非財產損害賠償制度的演進和發(fā)展

非財產損害賠償制度的演進和發(fā)展 　　非財產損害賠償制度的建立，司法實踐起到了巨大的推動和影響作用，非財產損害的內涵也是隨著司法實務的改變而發(fā)生著改變。因此，探討非財產損害賠償制度在司法實踐中的發(fā)展有重要的意義。

　　第一節(jié) 我國的實踐

　　一、司法實踐演進立法的方式

　　按憲法規(guī)定，判例不是我國的法律淵源，同時法律解釋權屬于立法機關，最高法院只能對“屬于法院審判過程中具體應用法律、法令的問題”進行解釋。故本文在談及國內關于司法演進立法的案例時，筆者只引用最高法院公報公布的案例，對其他案例，無論有多少所謂的“創(chuàng)新”，筆者都認為與本文中論述的主題不可相提并論。我國民法通則雖未規(guī)定侵犯具體人格權產生的非財產損害賠償制度，但由于司法解釋及其他途徑的作用，近年來司法實踐中適用并擴大了非財產損害賠償范圍，創(chuàng)造了許多權利形態(tài)可取得非財產損害賠償，如死者名譽權、生活安寧權、物質性人格權、法人形象權、信用權、財產權等，司法實踐演進立法的活動較為活躍，司法演進立法的方式主要采取法律解釋與直接創(chuàng)造法律原則的方式。

　　1�蓖ㄟ^法律解釋演進法律的方式

　　如王忠泰與福建省地圖出版社因出版物上錯印電話號碼致其受電話騷擾損害案中，法官是以民法通則為判案依據(jù)的，在解釋學上采用了目的性擴張解釋的方法。所謂目的性擴張，指為貫徹法律規(guī)定宗旨，將本不為該法律條文所涵蓋的案型，包括于該法律條文的適用范圍之內。衡量法律目的或基本思想，法律條文所涵蓋之案型種類顯屬過狹，而不是貫徹其規(guī)范宗旨，遂依規(guī)范宗旨將本應包括尚未包括在內的案型，納入法條之適用范圍。民法通則對于侵犯人格權產生的非財產損害賠償沒有規(guī)定，在體系上存在法律漏洞。由于上述法律漏洞的存在，法律解釋的“造法性”尤為突出。

　　2�敝苯觿�(chuàng)造法律原則的方式

　　在我國臺灣立法上某些身份權之具體類型，是通過判例加以確認的。例如，與有夫之婦通奸，該丈夫是否有權請求非財產損害賠償，在我國臺灣立法上并無規(guī)定，亦是通過判例加以確認的，1969年臺灣的某一例判決書稱：妻與人通奸，其丈夫個人之人格權或名譽，固不能因此而認為被侵害，但不問強奸或和奸，均屬故意以違背善良風俗之方法加害于人，且足以破壞其夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195條第1項所列侵害之客體，系例示規(guī)定。此外夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，亦為應受法律保護之法益之一。上訴人與被上訴人之妻通奸，實有侵害被上訴人夫妻生活之圓滿安全及幸福，致其精神受到痛苦，雖非財產上之損害，仍得請求上訴人賠償相當之金額。本案中，法官超越了立法，創(chuàng)造了婚姻幸福權這一權利形態(tài)。身份權本質上也是無形的精神性權利，作為一種絕對性，是完全可能成為侵權客體的。侵權所造成的損害事實也是無形的，如上述的配偶權受到侵害的，受害人共同生活之圓滿安全及幸福受到了侵害。侵害身份權的事實與損害后果之間的因果關系也是轉承的即損害后果是通過社會或第三人的評價作用。鑒于此，如果人格權的受害人可以獲得非財產損害賠償，為什么身份權的受害人不可以獲得非財產損害賠償呢﹖基于這一理念，法官通過直接創(chuàng)造法律原則的方式發(fā)展了非財產損害賠償制度。

　　第二節(jié) 法官造法與司法演進法律活動的價值分析

　�。熞唬犜诜秦敭a損害領域司法實踐作用較大的原因：

　　為什么法官在非財產損害賠償領域的作用如此之大呢﹖其原因有兩個方面：

　　1�敝苯釉�因：

　�。�1）損害無形性。法官在審理此類案件時，首先要確定賠償范圍，而要確定賠償范圍，所要考慮的事實主要是損害事實存在以及違法行為與損害事實之間的因果關系，但因非財產損害不同于財產損害，其具有無形性的特征。所以，賠償數(shù)額明顯具有較大的伸縮度，同樣情況案件因具體情況不同而處理結果不同似乎也是無可非議的，所以法官有較大發(fā)揮作用空間：

　�。�2）因果關系的間接性。其因果關系也出現(xiàn)轉換的特性，在非財產損害賠償?shù)囊蚬�關系中，違法行為不是直接地作用于侵害客體而使其出現(xiàn)財產損害事實，而是經過社會或心理作用，產生非財產上的損害。所以，法官可以根據(jù)社會一般觀念來推斷損害事實的存在與否，而社會一般觀念的主觀性是極強的，在不同時間和地點有較大的區(qū)別。這也是法官演進法律較容易運行的原因：

　�。�3）損害額的不可估量性。賠償?shù)臄?shù)額的不確定性給法官的自由裁量權留下了比較廣闊的自由裁量余地，不同法院或不同法官作出的判決也會大相徑庭，非財產損害賠償數(shù)額從數(shù)百元到數(shù)萬元不等，也有極個別案件判決，賠償非財產損害的金額達到10萬元或者更高的，如賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等三被告一案中，法院判決原告因卡式爐燃氣罐爆炸毀容獲得非財產損害賠償10萬元。但司法實踐中并未形成一致的規(guī)則，如在其他案例中，因第三人侵害受害者身體，有的行為造成更為嚴重后果�熑缡芎θ瞬荒苌�育，精神錯亂等��，也未必獲得賠償或獲得如此高的賠償。法官在非財產損害的數(shù)額方面有極大的自由裁量權也導致了當事人之間在賠償額的主張方面往往差異極大，這也是法官作用的一個集中表現(xiàn)。這主要是由于專門性司法解釋出臺之前，我國司法實踐采取單一的不確定主義，不僅沒有具體的計算依據(jù)，而且對損害結果的程度也未加以區(qū)分，這在客觀上為法官的自由裁量權提供了運行空間。

　　2�逼渌�原因

　�。�1）立法的原因。我國近年一些法律、法規(guī)的條款等規(guī)定了非財產損害賠償，包括《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《道路交通事故處理辦法》等等。關于非財產損害賠償?shù)囊?guī)定法律多元化也是司法演進法律活躍的原因，法律多元化意味著法律規(guī)定效力受到抵消，當事人或法官盡可以選反映有利于自己目的的規(guī)則，當一規(guī)則在法官看來不盡合理的時候，法官可以避免適用，所以法官選擇和闡明法律的作用得以發(fā)揮。由于憲法保障機制不健全，司法活動中的違憲在實踐中也是不可訴的，這也是司法實踐較為活躍的原因之一：

　　（2）司法改革的原因。近年來，各地法院掀起司法改革的熱潮。從此項改革發(fā)展方向來看，落實法官責任制、減少對個案審判的干預、放權給主審法官和合議庭是核心內容。在改革的旗幟下，最高法院明確要求要大幅度地減少下級法院向上請示案件，原則上由各審級法院作出獨立的裁判。而對于主審法官和合議庭來說，本法院的院領導也都盡量少地干預，大多數(shù)案件由他們自主作出決定，這樣就要求法官對許多含義不明確的條文根據(jù)立法本意，并結合個人的智慧、學識、能力、經驗作出理解，這樣就產生了學者所理解的“間接的法官造法”。

　�。�3）社會認知起到了鼓舞與支持的作用。前述賈國宇案件兩次在“3.15”消費者權益保護電視節(jié)目中播放，并且是在3月15日公開審判的，這不能不說，判決的形成受到了輿論界的很大影響。更有甚者，新聞媒體過早炒作某些具有新聞價值的案件，誤導公眾，對法官造成不良的社會壓力，可能影響公正判決。這是問題的一方面，另一方面新聞輿論和社會認知對法官大膽理解和擴張性地闡明法律起到了鼓舞與支持的作用，法官適用法律或創(chuàng)造法律或任意擴大賠償?shù)淖龇ǐ@得了社會正當性的評價；

　　（4）調解結案的原因。有學者統(tǒng)計，名譽權案件原告撤訴的比較多，調解的結案也較多。過高的撤訴和調解率背后可能存在侵害原告訴訟權利和實體權利的問題。但是，法官對法律的闡明作用卻可以暢通無阻。法官十分青睞運用了調解的方法，因為調解形成的裁決是無須引用具體法條的，這樣一來就回避了《民法通則》和其他法律規(guī)定的局限。

　�。煻��爟r值分析：

　　1�狈ü僭旆ǖ恼�當性。

　　法官造法正當性在英美法系是一個普遍認可的現(xiàn)象，但在大陸法系國家一直是一個值得爭論的問題，一種學說上過分夸大的分權理論在此常引導出這樣的觀點：人們應嚴格限制法官發(fā)展法律的權力，并通過面面俱到的法典編撰使法官只能是機械的法律運用者。但法學的發(fā)展史表明，社會的需要和社會的變化常是或多或少走在“法律”的前面的。關于使“法律”和社會有機協(xié)調的媒介有三，即“法律擬制”、“衡平”和“立法”，擬制及衡平中均含有法官造法的內容，如英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”�烺esponsaPrudentium�牰际且詳M制為基礎的。所以，法官造法是法典化國家的現(xiàn)實，人們已經意識到：裁判官不應僅作為裁判的工具而機械地運用法律，應當對推進新法演進和創(chuàng)造起積極的作用。這樣所謂裁判官的形象，也將由黯淡無光變?yōu)楣廨x閃耀。法官們正在為推動新的立法而努力奮斗�？傊�，法官作為立法者的助手，演進法律是維持法律生命的根本所在。非財產損害賠償領域法官造法的合理性即在于此。例如，在伊朗廢后案憲法抗告中，德國憲法法院肯定了法官造法的合理性。本案被告人系有名的出版社，在其周刊雜志刊載虛構的伊朗廢后蘇菲亞訪問記。被害人蘇菲亞公主主張人格權受侵害，訴請1��5萬馬克撫慰金的損害賠償。聯(lián)邦法院判決原告勝訴，認為此項報道個人隱私構成對人格權的侵犯，產生非財產損害的后果，支持了原告的訴訟請求。侵權人�煴桓妫爩υ谝晾蕪U后案的判決主張違憲，其理由有三：違背權力分離原則；侵害言論自由與新聞自由；撫慰金的請求以重大侵害人格權力要件，猶如刑事裁判，由法院創(chuàng)設，違背罪行法定主義。量后，德國憲法法院認為此項憲法抗告不能成立。其主要理由為：德國基本法第20條第3項規(guī)定，司法應受法律�烵esetz�牶头ǎ烺echt�牭木惺�，立法目的在于排除狹隘的法律實證主義。法的存在系以憲法秩序的基本價值理念，以合理的論據(jù)依實踐的理性和根殖于社會正義的理念，促進法律得以進步。

　　2�狈ü僭旆ǖ娜毕菁跋拗�

　　法官的自由裁量權既有彌補立法不足的優(yōu)點，又有破壞法律穩(wěn)定性的一面。法官造法是法官的副業(yè)，執(zhí)法才是法官的主業(yè)，這一點大陸法系國家民法中的地位是不會動搖的。大陸法系國家在有限地承認法官造法的同時，也重視規(guī)制法官的任意性，以協(xié)調法律的穩(wěn)定性與妥當性。所以，一方面，法官造法不能直接創(chuàng)造規(guī)則，而只能通過援引憲法與法律解釋而實質性地發(fā)展法律；另一方面，在司法實踐法官造法后，并不承認判例的立法效力，而是通過立法確認，將判例轉化為法律。如德國司法行政部1958年《民法上保護人格及名譽規(guī)定修正草案》及1967年的《損害賠償規(guī)定修正補充草案》中，采納了一般人格權概念，將德國民法典第823條、第847條，第823條修正為：過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、名譽或以其他方法傷害他人之人格利益的應承擔損害賠償責任；第847條第1款修正為：人格權受侵害時，對于非財產上損害，可以請求相當?shù)慕疱X包括撫慰金，以賠償其所受的損害；但依照第249條的規(guī)定恢復原狀可能而且充分，或對于受害人已經以金錢以外的方法為補償?shù)�，不適用之；輕微的侵害，不予斟酌；賠償?shù)慕疱X依其具體情節(jié)，特別應依照侵害情況及過失程度決定之。由此可見，德國通過立法修正補充了法官造法的不足，接受了判例的精髓。

　　縱觀我國非財產損害賠償制度，司法演進法律的空間過大是與非財產損害賠償立法處于較落后狀態(tài)相關的，另外我國理論與實踐一直把損害賠償?shù)挠嬎阕鳛橐皇聦崋栴}，取決于法院對具體案件的把握。其弊端在于：忽視損害賠償問題之法律問題性，則無一定法律規(guī)定�熆裳�，其計算因而大多取決之于法官之個人評價。事實上，損害賠償之計算，兼具事實、法律二問題之性質。謂事實問題者，蓋以損害事故所造成之損害如何，本質上為一種事實；謂法律問題者，蓋以探討該一事實，須借助法律方法。作為法律問題，損害賠償之計算應考慮：損害賠償計算的根據(jù)，計算的方法等。立法上的落后狀態(tài)使得司法活動的靈活性空間過大，法律的穩(wěn)定性受動搖，在現(xiàn)實中受責難頗多，而且法官解釋法律途徑不合理，尤其是直接創(chuàng)造法律原則這一方式，法官的權源是值得懷疑的。因而從立法上完善非財產損害賠償制度是限制法官隨意演進法律的合理途徑。

　　所以，應在總結司法實踐的基礎上，通過修改法律建立我國非財產損害制度，同時應擴大賠償范圍，對財產權的非財產損害賠償應采取謹慎態(tài)度，并將確定非財產損害額的標準法定化，明確非財產損害賠償?shù)妮o助性及有限性。以免非財產損害賠償訴訟過多，形成濫訟，輕微的傷害引起的非財產損害不應賠償，對損害后果的程度等級應予明確，如侵害致受害人臥床不起，精神恍惚，精神病等程度是逐漸加重的。

　　3�本C合性評析

　　傳統(tǒng)上的比較研究，多采取所謂的法條比較，偏重分析各個立法例的異同，然此種比較僅屬基礎研究，必須落實到法律的解釋適用，尤其是判例，探討如何處理具體問題。在判例的比較研究，�？砂l(fā)現(xiàn)各國�煹貐^(qū)�牀l文規(guī)定不同，但解釋適用結果卻屬相同；或條文雖同，但結論互異。此涉及到立法體系結構，法律文化和社會發(fā)展。就在非財產損害賠償領域中法官演進法律方式的比較而言，我們不得不將之建立在判例比較的基礎上。

　　在司法解釋出臺前，我國的立法和司法沒有致力非財產損害賠償制度的建立。而只有非財產損害賠償制度的建立才能使法官闡明法律有法可依，間接的有規(guī)則的演進法律，而不是代替立法機關立法，這是避免法官直接創(chuàng)造法律的有效工具。但嚴格地來說，在立法不完善的情況下，司法解釋并不能直接構建一般的人格權。所以實踐中非財產損害賠償客體處于不統(tǒng)一的境地，哪些侵權產生的非財產損害應該救濟，應該救濟的數(shù)額是多少全靠法官的勇氣或個人的喜好，非財產損害賠償制度的客體仍沒有定位在無形損害上，非財產損害賠償制度價值難以體現(xiàn)。

　　從法院判決的效力而言，法官創(chuàng)造的判決與立法機關的立法不可同日而語，但法院的某些判決一定程度上也對類似案件的審理起到一定的約束作用，如上述所列案件刊登在最高人民法院的公報上，由于公報上的案例均經最高人民法院審判委員會嚴格審定，雖然并非英美法系的判例，法院不能引用它們，但是他們仍然起著指導示范的作用，同類案件實際均可照辦。另外最高人民法院對具體案件的批示也起到示范作用。

　　法官直接創(chuàng)造法律原則往往會破壞法的穩(wěn)定性，使人們對法律的可預見性信念喪失。所以，司法演進法律的途徑應規(guī)范化。在目前我國的法官素質仍須進一步提高的情況下，為防止審判權力濫用而超越法律，我國司法活動對立法的演進應嚴格限制在以下幾個方面，一是司法解釋，對于司法解釋一般可確認其效力；二是最高法院批示的案件；三是最高人民法院公報刊登的案例；四是部分調解的案件。對需要予以救濟的領域內，法官應首先適用現(xiàn)有的法律規(guī)定，其次是司法解釋，或參照最高法字公報中所載的判例精神及通過案件的請示、案件的調解使受害人獲得合理之救濟。對于其他完全憑法官的主觀意愿而任意演進法律的途徑則應予嚴格禁止。

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