法學漫談

法學漫談 　　今天能受到團委和法學社的邀請，來做這次迎新講座，我覺得非常榮幸。每年能夠迎接一批來自全國各地的優(yōu)秀青年，與他們在一起共同生活四年，可以說是大學教師生活最有樂趣的方面之一。

　　我曾經(jīng)在一本書里說自己很幸運，生在中國的一個有大學的年代。大學是一百多年前從西方借鑒過來的一種制度，中國古代是沒有大學的，只有私塾和書院。書院并不是一種大學，它不分科系；而大學是分科系的，這是西方文明的一個創(chuàng)造。有大學的時代使得有一些既不能夠當官又不會種地的人可以一輩子以一種閑散的風格做點自己想做的事。我小時侯有一個夢想就是從事這樣一種職業(yè)，這種職業(yè)是一輩子讀書，又有人發(fā)工資。我最后在大學里找到了，既能讀書又又有人發(fā)工資，而且發(fā)得還不低。按照江青的說法，四體不勤、五谷不分的家伙居然可以享受如此待遇。但在中國古代，像我這樣既不適合做官，又做不了生意，還不喜歡種地的人，真的沒有地方可去。所以千軍萬馬過獨木橋，大家都參加科舉考試，成功了去做官，無論適合不適合。其實有許多人根本不適合做官。例如蒲松齡老先生，他天生就應(yīng)當?shù)街形南祵W習，或者到新聞系，畢業(yè)之后在中文系教文學理論或文學批評，業(yè)余時間寫點小說。可是沒有大學，他只好不斷參加科舉考試，想去做官。這個老貢生是個范進似的人物，一次一次都失敗了，最后，算了，老子不干了，寫小說去。所以，中國古代沒有真正職業(yè)的小說家，都是科舉考試不成功，沒辦法了，做一點小說家流。這樣一個社會真是不好。而我們現(xiàn)在生活的這個時代就不同了，有大學是我們時代最讓人歡喜的一個特點。

　　現(xiàn)在男女生比例似乎有些失調(diào)。我聽說00級本科生里的女生占了將近三分之二，特別吃驚。我22年前上大學-西南政法學院-時，系里的女生只占七分之一，所以女生格外受青睞，地位特別高，本來嘛，資源稀缺，物以稀為貴。經(jīng)濟學上的規(guī)律叫供求關(guān)系，供應(yīng)量太少，追求的人一定會很多�，F(xiàn)在女生多了，對女生未必是一件好事，但對未來法律的發(fā)展可能是件好事。因為兩千多年來，法律一直反映了男人的聲音，男人的聲音是法律發(fā)展-制定法律、解釋法律、適用法律-的主旋律，就象科舉考試一樣，女人是不允許參加的，只有男人才能去做官，能夠在大堂上一拍板子，高喊“大膽”的沒有一次是女聲。西方法律發(fā)展史也是如此。美國聯(lián)邦最高法院，你們知道，過去一直由九個老男人執(zhí)掌著；現(xiàn)在增加了兩個老女人，七個老男人加兩個老女人主宰了這個國家的法制。但是男人仍然占多數(shù)。美國的法學院里女生通常占1/3左右。我們這兒可不得了。近代以來，我們在婦女解放方面向來不落人后。當然，幾千年來婦女一直受到欺壓。有這樣一個故事，古代的一對夫妻吵架，男人氣沖沖地說：“按照周禮，你這樣的人我早就休了�！碧�太說：“請問我的老公，周禮是何人制定？”丈夫不無自豪地說：“當然是周公所制。”太太說：“要是周婆制定的話，是我休了你！”也許法律的發(fā)展，女性能夠有更多機會在法律里表達自己的聲音，我覺得，從事法律職業(yè)的女同學越來越多是一個重要因素。當然現(xiàn)在的比例已足夠了，再多的話，以后的法律發(fā)展史就是一部男人受欺壓的歷史了（笑）。

　　以上是一些題外話。今天的時間比較從容，我想和大家做點交流，談一談作為一個新入學的學生，作為一個北大法學院的學生，應(yīng)當怎樣去學習法律，怎樣能夠在畢業(yè)之后不覺得自己這四年沒有白過。實際上，對于這個問題，我自己也沒什么經(jīng)驗，我剛才已經(jīng)說過了，我是一個很小的學校的畢業(yè)生，不像你們。你們太幸運了，高中畢業(yè)后考入這樣一個偉大的學校，我當年就沒這么幸運了。當時只有幾個學校招法律系的學生：北京大學、吉林大學、中國人民大學和西南政法學院。我不知道你們?yōu)槭裁匆獔罂挤�律，我當時并沒有報法律，報的是山東師范學院的中文系，我夢寐以求的就是當個作家。我的母校西南政法學院當年第一屆招生，宣傳力度不夠，結(jié)果在我們那里報考者上線的人數(shù)還沒有招的人多，很幸運的我的考分超過了重點線，就被從一般院校里抓過去了。人生的命運真是很難捉摸。如果當時真到了山東師范學院中文系，畢業(yè)以后很可能到一個中學里當老師，我相信我會是一個比較受歡迎的語文老師，經(jīng)常在本地的報屁股上發(fā)表一些小資情調(diào)的散文。可是不可能有今天。當然你們也許能駕馭自己的命運，因為你們的學習成績非常優(yōu)秀，所以毫不猶豫就報考了北大而且是法學院，這是你們最大的幸福。我們當時上法理課，老師推薦一本教材，是工農(nóng)兵大學生編的，教材里經(jīng)常提到華主席為首的黨中央一舉粉碎了四人幫、無產(chǎn)階級專政、無產(chǎn)階級專政下繼續(xù)革命理論，不斷灌輸?shù)氖沁@些東西，真正的知識學不到。我從大三開始才省悟到不能陷在教科書里，應(yīng)該多讀些有價值的書。于是，在一個好心的圖書管理員的關(guān)照下，大三時讀了許多好書，也引發(fā)了對西方法律、西方歷史的興趣。后來考的是外國法制史專業(yè)的研究生。大家知道，佳能公司的商標是canon，這實際上是西方歷史上的一種法律，叫canon law，是天主教會制定出的法律，我的碩士畢業(yè)論文寫的就是那個。最近幾年才轉(zhuǎn)為對中國現(xiàn)實制度的研究。

　　大學的第一年需要不斷觀察、不斷了解，不必過分地去記憶，什么東西都要搞清楚。幾年前，我面對著與你們一樣剛從高中畢業(yè)、有人戲稱為高四的97級同學時，覺得給他們講法理是一個非常大的挑戰(zhàn)。法律這門學科涉及到許多問題，是一種非常深刻的社會科學。中學教育已給大家灌輸了許多真理性的東西，都是無庸置疑的；但是對一個大學生來說，一切都要去重新理解，而不是去背誦。當然，法律專業(yè)所學的許多東西對于剛剛從高中畢業(yè)的人們來說是不容易理解的。比如說，婚姻法里規(guī)定離婚的條件時說“夫妻感情確已破裂”。請問同學們，什么叫“夫妻感情確已破裂”？我跟你們一樣，讀大學時不理解婚姻法，實習時偏偏派我去處理婚姻糾紛�？梢韵胂螅�那真是一場災(zāi)難，對我是一場災(zāi)難，對當事人更是一場災(zāi)難。我耐心地聽夫妻倆講他們的生活，講哪些方面出了問題。我不懂，只朦朦朧朧意識到一點，但是不深刻。只有人在相當成熟、有了婚姻經(jīng)驗并且對婚姻有相當?shù)挠^察之后，才能理解什么是“夫妻感情確已破裂”。所以，你們會發(fā)現(xiàn)，在美國，就沒有我們現(xiàn)在這樣的法律系學生，因為高中畢業(yè)后不能直接讀法律，必須有一張大學文憑才能上法學院�？梢韵胂螅�有許多人大學畢業(yè)后就結(jié)了婚，再讀法律時，對人生的幸福、社會制度的設(shè)計等的理解力就會強得多。對我們這樣的大一學生來說，有許多問題的確比較難以理解。有同學曾經(jīng)對我說，老師你推薦給我們讀的書每個字我都認識，每句話我也讀得下來，但整句話什么意思我不知道。這種情況顯示了什么呢？這是一個知識背景的問題。要讀懂一本書，必須理解書背后的一種知識的積累。這種知識的積累甚至經(jīng)歷了上千年的歷史。有許多著作，回答的都是兩千年前古希臘的那個老哲學家柏拉圖先生提出來的問題。兩千年人們的論證，兩千年的學術(shù)積累，最后結(jié)出一朵朵小小的花兒開在你們的法理學教科書里，要你們一下子去理解，是很不容易的。當然不理解也不要著急，慢慢的，隨著逐漸的累積，你會理解這些東西。

　　我覺得人在大學里的心態(tài)最重要的就是從容，尤其是一二年級的時候。也不要太在意成績。我的同學中在學術(shù)界干得最好的幾個，都是在大學里成績剛剛及格的人。我還有個同學，四年下來成績?nèi)珒?yōu)。但是，走到學術(shù)這條路上，你會發(fā)現(xiàn)，有創(chuàng)見的人很少有那種過分循規(guī)蹈矩、過分重視成績的。當然有些時候成績與某些利益相關(guān)，比如申請獎學金，這是讓人很無奈的。但是大體來講，現(xiàn)在的教育制度在調(diào)整，老師在改變，不會只根據(jù)你背誦的功夫，還要根據(jù)你是否有自己的理解，有獨到的見解來判分。

　　我也許應(yīng)該強調(diào)一下，作為北大的學生，進入這個學校后，你首先應(yīng)該去閱讀這個學校的歷史。這個學校出現(xiàn)過哪些偉大學者，它如何變?yōu)榻裉爝@樣一所了不起的學校，它的教育哲學是什么，等等。胡適先生在校園里沒有塑像，因為他當了國民黨的駐美大使，后來死在臺灣；但是他一生念念不忘的是他的母校（他雖是美國一所大學的畢業(yè)生，但在北大任教，把北大作為他的母校），無論走到哪兒，一說起北大，他一定要說“我們北大”。本校的一位老教授接受中央電視臺“東方之子”的采訪時說：“我這一輩子很滿足。全中國最好的地方是北京，北京最好的地方是海淀，海淀最好的地方是未名湖畔，我能在未名湖畔待一輩子，這是多么幸福的一件事。”未名湖畔的美，并不完全在于它的景觀，還在于那些偉大的學問家、思想家，是他們鑄造了這所學校的偉大風范和偉大品格。前年北大百年校慶時，大家都在爭奪對北大精神的解釋權(quán)。北大的精神是什么？有人解釋說，是愛國主義，這是第一位的，然后是民主、進步；也有不同的見解，我就不同意從這個角度來闡釋。我認為北大最主要的精神在于對學術(shù)自由和人的思想自由的倡導，這是這個學校最偉大的傳統(tǒng)。我們法學樓門前立著一座雕像：馬寅初先生，他就是這種精神的示范者之一。五十年代初，在毛主席倡導的“人多力量大”的觀念占主導地位的情況下，馬老校長公然明確地提出與官方不一致主張，提出所謂的“馬氏人口說”，認為“人多力量大”是錯誤的，人多消費多才是正確的。在被打倒之前的最后一篇文章中，他開頭就說，真理是需要辯論的，是需要對方說話的；但是現(xiàn)在我已經(jīng)明確地知道，你們要封住我的口，不許我說話。但是，我該說的話，只要一有機會，我還是要表達出來。-就是這樣一種人格魅力，一種追求自由的精神，一種不同流合污的精神，是我們的學校得以立世的最重要的資本。大學獨立、大學自治是一種西方的傳統(tǒng)，傳到中國后，它的發(fā)育并不容易。中國有悠久的讀書做官的傳統(tǒng)，而且是政教合一的，這與西方有很大的不同。在西方，即使在黑暗的中世紀，一個追求自由的人也可以兩邊躲藏-得罪了世俗政府，可以躲到教會里；得罪了教會，可以請求國王的庇護。所以他可以有一個自由的空間。天主教會、羅馬教廷一直是一個強有力的抗衡世俗權(quán)力的一個精神組織，這種精神組織對于西方的自由發(fā)展是非常重要的，是非常強有力的一個制度因素。不像我們這兒，自古以來，“一經(jīng)圣人口，議論安敢道？”剛才我說的李贄，李贄有一個罪名叫“非圣”，對我的老鄉(xiāng)孔子的有關(guān)學說提出置疑，不贊成孔子的學說，這就是非圣。但是，贊成或不贊成孔子的學說由誰來判斷？這是個問題。在傳統(tǒng)社會，照例是由世俗權(quán)力最高的人來解釋的。今天，在我們國家，這個問題仍然重要。我們憲法規(guī)定了堅持四項基本原則，其中之一就是堅持馬克思列寧主義，可是，一種觀點是否符合馬克思主義，誰說了算？在中國歷史上一直是誰有權(quán)誰說了算，兩千年來一直是皇帝說了算，皇帝說你非圣你就非圣，沒有辯護的余地，在這樣一種傳統(tǒng)下，說實話，大學要獲得一種生存的真正空間并不是一件容易的事情。西方最古老的大學都是教會辦的學校，當政教分離時，教會管一個人的精神，世俗的政府只管一個人的行為，也就意味著在一個人的精神領(lǐng)域中，國王的權(quán)力不能進入。有一種說法是：風能進、雨能進、國王不能進。大學就是這樣。大學的神圣的殿堂，絕對不容許任何世俗勢力指手劃腳，不允許它干涉一個學者的思想自由。一個學者的思想自由是他得于立世的最根本點，如果沒有這個自由，學者便成為行尸走肉。說老實話，學者不怕吃不好，不怕住小房子，不怕坐大汽車，怕沒有自由�？赡苣銈兟犝f過哈佛大學的校長不買美國總統(tǒng)帳的故事，那個故事典型地體系的大學的尊榮和面對世俗政府的高貴。

　　我雖然不是北大畢業(yè)生，但很早就對胡適校長、對蔡元培校長感興趣，不斷閱讀了許多北大學者的著作，知道不少老輩學者的事跡，我覺得這樣的精神最讓我感動，所以，當后來有一個機會調(diào)過來的時候，自己真是覺得找到了靈魂的歸宿-不僅僅是有了一個飯碗，而是一個靈魂的歸宿。自己感覺到，一輩子能在北大生活，我心已足！有一本書叫《最好的辯護》，是哈佛法學院的一個教授叫德肖維茨寫的，他在書里寫道，在美國，最好的職位是什么？是哈佛法學院教授。我們的法制沒有美國那么發(fā)達，收入沒有美國法學院教授那么高，但是我可以說，北大法學院教授這個位置，是一個中國人能夠得到的最好的位置，不用再加上“之一”。我想，我們每一個進入北大的人，對我們來說首先要上的一課是這樣一課，使我們成為這個精神家園中的一個成員。從入學開始，你們就注定有了一個標簽，這個標簽就是北大畢業(yè)生，北大的校友，按照美國的慣例，你們的名字后面會加上“04”，表示你們是04年畢業(yè)的這屆學生。這是一個標志，可以說一入這個門，就有了不解之緣，你們今后的路還很長，不是我們每個人都會一輩子待在這個校園里，但是我們每個人都要體現(xiàn)出這個校園中生生不息，延續(xù)百年的一種精神，這是我們第一課里應(yīng)當學到的。

　　下面談?wù)勥^去學習法律的一些體會，我現(xiàn)在仍處于學習過程中，活到老學到老，自己也常感到一種危機感，感到做教師的壓力。我原來以為一輩子讀書、拿工資就行了，搞了半天還要發(fā)表文章，每年還要發(fā)表幾篇學術(shù)論文，論文還要有一定規(guī)范性，下邊有一些外文注釋才算好文章，壓力也很大�，F(xiàn)在有些方面的壓力已經(jīng)沒有了，比如評職稱，因為已經(jīng)到頂了，我打電話給我媽媽說：“我評上教授了。”我媽說：“還能往上嗎？”我說：“不行了，已經(jīng)到頂了�！崩咸�太說：“人還不到四十就到頂了，就沒得可追求了�！边@是她不能理解的一件事情。這樣一種職業(yè)，還有一種壓力，要求你不斷創(chuàng)新，要有一種追求，比如給你們作過報告的朱蘇力教授，他真正是一個學術(shù)上有追求的人，有一種創(chuàng)新精神，寫文章也特別漂亮，我有時感覺：“怎么跟這樣的一個同事在一起！”

　　那天開幕式上我強調(diào)了兩點：一是要意識到法律學術(shù)是一個偉大的學術(shù)傳統(tǒng)，你要了解兩年來的法律學術(shù)是怎么回事，要用有限的四年時間，真正地把握其內(nèi)在精神，要成為一個法律人。我們法學院教育的目的是，讓在座的第個人都學會thinking like a lawyer，如何像法律家那樣去思考問題？法律家是怎樣思考的？我這段時間給研究生講課，講的就是法治、依法治國。依法治國究竟是依什么治國？就是依在座的各位，你們將來就是治國之才，你們將來就是這個國家的棟梁之才，這意味著你們在法學院里所學到的這套思考問題的方式，學習到的這套概念、理論，它對社會有一種調(diào)整作用，你們用的是這種東西去調(diào)整社會，而這種東西的歷史絕不是幾十年或幾百年。古羅馬人創(chuàng)造了偉大燦爛的法律文明；中世紀人類最早的大學只有三個系：哲學系、醫(yī)學系和法學系；人類歷史上最早的大學意大利的波洛尼亞大學，就是一所法律學校。許多人學了幾何、邏輯、修辭等學問以后到波洛尼亞大學來學習法律。法律是調(diào)解社會生活的，法律是用一套經(jīng)過數(shù)千年構(gòu)筑起來的人為的知識來改造社會、調(diào)整社會。但是，請注意，法律首先是一個飯碗，我們學法律，也許并不完全是為了滿腔熱情地報國報民，首先不是這個，而是律師收入比較高。做一個律師，打官司、訴訟、在法庭上慷慨陳辭，下來后腰包滾圓，憑什么人家給你這么多錢？憑什么一場訴訟人們就給你二十萬、三十萬，有人打一場官司就能買一幢房子？憑的我們所學的這套知識無法普及到整個社會，無法讓每個人都成為自己的律師，只有我們才能，我們掌握的是什么？是特殊的知識，是一個很難普及的學科。請看我們所使用的語言，將來你們會學到一大堆一大堆怪頭怪腦的詞匯，人家叫“老公老婆”，你偏要叫“配偶”，還有配偶權(quán)；人家說bar是喝酒的地方，我們說bar就是律師界；我們平常有一些怪怪的詞匯，比如說無罪推定，老百姓不理解，有人寫文章，稱“林彪、四人幫對人民實行法西斯專政，大搞無罪推定！”他理解錯了。還有善意買受，一年級的同學問我什么叫善意買受人、惡意買受人。一個人在自行車市場上花30塊錢買了一輛嶄新的自行車，我們說這是惡意買受，為什么呢？因為依據(jù)常識，30塊錢是不可能買到一輛新車的，你居然買到了，這是你有意識地買贓物，這肯定是在幫助銷贓嘛。你這種財產(chǎn)權(quán)也是不受保護的，這里的善意、惡意跟道德家講的很不一樣。還有不當?shù)美�、無因管理、禁治產(chǎn)人，老百姓都不知道，有人連“上訴”都不知道，東北某法院的審判長說：“如若不服本判決，可以上訴至本院的上級人民法院�！碑斒氯苏f：“審判長，你讓我上那棵樹��？”這些概念太多了，即使是在美國這樣的法制發(fā)達國家，法律家所使用的概念體系跟日常語言之間也有很大差距。正是因為對這樣一套語言、對這樣一套知識及其背后的制度和理念的把握，使得我們成為一個法律人。法律人因此可以交流，而且交流的成本降低了，大家一見面，“我看你的要約有問題，你那里邊有點詐欺的意思，所以可能很難得到法律上的救濟”。我們說得很清楚，都沒有什么誤解，可要是有個外行人在旁邊聽了，就會丈二和尚摸不著頭腦，這說的什么東西啊？我又不是災(zāi)民，要什么救濟呀？他不知道法律救濟是法律上采取的相關(guān)措施。這一套語言是我們的飯碗，也是我們的學問得以精確化的一個很重要的前提。無論是法官、律師、檢察官，都要到法庭上去辯論或作出決策。如果法官、律師、檢察官沒有受過共同背景的訓練，那法庭就亂了，就會相互之間“秀才遇到兵，有理說不清”了。要是法官聽不懂什么是善意買受人，那就很可怕了。所以，這是我們法律人必須領(lǐng)悟把握的一套偉大的知識傳統(tǒng)。

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