國有股減持的立法問題探析：從立法制度角度的分析

國有股減持的立法問題探析：從立法制度角度的分析 　　國有股減持問題，從1999年12月中國嘉陵和黔輪胎試點，到2001年6月12日財政部出臺《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》，再到10月23日中國證監(jiān)會叫停，并于11月中開始公開征集方案，國有股減持方案的討論進入了白熱化的程度。但是，盡管方案收集了4300余份，中國證監(jiān)會規(guī)劃委還進行了兩次專家論證會，2002年1月28日被稱為“階段性成果”的第8個框架性方案才剛剛露了一個頭，馬上就令股市出現(xiàn)近兩年來最大的單日跌幅，最終的減持方案依然不能順利出臺。而前不久國務院決定停止在國內(nèi)證券市場上進行國有股減持。在這期間社會各界圍繞著國有股減持問題展開了紛紜的討論，可以說，人們已經(jīng)在科學的層面上認識到了國有股減持的必要性，不管這種必要性是由于為募集社會保障資金而產(chǎn)生還是由于加強公司治理結(jié)構(gòu)或建設健康證券市場的需要而被肯定。雖然現(xiàn)在看來將來的一段時間并不會再進行國有股在國內(nèi)市場上的減持立法，但可以預見到的是在將來的某一個時間，國有股減持問題將被重新認真的加以討論。所以，在現(xiàn)在的這個時刻來討論國有股減持的問題有著謀定而后動的重要意義。

　　綜觀前面進行的有關國有股減持問題的爭論，可以看出討論基本都集中在經(jīng)濟學界和經(jīng)濟實務界。毫無疑問，國有股減持問題是中國經(jīng)濟學當下的重要課題之一。但同時也要看到，作為一項重要的制度建置如果沒有在民主法治的軌道上進行，一方面可能使該項制度由于先天的制度性不足而收不到良好的效果-一如前幾次減持方案出臺引起證券市場的大幅波動；而且另一方面，在建設社會主義法治國的大背景下，不依法推進該制度的建制也會造成極大的社會負效應。因此，國有股減持的問題必須納入制度建置的法治視野中進行研究。本文就是在這種考慮下的一個努力。

　　一、國有股減持問題：一個立法學事件

　　國有股減持是否是一個應該通過立法加以解決的問題？這是關系到本文是否應當存在或者是否能夠展開后面討論的前置性問題。必須在第一部分加以討論和解決。

　　能夠?qū)�國有股減持是一個立法問題這個命題構(gòu)成挑戰(zhàn)的觀點是認為國有股減持應該是一個行政權(quán)的行使問題而不是立法問題，因此不應當運用立法學的知識和理論來分析其。

　　界分一個事項是屬于立法權(quán)的行使范圍還是行政權(quán)的行使范圍的任務要求我們回到立法權(quán)和行政權(quán)這兩種權(quán)力的區(qū)分本身。行政權(quán)與立法權(quán)是一個統(tǒng)一的國家主權(quán)分立的三個方面的其中兩種，這種在法學理論和實際運作兩個層面的區(qū)分是出于保障公民自由的需要：“當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐的執(zhí)行這些法律�！�1這里論說的是行政權(quán)與立法權(quán)應當區(qū)分的合理理由，但在實際生活中應當如何區(qū)分這兩種權(quán)力的行使范圍，為應當由立法權(quán)加以調(diào)節(jié)的事項和應當由行政權(quán)加以調(diào)節(jié)的事項劃出清楚的邊界，先賢們似乎沒有為我們提供標準的答案2.這種狀況直到晚近的立法學研究和行政學研究的發(fā)展從兩個方面分別對立法權(quán)和行政權(quán)加以比較“精細”的研究才得以緩解。

　　行政法學者是從行政與立法及司法相區(qū)別的角度來界說行政權(quán)，他們認為，行政是“行政人員的責任或職責，特別是政府的執(zhí)行職能……它既不是立法的，也不是司法的”，是“政府及其機構(gòu)事務的管理和指揮”3.有現(xiàn)代行政學鼻祖之稱的威爾遜更認為，行政是政府的執(zhí)行，“是公法的明細而系統(tǒng)的執(zhí)行活動，一般法律的每一個具體執(zhí)行細節(jié)都是一種行政行為”4.從這個角度看，行政權(quán)是國家政治和行政兩種功能中的執(zhí)行國家意志的功能5.立法學則從定義法的角度來對其所“立”對象進行了描述，通過對法的概念分析我們或許可以找到應立法事項和應行政管理事項的分野�！胺ㄊ且哉�權(quán)意志形式出現(xiàn)的，作為司法機關辦案依據(jù)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權(quán)利和義務為內(nèi)容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級意志并最終決定于社會物質(zhì)生活條件的，各種社會規(guī)范的總稱�！�6以上的論述我們可以總結(jié)出的一個結(jié)論，立法權(quán)是一種國家或者主權(quán)意志表達的權(quán)力，行政權(quán)則是執(zhí)行國家意志的權(quán)力。相應，應當通過立法方式加以解決的事項就必須具有需要國家意志的表達之必要，是屬于一“創(chuàng)制性”事件，而行政管理范圍內(nèi)的事項就應當是實現(xiàn)這種所表達出來的意志所要進行的“一切有組織的協(xié)調(diào)”7.那么國有股減持問題是怎么的一個事件呢？

　　建國以來，我國建立了強大的國有企業(yè)，形成龐大的國有資產(chǎn)，成為國民經(jīng)濟發(fā)展的基礎和中堅，推動了國民經(jīng)濟的高速增長和人民生活水平的明顯提高。隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展和完善，我國對許多國有企業(yè)進行了股份制改造，在這種背景下產(chǎn)生了“國有股”的概念。國有股是指國家股和國有法人股的總稱。國家股為有權(quán)代表國家投資的政府部門或機構(gòu)以國有資產(chǎn)向股份制企業(yè)投資形成的股份（含現(xiàn)有已投入企業(yè)的國家資產(chǎn)折成的股份）。但由于我國最初的股份制改造具有“試驗田”的性質(zhì)，是在“走一步，看一步”的背景下進行的。所采取的措施是先易后難，先將所占比重小，不易引起爭議的個人股上市，而將所占比重大，容易引起爭議的國有股擱置一邊。同時，初期股份制試點主要限于小企業(yè)和集體企業(yè)，大型國有企業(yè)股份制改造1986年后才真正開始。直到前幾年為止，上市公司還是以中小企業(yè)為主，大型國有企業(yè)較少，這種狀況導致國有股存量不太大，上市也不怎么迫切。特別是，在搞股份制改革之初，搞股票市場試點，對姓“資”、姓“社”，是“公”還是“私”的問題爭論不休。有很多人擔心國有股進入流通市場，在股票買賣中，會大量落于個人手中，造成股權(quán)私有化，從而影響國家的控股能力，削弱和動搖公有制的主體地位，使企業(yè)的“性質(zhì)”發(fā)生變化。所以這在一定非常大的程度上影響了比較徹底的國有資本的股份制改造，形成今天國有股一股獨大的局面。

　　隨著市場經(jīng)濟進一步深入發(fā)展，國有股一股獨大的缺點日益暴露出來，減持國有股成為一個不可避免的過程并進入了公共討論的領域。但是，必須看到的是，作為一項國有股減持的制度在法律層面上是空白的，也就是說這是一個尚沒有“國家意志”表達于其上的待“創(chuàng)制性”問題。對其進行立法的規(guī)制就是必須的。既是一項立法權(quán)行使范圍內(nèi)的事項，那么立法學的原理和制度就應當適用于其。正是從這一角度而論，我們認為，國有股減持問題是一立法學事件。

　　其實，類似我國國有股減持的問題也同樣出現(xiàn)在世界上的其他許多國家，可以說，這是一項在立法學意義上具有共同特征的事項。從世界許多國家減持國有股的實踐來看，他們都是通過立法的方式創(chuàng)制了減持的原則和方法，比如日本每一個特大型國有企業(yè)的設立、改制或撤銷都要以單獨為其頒布的特別法為依據(jù)，法國大規(guī)模的民營化和國有股減持則是根據(jù)1986年的民營化法律進行的，90年代的德國、意大利及東歐、中亞轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟國家也是先有立法，然后推出大規(guī)模的企業(yè)股份化、民營化改造和國有股減持。域外的經(jīng)驗也同樣向我們昭示，國有股減持當是一個立法學事件。

　　二、國有股減持法的位階：一個立法權(quán)限劃分的問題

　　確立了在立法學框架下分析國有股減持問題的基本前提，下面應該做的就是運用立法學的知識和原理來分析國有股減持問題。首當其沖的是為規(guī)制國有股減持的法確定一個位階并進而在此基礎上找到該性質(zhì)的法律在整個立法體制中的位置。

　　我國的立法體制是“中央統(tǒng)一領導和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制”8.在這樣的體制下，我國存在著中央層級的全國人大及其常委會的法律、國務院制定的行政法規(guī)、國務院各部委及直屬機構(gòu)制定的行政規(guī)章以及地方層級的省級、較大市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)、省級、較大市政府制定的行政規(guī)章等法的形式9.之所以存在如此多位階和形式的立法，一方面是因為依法治國的首要前提是有法可依，更重要的還在于由于我國的具體國情導致在我國應當以立法予以規(guī)制的事項呈現(xiàn)出“參差不齊”的格局：有的事項是涉及全國范圍而有的事項僅具地方性、有的事項具有獨立性而有的事項具有從屬性10.國有股是全民所有制經(jīng)濟的重要實現(xiàn)形式之一。在我國，全民所有制經(jīng)濟是由國家代表全體人民行使所有權(quán)。所以盡管在國有股減持問題上有人提出國有股所有權(quán)并不明晰的 觀點11.但考慮到這是一個涉及到國有股產(chǎn)權(quán)界定的更深層次的問題，可能需要更根本性法律的修訂來解決，而本文僅是在現(xiàn)行法制框架內(nèi)的一個論述，因此對此存而不論，仍在原來的框架內(nèi)進行-把國有股作為全民所有制的實現(xiàn)形式。既是全民所有制的實現(xiàn)形式，就可以排除地方性立法在這一問題上的適用，國有股減持問題應當是一全國性的法律規(guī)制范圍。

　　我國的全國性立法可以分為兩大部分：一是由全國人大及其常委會制定通過的法律，一國務院及其工作部門的行政立法。最核心的問題在于為國有股減持法在全國立法層面上找準坐標，這涉及到的是一個立法權(quán)限劃分的問題。對此，《立法法》從規(guī)定應當由法律加以規(guī)定的事項角度為我們區(qū)分一事項應當由哪一級立法予以規(guī)制提供了思路。盡管在《關于<中華人民共和國立法法（草案）>的說明》中沒有對該法所進行的立法權(quán)劃分作出更深刻的理論說明，僅僅表述為：“根據(jù)憲法規(guī)定，總結(jié)實踐經(jīng)驗，草案著重對應由全國人大及其常委會立法的事項作了進一步明確�！�12但我們可以從這些規(guī)定中發(fā)現(xiàn)在其背后的關于立法權(quán)限劃分的一般原理，并且這些劃分原理也可以適用于其他層級之間的立法權(quán)限劃分。

　　立法法關于法律保留原則的規(guī)定，體現(xiàn)了立法權(quán)限劃分的一般原則即“重要性原則”。所謂重要性原則是指我們首先要根據(jù)每一層級立法權(quán)限所處層級給出一個與該層級相對應的重要性框架，然后為每一個進入立法權(quán)限考量的事項根據(jù)該事項本身的性質(zhì)測定一個重要性指標。一個所要規(guī)制事項的重要性一般體現(xiàn)在兩個方面：一是該事項涉及的范圍大小，一般來說涉及范圍越大的事項就可以認為其重要性越高；一是該事項對社會利益以及對作為社會成員的公民的權(quán)利所能產(chǎn)生影響的深度。最后，把測定的該事項的重要性指標和立法權(quán)限的重要性框架建立一個對應關系，就可以得到劃分立法權(quán)限的解決方案。

　　用重要性原則來考量國有股減持在中央層級的立法權(quán)限劃分問題，首先要做的是對全國人大及其常委會的立法權(quán)限和國務院制定行政法規(guī)的立法權(quán)限以及國務院部門制定行政規(guī)章的立法權(quán)限三者的重要性進行確定。毫無疑問，三者的權(quán)限是呈遞減趨勢的：人大及其常委會的立法居于最高地位，承擔國家生活中最重要事項的立法工作；國務院的立法權(quán)次之，其承擔為了執(zhí)行法律而進行的執(zhí)行性立法和在其職權(quán)范圍內(nèi)的創(chuàng)制性立法；國務院各部委和直屬機構(gòu)的立法權(quán)限在中央立法權(quán)限體系中處于最低位置，只享有執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項的立法權(quán)。

　　確定了三個立法主體的立法權(quán)限等級及其重要性，接著要做的是對國有股減持這一問題的重要性進行確定。首先，正如前面論及的，在本文視野中的國有股問題是一個全國性的問題。第二，從國有股減持這一問題的影響深度來看，其涉及到重大的、超巨額的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，將對未來的中國國民經(jīng)濟和中國證券市場走向產(chǎn)生重大影響，如何操作這一過程將對我國的經(jīng)濟社會產(chǎn)生重大影響。因此，國有股減持問題是一個全國性的、對國民經(jīng)濟能產(chǎn)生廣泛深遠影響的事件，符合立法法中所規(guī)定的“基本經(jīng)濟制度”的特征。依照立法權(quán)限劃分的一般原則即“重要性原則”以及我國立法法關于有關基本經(jīng)濟制度的立法必須由法律加以規(guī)定的條文，可以得出結(jié)論，國有股減持的立法規(guī)制任務只能由全國人大及其常委會來承擔。

　　另外，從物權(quán)的一般理論來看，所有權(quán)是物權(quán)中最重要的權(quán)利，而處分權(quán)是“所有權(quán)內(nèi)容的核心，是所有權(quán)的最基本的權(quán)能”“是決定財產(chǎn)命運的一種權(quán)能”13.因此，理論上要求處分權(quán)能“通常只能由所有人自己行使，非所有人不得隨意處分他人所有的財產(chǎn)”14.從我國國有股的法律地位來看，一切國有股都歸全體國民所有即由全體人民享有所有權(quán)。因此，相應國有股的處分權(quán)也只能由全國人民來行使。減持國有股無疑就是一種對國有股處分權(quán)的行使，自應由全國人民來決定減持的方案。但全國人民即國有股的資產(chǎn)所有者處于極為分散的狀態(tài)，這使任何個人對應屬于自己的一份財產(chǎn)都沒有獨立的支配權(quán)。在我國的憲法地位中，全國人大和全國人大常委會是代表全國人民表達意志的機構(gòu)，由全國人大或其常委會在權(quán)衡各方面利益的基礎上，制定相關的法律、法規(guī)，以便在國有股減持過程中有法可依就是合適的了。

　　三、立法過程中的主體：一個面向程序的考察

　　確定了國有股減持法的位階和立法主體，要繼續(xù)探討的是更具操作性的問題-立法過程中的參加者應該有哪些？

　　按照一般的立法過程，一個法律的產(chǎn)生需要經(jīng)過兩個重要的階段即提出法案階段和法案審議以及表決通過階段15，與這兩個階段分別相對應就有兩個主體-提出法案的主體和審議表決通過法案的主體。其中，審議以及表決通過法案的主體和法律的位階以及立法權(quán)限的劃分密切相關，我們已經(jīng)在上面論述過這個問題；提出法案的主體則即使在法律是同一位階情況下也隨法案的性質(zhì)變化而變化。另外，立法的民主化原則16要求立法應該在一個充分的以公共討論為特征的集思廣益的民主立法過程中進行。特別是，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，社會利益呈現(xiàn)多元化趨勢，在一個公平的平臺上進行立法，有利于避免“多數(shù)人的暴政”。在這樣的要求下，我國立法法規(guī)定：“立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”并且，立法法還規(guī)定了在立法過程中發(fā)揚人民民主的方式：“聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式�！痹谶@個意義上，引入一個立法過程中的“意見主體”就是非常重要的了。

　　既然已經(jīng)確定了國有股減持法的位階和與之相對應的立法權(quán)限主體，這里我們需要做的就只是要考量該立法的提案主體和意見主體。通常，確定一個法案的提出主體和意見主體直接和該法案的性質(zhì)和需要解決的問題相關。

　　國有股減持所需要解決的問題在財政部公布的國有股減持方案中表述為募集社會保障資金。這一減持目的在政策出臺后遭到市場和社會各界的抨擊，在各方多元討論的前提下逐步形成了比較完善的關于國有股減持的目的方案。吳敬漣先生的觀點是這方面集大成者，他認為國有股減持要解決的問題是：歸還國家對老職工的社會保障欠款、平穩(wěn)恢復滬深兩市“非流通股”的流通性、實現(xiàn)新公司的“全流通”17.確定了國有股減持的目的所在，就比較容易把握在國有股減持立法過程中的提案者和利益相關者，其中利益相關者就構(gòu)成這項立法的意見主體。

　　最初的國有股減持法律文件是由財政部制定并通過和發(fā)布的。后來這個規(guī)定遭到市場的阻擊被國務院叫停，證監(jiān)會接過了這項差事開始行使提案權(quán)甚至是立法權(quán)。但證監(jiān)會是否是一個合適的提案主體呢18？從證監(jiān)會的職能定位來看，其主要負責股票市場的調(diào)控而并不擁有國有資產(chǎn)的管理權(quán)力。因此，由證監(jiān)會提出國有股減持的法案并不是合適之舉。其實，國有股減持法的提案主體除了財政部、證監(jiān)會之外，進入大家討論視野的還有社保基金理事會。但從社�；�金理事會的職能上看，其并不直接擁有國有經(jīng)營性資產(chǎn)，否則社�；�金理事會直接由戰(zhàn)略投資者轉(zhuǎn)變?yōu)榭毓纱蠊蓶|就會降低社保基金理事會實現(xiàn)主要目標的效率，也不利于培育一個良好的投資市場環(huán)境。所以，我們認為社保基金理事會也不宜擔當國有股減持立法提案的大任。國有股減持立法的法案應當由一個經(jīng)營并且熟悉國有資產(chǎn)的部門來擔當。當前，在我國的行政序列中卻并沒有這樣一個獨立的部門，國有資產(chǎn)分別由財政部、國有資產(chǎn)管理局、大型企業(yè)工委等分別管理。這樣的格局對于經(jīng)營好國有資產(chǎn)是不利的，特別是對我國這樣一個公有制占主體地位的社會主義大國來說，建立一個統(tǒng)一的國有資產(chǎn)管理委員會非常必要。我們認為應當成立一個統(tǒng)一的國有資產(chǎn)管理委員會并由其作為一個經(jīng)過整合的統(tǒng)一的國有資產(chǎn)管理主體向全國人大或其常委會提出國有股減持的法案。

　　與國有股減持事件的利益相關者主要表現(xiàn)為當前持有我國上市公司流通股股票的大量投資者。因為，現(xiàn)有流通股股東在國家決定進行國有股減持之前購買股票的理性決策，是根據(jù)當時的制度背景作出的；但是國有股減持改革的出臺改變了原來的決策環(huán)境，從而使投資者原來的決策變成了錯誤的決策。特別是，國有股減持意味著原有的某些非流通股進入了流通領域，在市場資金沒有與之相適應的增加的情況下就會導致股票價格的降低，這種降低就會對原有投資者的利益造成妨害。所以，在國有股減持過程中聽取股票市場原有投資者的意見并給予其利益上的補償非常重要。最初財政部出臺國有股減持辦法沒有做到這一點，結(jié)果造成該辦法在市場的一片抵制聲中被叫停的結(jié)局。證監(jiān)會接手后在其網(wǎng)站上進行了減持方案的征集活動，后又開通了國有股減持方案階段性成果評議欄供社會公眾對各種減持方案進行評議。這是一個很好的嘗試，因為這樣做不僅可以廣泛的聽取投資者對減持方案的意見而且可以集中大眾智慧把國有股減持進行的更好。我們認為在今后的國有股減持立法特別是法案通過階段，通過各種方式了解投資者特別是股市中作為弱勢群體的中小投資者意見是非常必要的。

　　另外，還要看到，國有股減持立法作為證券方面的一項立法具有非常強的專業(yè)性，這就要求應該有更多的這方面專家參加到立法中去。因此在國有股減持立法過程中，吸收大量的專家進入并發(fā)揮專家立法的主體作用也是極其重要的。

　　四、結(jié)語：尋求多贏的國有股減持立法

　　作為一項牽動著廣大投資者和一定程度上也牽動著全國人民心的重大立法項目，將來的國有股減持立法必須以實現(xiàn)達到在各個相關利益主體之間的利益共贏的目標。只有如此，這項立法才能具有實質(zhì)的合法性并能在實際生活中得到很好的遵行。在這個意義上，經(jīng)過科學、民主的立法制度和程序來制定該法是必需的。

　　在一個更廣闊的視野里，將來的國有股減持立法作為一項重要的制度建制，如果能夠在民主科學的程序軌道上推進，其對于中國制度建設將起到的重要示范作用和對中國制度改革所具有的里程碑式的歷史意義都將是巨大的。正是在這一意義上，科學、民主的立法制度在國有股減持立法中的運用不僅是實現(xiàn)各個利益相關者利益共贏的必需，也會帶來整個社會法治建設的重大進展，實現(xiàn)社會目標的“多贏”。

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