件中似乎只具有參考的價值，而法官的主觀性和自由裁量因素對證明標準的判斷起著制衡和關(guān)鍵的作用。134件案件中有15件就非常明顯地表明了這個問題。這15個案件大致有以下幾種情況：

　　（一）在案證據(jù)是否達到證明標準不明顯，或者說認定事實明顯有疑問的情況下，法官認定達到了證明標準，從而認定事實成立這種案件有4件，比如一刑事傷害案件，查明的證據(jù)只有被告人庭前的供述、一個證人提供的傳來證據(jù)和與被告人供述行刺部位大體一致的傷情鑒定結(jié)論，而法庭上被告及其辯護人提出另有他人行兇。對此法官認為：被告人構(gòu)成傷害犯罪，其另有他人作案的辯解無相應的證據(jù)佐證，理由不充分，不予采信。還有一個案件，法官在判斷證明標準的時候也出現(xiàn)了類似問題，即在檢察機關(guān)證據(jù)并不充分的情況下，主觀認為被告人的辯解無相應證據(jù)，因而認定了起訴的事實。這里法官的證明標準似乎出了問題（刑事案件采用了民事案件采用的較低的優(yōu)勢證據(jù)標準），因而這種主觀認識的正確性要受到很大質(zhì)疑。一個奇怪的現(xiàn)象是，在達到證明標準有疑問的案件中，筆者并未發(fā)現(xiàn)法官因此而不認定相關(guān)事實的情況，包括刑事和民事案件。這可能也反映出中國法官特有的思維模式。

　　（二）對大體相同的情況，不同的法官作出了不同的判斷

　　這種情況有5件。其中有4件是在雙方證據(jù)相對應和矛盾情況下，法官主觀起決定性作用作出選擇。比如在廠受賄案中，被告人及其子的供述和證言與另兩個與本案有利害關(guān)系的證人的證言形成了“一對一”的矛盾對應關(guān)系。法官最后認為：在無其他旁證支持的情況下，指控證據(jù)間產(chǎn)生的矛盾和對抗不能排除，被告人受賄事實不能認定。另一毒品案的情況是：在認定被告人購買毒品是否知情時，法官在被告人不承認知情和同案人證實其知情的相互對應的證據(jù)中選擇了后者，故而認定被告人構(gòu)成犯罪。在一個合同糾紛的民事案件中，面對技監(jiān)局對石料數(shù)量的丈量認定書和被告提供的自己對石料的盤點丈量記錄兩份證明石料數(shù)量不相同的證據(jù)，法官經(jīng)分析認為技監(jiān)局認定書可信度大一些，故按此證明的內(nèi)容認定相關(guān)事實。還有1件是在證據(jù)基本相同的情況下，一審法官認為認定擔保關(guān)系的證據(jù)達到了證明標準從而判決被告承擔擔保責任，而二審法官則認為認定被告承擔擔保責任事實不清，證據(jù)不足，從而撤銷了一審判決。

　�。ㄈ�）采用事實推定方法自由裁量證明標準達到與否

　　這種案件有3件。一個案件在確定丁某系游泳中溺死還是游泳時因心血管疾病發(fā)作而猝死時，結(jié)合不能明確認定的鑒定結(jié)論和其他相應證據(jù)，法官認為：應依一般社會經(jīng)驗和常識水平來判斷。本案尸檢發(fā)現(xiàn)丁某患有心臟慢性缺血性改變，本人又系在運動之后跳入水中，以上條件的成就完全可能引起死亡的后果，故丁某溺死只是表面現(xiàn)象，其死亡的實質(zhì)原因是心血管病猝死。在另一交通事故人身損害賠償案件中，對肇事者出車是因公還是因私這一關(guān)鍵事實的認定，由于證據(jù)不能充分證明，法官分析了所有證據(jù)后認為：死者與肇事司機均為某商場職員，因死者生前就以個人名義同某服務部（肇事車準備去的地方）做電腦業(yè)務并被商場處理過，所以從常理和情理上分析，商場就不可能派車送死者去從事個人業(yè)務。故確認肇事行為系非職務行為。一個刑事案件中，在被告人譚某運送、銷贓被盜物資是否與其他被告人事前有通謀的問題上證據(jù)不充分，法官以行業(yè)習慣等4個相關(guān)事實為據(jù)推定譚某等人事前有共謀，系共同盜竊。在上述案件中，可以說證明相關(guān)事實成立的證明標準都未達到，但法官借助事實推定并運用自由裁量權(quán)認定相應事實成立。這之中法官的主觀因素體現(xiàn)得非常充分。

　　法官在證明標準問題上主觀因素所起的作用，一方面表明法官在認定案件事實上同樣存在自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)與適用法律上的自由裁量權(quán)相比應當說要小得多，因為證據(jù)是否達到證明標準在大多數(shù)案件中還是比較明顯的，在這些案件中法官認定事實不能有任意性而必須受到職業(yè)群體共同認識水平等因素的拘束和規(guī)范，否則裁判制度的統(tǒng)一性將無法得到保障。另一方面也表明這種主觀色彩在處理疑難案件中具有不可替代的積極作用和填補作用。再一方面也使我們意識到，應當認真研究法官如何正確行使在認定案件事實上的自由裁量權(quán)，以盡量避免出現(xiàn)主觀擅斷。

　　六、刑事案件的證明標準一般高于民事案件的證明標準但并不絕對

　　說刑事案件證明標準一般高于民事案件是基于以下情況：

　　一是調(diào)查結(jié)果顯示，達到事實清楚、證據(jù)充分較高證明要求的案件和達到能夠認定案件事實起碼證明標準的案件數(shù)相比，刑事案件占59.6％，行政案件占66.7％，民事案件則只占34.9％。也就是說，大多數(shù)民事案件的證明程度與刑事和行政案件相比要低。二是當出現(xiàn)控辯（訴辯）雙方證據(jù)相互對應和矛盾時法官的思路是不太一樣的。刑事案件一般是從內(nèi)心確信的角度分析是否存在合理懷疑和能否排除證據(jù)之間的矛盾，因此在證據(jù)“一對一”或雙方證據(jù)大體相當情況下一般不認定犯罪事實存在；而民事案件法官一般是對雙方證據(jù)進行掂量，哪方證據(jù)更為可信和分量更重就傾向于認定哪方主張的事實。前述法官對受賄事實的不認定和按技監(jiān)局丈量認定書認定石材數(shù)量的案例比較典型地說明了這個問題。另外，還有一個更能說明問題的案件。這個案件證據(jù)所能夠證明的事實是：原告之夫和子在服用從王某某中藥店抓的治療癲癇病的中藥后相繼死亡。經(jīng)化驗，該藥中含有致命的“毒鼠強”。公安機關(guān)在刑事偵查終結(jié)后，認為中藥中的“毒鼠強”的來源無法查明，故追究王的刑事責任證據(jù)不足。但在其后進行的損害賠償民事訴訟中，法官認為雖然王某某負刑事責任的證據(jù)不足，但原告之夫和子死亡系從王某某處所抓中藥中所含“毒鼠強”所致是不容置疑的客觀事實。故王某某有過錯，應負不可，推卸的民事賠償責任。此案頗類似于美國的辛普森案件，可以算得上是我國審判實踐中把握刑事案件證明標準高于民事案件證明標準的具有代表性的典型案例。

　　但在審判實踐中也并不絕對。被調(diào)查案件中有兩種情況可以說明這個結(jié)論：一是法官對某些民事案件證明標準的把握并不比刑事案件低。在一起因障礙物引起的高速公路交通事故損害賠償案件的事實認定中，法官判定：高速公路管理處雖舉證證明已按路政管理制度履行巡查義務，但由于該高速公路的現(xiàn)代化條件足以保證管理處對路面異常情況能夠及時發(fā)現(xiàn)并清除，而管理處卻沒有及時發(fā)現(xiàn)和清除，證明其沒有盡到勤勉而謹慎的高度注意的義務，所以應當承擔責任。還有一起存款糾紛案，原告訴稱在被告處辦理了25萬元的存款業(yè)務并提供了存款憑證，而被告則提供了清晰而完整的原告只交了23萬現(xiàn)金的錄象資料。此案如果采用蓋然率在75％左右的優(yōu)勢證據(jù)證明標準，被告可能因其證據(jù)的證明力略大于原告證據(jù)的證明力而勝訴。但法官認為，被告要推翻自己出具給原告的存款憑證必須要有充分和更為有力的證據(jù)，而錄像資料卻尚未達到這種程度。所以判決支持了原告的主張。在這兩個案件中，法官采用的證明標準顯然很高，如果要用百分比來估量和比喻這個標準，我認為起碼在95％以上。這種涉及高度危險作業(yè)和公益性的民事案件的證明標準幾乎是刑事案件采用的“無疑確信”或“排除一切合理懷疑”證明標準的思路我們在有關(guān)介紹美國司法實踐的資料中可以看到。[3]二是刑事案件中存在“罪疑從輕”的現(xiàn)象。調(diào)查的案件中有3起惡性殺人案件，因為多個證據(jù)綜合起來法官仍然認為證據(jù)比較“軟”，但似乎又比“存疑無罪”的證明程度高而不能判無罪，法官在“兩難”情況下不得不選擇降格判處。？對我國刑事審判中這種帶有一定普遍性的現(xiàn)象，一位在中國講學的美國法官針對一起類似典型案件給我們的解釋是：法官（指中國法官）的判決并無不當（該案為強奸殺人后分尸，罪犯被判無期徒刑），因為適用無期徒刑的證明標準要低于適用死刑的證明標準。對這種解釋我們現(xiàn)有的理論難以自圓，而且似乎學者也感到茫然。[4]其實它的關(guān)鍵問題是對本未達到但又接近證明標準的案件降格處理。我們在谷口平安介紹的日本司法實踐中隱約可以看到類似的裁判思路，[5]只不過谷口平安指的這種“比例認定”方法出現(xiàn)在法官認定民事案件而非刑事案件中。如果刑事案件因證據(jù)欠缺而降格處理，這似乎與“罪疑從無”的無罪推定原則不相一致。

　　在得出本問題的調(diào)查結(jié)論時，筆者感到異常的驚奇。因為在上述特殊案件和特殊情況下，中國法官無論是把握其證明標準的總體思路，還是對具體案件的認定方法，都與國外法官的相關(guān)司法實踐不謀而合，有的典型案件還驚人地相似。這說明國內(nèi)外司法實踐遇到的問題有相似的地方，法官對案件的處理也有其共同性，中國法官的司法實踐也不乏有先進理念的閃光。但遺撼的是我們的立法和理論研究卻遠遠落后于實踐，很少有人對這方面問題進行過系統(tǒng)的總結(jié)和研究，立法上更為滯后。以至于一些處于朦朧狀態(tài)的進步的司法理念得不到發(fā)現(xiàn)、提升和肯定；而有些作法又很少有人去研究和論證，這又導致理論和立法不能很好地指導和規(guī)范實踐。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10