營(yíng)業(yè)標(biāo)記統(tǒng)一立法初探

營(yíng)業(yè)標(biāo)記統(tǒng)一立法初探 　　一、 營(yíng)業(yè)標(biāo)記的范圍

　　營(yíng)業(yè)標(biāo)記（commercial mark）泛指在營(yíng)業(yè)活動(dòng)中用以表彰自己身份、標(biāo)識(shí)產(chǎn)品來源、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營(yíng)業(yè)情況的識(shí)別性標(biāo)記，也可謂之商業(yè)標(biāo)記，考慮到“商業(yè)標(biāo)記”易被簡(jiǎn)稱為涵義相對(duì)狹窄的“商標(biāo)”，故在此傾向于使用“營(yíng)業(yè)標(biāo)記”�！督�立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條對(duì)營(yíng)業(yè)標(biāo)記只明確列舉了商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號(hào)三種，但該公約同時(shí)又籠統(tǒng)的承認(rèn)還有“其它商業(yè)標(biāo)記”，這一開放性的條款使?fàn)I業(yè)標(biāo)記的范圍將隨著時(shí)代的遞進(jìn)而不斷的擴(kuò)張。具體有以下幾種：

　　1.商標(biāo)（Trade Mark）

　　在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》等國(guó)際條約以及美國(guó)商標(biāo)法中，商標(biāo)（Trademark）僅僅指商品商標(biāo)，而與服務(wù)商標(biāo)（Service Mark）并列。在我國(guó)，“商標(biāo)”已漸成“標(biāo)記”之同義語，卻又不涵蓋所有的標(biāo)記，比如商號(hào)。此已為約定俗成的習(xí)慣，本來無可厚非，但“商標(biāo)”的外延也不能過于擴(kuò)大，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離其最初的含義-商品商標(biāo)。這里所謂的商標(biāo)（包括未注冊(cè)商標(biāo)）具體有：商品商標(biāo)（Trademark）、服務(wù)商標(biāo)（Service Mark）、集體商標(biāo)（Collective Mark）、防御商標(biāo)（Defensive Mark）、聯(lián)合商標(biāo)（Associated Mark）、家族商標(biāo)（House Mark也稱“邊記”）等。

　　2.商號(hào)（Trade Name）

　　它是企業(yè)及其他商事主體為區(qū)別他人而表彰自己的名稱，也叫廠商名稱。商號(hào)不同于企業(yè)名稱，后者是表明企業(yè)注冊(cè)地或營(yíng)業(yè)地、商號(hào)、行業(yè)、財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式、組織形式等特點(diǎn)的全稱。“上海大眾汽車有限公司”是企業(yè)名稱，其中的“大眾”才是商號(hào)。企業(yè)名稱中只有商號(hào)具備識(shí)別功能。

　　3.商品特有名稱（Name Peculiar to Goods）

　　它是某商品獨(dú)有的與一般通用名稱有顯著區(qū)別的名稱。多數(shù)商品的特有名稱與其商標(biāo)一致，但有的商品特有名稱，如華燈牌“北京醇”（酒），施貴寶牌“百服寧”（藥），由于含有不能注冊(cè)的文字（見我國(guó)商標(biāo)法第11條），難以取得商標(biāo)注冊(cè)。另外，有的企業(yè)在它不斷推出的新產(chǎn)品上也使用不同的特有名稱，如海爾集團(tuán)在其“海爾”牌系列冰箱上同，根據(jù)不同的特點(diǎn)稱為“小王子”、“雙王子”、“帥統(tǒng)帥”等。

　　4.商業(yè)外觀（Trade Dress）

　　它分為產(chǎn)品外觀和企業(yè)外觀。產(chǎn)品外觀指產(chǎn)品獨(dú)特的包裝、裝潢等外部裝飾。有些商品，如香皂、牙膏、香煙、電池的外觀可能比它的商標(biāo)更有識(shí)別力。企業(yè)外觀指企業(yè)建筑、店鋪的獨(dú)特外形、色彩、裝飾及室內(nèi)布置等，主要表現(xiàn)在餐飲等服務(wù)行業(yè)。像肯德基快餐店、天津狗不理包子連鎖店等企業(yè)外觀在任何地方風(fēng)格基本一致，形成了自己的特色，有顯著的識(shí)別功能。

　　5.商業(yè)角色（Trade Character）

　　在日本，商業(yè)角色非常流行，它是用來象征企業(yè)、產(chǎn)品的漫畫人物、動(dòng)物及其它有生命或無生命的形象，分為企業(yè)角色與產(chǎn)品角色。前者是為了樹立企業(yè)形象，提高企業(yè)知名度。日本生牌啤酒公司小企鵝形象，由于企鵝來自寒地，使該公司的啤酒給人一種清純爽口的感覺。后者是用來提高產(chǎn)品知名度，推銷產(chǎn)品的。日本NTT通訊公司為其移動(dòng)電話設(shè)計(jì)的小鴨子形象，或在步行中、或在轎車上拿著移動(dòng)電話嘰嘰喳喳，活潑可愛，對(duì)其產(chǎn)品鵝良好促銷效果。商業(yè)角色經(jīng)過長(zhǎng)期的宣傳使用，也能產(chǎn)生強(qiáng)烈的識(shí)別作用。

　　6.證明標(biāo)記（Certificate Mark）

　　它是附著于商品用以證明其廠商身份、商品原料、商品的質(zhì)量或功能等情況的標(biāo)記。比如國(guó)際市場(chǎng)上較有名的“International Woolmark”（國(guó)際羊毛制品標(biāo)記）。證明標(biāo)記的內(nèi)容恰恰是一般商標(biāo)所不允許包含的內(nèi)容（見我國(guó)商標(biāo)法第11條），因此，把證明標(biāo)記稱為證明商標(biāo)不應(yīng)受到贊同，這不利于“商標(biāo)”含義的恰當(dāng)理解和使用。

　　7.地理標(biāo)志（Geographical Indication）

　　又稱原產(chǎn)地名稱、原產(chǎn)地標(biāo)記。它由國(guó)家、地區(qū)或特定地方的名稱組成，表明一種產(chǎn)品的特質(zhì)完全或主要是由于該產(chǎn)出地的地理環(huán)境-自然的或人的因素造成的。我國(guó)地大物博，歷史悠久，許多地方都盛產(chǎn)有特色的產(chǎn)品，比如景德鎮(zhèn)陶瓷、紹興黃酒、涪陵榨菜等。地理標(biāo)志的使用人只能是居住或設(shè)置在有關(guān)該產(chǎn)品地的某一范圍的人或企業(yè)，使用地理標(biāo)志的商品只能是在有關(guān)該產(chǎn)地的特定產(chǎn)品。

　　8.域名（Domain Name）

　　域名是連接到Internet上的計(jì)算機(jī)的地址，其設(shè)計(jì)初衷是便于計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)上通訊。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的快速發(fā)展，域名已逐漸成為企業(yè)，特別是網(wǎng)上生存的網(wǎng)站，在網(wǎng)絡(luò)世界被識(shí)別和選擇的商業(yè)標(biāo)記。盡管域名確實(shí)是網(wǎng)上地址，但應(yīng)注意到，它與現(xiàn)實(shí)世界的地址是貌合神離：其一、域名的定義有自主性。你可以用lawking作域名，但現(xiàn)實(shí)世界的地址不可以自己定義。因此域名與商標(biāo)一樣極具個(gè)性；其二、隨著Internet上的商業(yè)增長(zhǎng)，交易雙方識(shí)別和選擇的范圍越來越大，交易概率隨之越來越小。因而，提高域名的知名度，吸引顧客的注意力，就是增加企業(yè)的商機(jī)。可以說，域名已是企業(yè)形象的化身與商業(yè)活動(dòng)的標(biāo)識(shí)。因此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）主席Albert Tramposch形象的稱域名為“電子商標(biāo)”。

　　營(yíng)業(yè)標(biāo)記并不僅限于此，作為一個(gè)開放性的概念，隨著商業(yè)的發(fā)展和技術(shù)的支持，它的外延將繼續(xù)得到擴(kuò)展，比如外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用藝術(shù)品也被有的學(xué)者歸入營(yíng)業(yè)標(biāo)記的范疇。在1857年法國(guó)頒布世界上第一部注冊(cè)商標(biāo)法后的漫長(zhǎng)歲月里，僅有商品商標(biāo)受到法律的保護(hù)，直到1946年美國(guó)的《蘭哈姆法》才首次以成文法的形式保護(hù)服務(wù)商標(biāo)。1883年誕生的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1958年《原產(chǎn)地名稱保護(hù)及國(guó)際注冊(cè)條約》、1993年《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國(guó)際公約，以及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織等國(guó)際組織，不斷推動(dòng)各成員對(duì)商標(biāo)、商號(hào)、集體商標(biāo)、證明標(biāo)記、地理標(biāo)志等營(yíng)業(yè)標(biāo)記的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。我國(guó)2001年10月修訂的《商標(biāo)法》根據(jù)Trips協(xié)議第15條第1款，把可注冊(cè)的商標(biāo)擴(kuò)展到了“任何能夠?qū)⒆匀蝗�、法人或者其它組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)記”。這意味著商業(yè)外觀、商業(yè)角色也可通過注冊(cè)取得商標(biāo)保護(hù)的，而在這之前的法國(guó)、美國(guó)、新加坡等國(guó)家相當(dāng)程度上已對(duì)商業(yè)外觀作了這樣的對(duì)待。與馳名商標(biāo)、商號(hào)相聯(lián)系的域名的保護(hù)已在美國(guó)、英國(guó)、中國(guó)等國(guó)家的立法或司法上得到了承認(rèn)。總之，營(yíng)業(yè)標(biāo)記的保護(hù)范圍，隨著歷史的演進(jìn)而不斷的擴(kuò)大，這種趨勢(shì)還將繼續(xù)。凡是負(fù)載了一定商譽(yù)的有識(shí)別性的標(biāo)記，都有可能得法律的保護(hù)。

　　從商標(biāo)、商號(hào)發(fā)展而來的營(yíng)業(yè)標(biāo)記，在此被推向如此廣闊的領(lǐng)域，站在傳統(tǒng)商標(biāo)法的角度，也許會(huì)對(duì)此大吃一驚。而本文討論的目的，恰恰在于突破傳統(tǒng)立法的偏見，通過討論這些營(yíng)業(yè)標(biāo)記的共性和聯(lián)系，主張建構(gòu)一部全面的、統(tǒng)一的營(yíng)業(yè)標(biāo)記法。上海大學(xué)的陶鑫良教授為此談到：“面對(duì)WTO和互聯(lián)網(wǎng)交互作用的新形勢(shì)，面對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)（注冊(cè)商標(biāo)、馳名商標(biāo)、未注冊(cè)商標(biāo)與知名商品特有名稱、包裝、裝潢，商號(hào)與企業(yè)名稱、域名、原產(chǎn)地名稱、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用藝術(shù)品等等）知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的老問題，我國(guó)《商標(biāo)法》的修改進(jìn)程不能停頓，我國(guó)商業(yè)標(biāo)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度需要整合和提升。筆者建議與期盼，能否考慮制定一部熔WTO和互聯(lián)網(wǎng)于一爐，全面解決商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)利沖突與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)（不僅僅是保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)Exclusive Right to use）的《中華人民共和國(guó)商業(yè)標(biāo)識(shí)法》”。 陶教授所倡主張頗值贊同。

　　二、 營(yíng)業(yè)標(biāo)記統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)

　　發(fā)明、實(shí)用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)放在一起受統(tǒng)一的專利法保護(hù)，是由于它們有技術(shù)創(chuàng)新的共性；文學(xué)、戲劇、音樂、美術(shù)、攝影、電影、建筑等作品放在一起受統(tǒng)一的著作權(quán)法保護(hù)，是由于它們有文化創(chuàng)新的共性。那么商標(biāo)、商號(hào)、商品特有名稱、商業(yè)外觀、商業(yè)角色、證明標(biāo)記、地理標(biāo)志及域名等營(yíng)業(yè)標(biāo)記要受到統(tǒng)一的營(yíng)業(yè)標(biāo)記法保護(hù)，也應(yīng)該有其共同的法理基礎(chǔ)。下面就從三個(gè)方面來考察這些標(biāo)記的共性與聯(lián)系。

　　1.本質(zhì)上的聯(lián)系

　　法律為什么要保護(hù)商標(biāo)、商號(hào)等營(yíng)業(yè)標(biāo)記？主要原因在于：其一，這些標(biāo)記代表著企業(yè)及其商品、服務(wù)的信譽(yù)。一位英國(guó)大法官把商譽(yù)定義為“企業(yè)的良好名聲、聲譽(yù)和與經(jīng)營(yíng)相聯(lián)系的利益和優(yōu)勢(shì)，是吸引顧客的力量。” 經(jīng)營(yíng)者需要不斷改善商品質(zhì)量、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、進(jìn)行廣告宣傳、開展公共關(guān)系、策劃促銷活動(dòng)、提高管理水平以及在經(jīng)營(yíng)風(fēng)格上獨(dú)樹一幟，才能逐漸積累起良好的商譽(yù)，取得顧客對(duì)該企業(yè)的產(chǎn)品的青睞與信任。未經(jīng)允許使用他人的營(yíng)業(yè)標(biāo)記，搭便車?yán)�用別人的商譽(yù)開拓市場(chǎng)，違背了誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)原則，法律理應(yīng)禁止其從他人營(yíng)業(yè)標(biāo)記的聲譽(yù)中不正當(dāng)?shù)墨@利。

　　其二，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)向來是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的使命。如果翻開一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的國(guó)際條約，可以發(fā)現(xiàn)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容也被納入其中。比如《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括“關(guān)于制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利”。這并非偶然，因?yàn)橹�識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象，像發(fā)明、作品等知識(shí)產(chǎn)品，沒有外在的形體，不能進(jìn)行實(shí)際的占有和控制，天然的具有公共性，可被他人不經(jīng)付費(fèi)的輕易使用和傳播，并牟取利益，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法從一開始就與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)生了聯(lián)系，商標(biāo)法更是在“傳統(tǒng)上被認(rèn)為是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一部分”。 由于著名的營(yíng)業(yè)標(biāo)記上蘊(yùn)藏著良好的商譽(yù)可資利用，而盜用營(yíng)業(yè)標(biāo)記比盜用專利技術(shù)等其他知識(shí)產(chǎn)品更為簡(jiǎn)便，所以利用別人的營(yíng)業(yè)標(biāo)記從事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)非常普遍。近年來，域名搶注所引發(fā)的與商標(biāo)、商號(hào)的沖突就是其突出的表現(xiàn)。可見，法律保護(hù)營(yíng)業(yè)標(biāo)記，旨在維護(hù)權(quán)利人的商譽(yù)，抑制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　2.功能上的聯(lián)系

　　先以商標(biāo)為例，逐個(gè)分析其它的營(yíng)業(yè)標(biāo)記。商標(biāo)主要有三大功能：一、來源指示功能。隨著人類生產(chǎn)力的急劇增加，產(chǎn)品及服務(wù)的數(shù)量和種類快速上升，不計(jì)其數(shù)。僅以寶潔公司為例，其產(chǎn)品種類已超過自然界昆蟲的種類。 提供產(chǎn)品的企業(yè)也不勝枚舉，消費(fèi)者實(shí)難分清。商標(biāo)以其顯著的識(shí)別力，與特定的商品和服務(wù)聯(lián)系在一起，使消費(fèi)者得以知悉、區(qū)分商品或服務(wù)的來源。二、質(zhì)量保證功能。商標(biāo)表示商品或服務(wù)質(zhì)量的作用，是通過與具體商品或服務(wù)相聯(lián)系并長(zhǎng)期使用形成的，是通過此商品或服務(wù)與彼商品或服務(wù)質(zhì)量相比較而形成的。在使用和比較中，商品或服務(wù)質(zhì)量好的商標(biāo)就會(huì)在消費(fèi)者心中樹立起良好的信譽(yù)，這種信譽(yù)一經(jīng)形成，商標(biāo)就可超越商品或服務(wù)質(zhì)量的高低，而起到質(zhì)量保證的作用。商標(biāo)也因此而促進(jìn)廠商講究商標(biāo)信譽(yù)，提高商品質(zhì)量。三、廣告宣傳功能。質(zhì)量保證功能本身就具有了廣告宣傳作用，商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期的使用、宣傳，在人們心中產(chǎn)生了知名度和信任感，使其所聯(lián)系的商品或服務(wù)成為人們優(yōu)先考慮的選擇對(duì)象。商標(biāo)廣告宣傳功能的深處，其實(shí)是與質(zhì)量保證功能相聯(lián)系的。質(zhì)量保證功能則要建立在商標(biāo)來源指示功能的基礎(chǔ)上，而來源指示功能又取決于商標(biāo)通常所具有的識(shí)別力�？梢�，商標(biāo)的識(shí)別性是派生其來源指示、質(zhì)量保證和廣告宣傳三大功能的基礎(chǔ)。

　　稍作比較，不難發(fā)現(xiàn)商號(hào)、商品特有名稱、商業(yè)外觀、商業(yè)角色、域名由于具有一定的識(shí)別力，同樣可以產(chǎn)生商標(biāo)的三大功能。像商品特有名稱、商業(yè)外觀 、商業(yè)角色等標(biāo)記的運(yùn)用，本身就是為了強(qiáng)化商標(biāo)的這三大功能。不過，上述營(yíng)業(yè)標(biāo)記在這三大功能的體現(xiàn)上有強(qiáng)弱之分，側(cè)重點(diǎn)也不同，商標(biāo)、商號(hào)、域名體現(xiàn)得強(qiáng)烈些，而商業(yè)外觀、商業(yè)角色體現(xiàn)得相對(duì)稍弱些，且主要用于廣告宣傳中。

　　地理標(biāo)志和證明標(biāo)記主要強(qiáng)調(diào)它們的質(zhì)量保證功能，并進(jìn)而具有了廣告宣傳功能�！熬暗骆�(zhèn)陶瓷”作為地理標(biāo)志，表明了來自中國(guó)瓷都的產(chǎn)品質(zhì)量�！皣�(guó)際羊毛制品標(biāo)記”作為證明標(biāo)記，表明了產(chǎn)品的貨真價(jià)實(shí)。但地理標(biāo)志的來源指示功能，與商標(biāo)相比要特殊些。商標(biāo)指示的是商品或服務(wù)來自哪個(gè)廠商，而地理標(biāo)志指示的是產(chǎn)品的來源地，但正是這種來源地的指示才使其具有了商業(yè)價(jià)值。至于證明標(biāo)記，似乎并沒有來源指示功能，它的識(shí)別力是體現(xiàn)在對(duì)廠商身份、商品原料、商品質(zhì)量及功能等情況的識(shí)別。

　　3.使用上的聯(lián)系

　　首先，各營(yíng)業(yè)標(biāo)記往往并存使用。一件商品上，除了商標(biāo)、商號(hào)外，往往還有商品特有名稱、產(chǎn)品外觀、商業(yè)角色、證明標(biāo)記、地理標(biāo)志、域名等符號(hào)中的一種或幾種。盡管商標(biāo)具有強(qiáng)烈的識(shí)別力，但靠它單槍匹馬還不夠，人們買茅臺(tái)酒，可能還不知道它的“金輪”或“飛天”商標(biāo)，而它的商品特有名稱“茅臺(tái)酒”卻家喻戶曉。值此信息爆炸的時(shí)代，充分調(diào)動(dòng)各種營(yíng)業(yè)標(biāo)記去掠奪消費(fèi)者的注意力，才能更加提高商品或服務(wù)的知名度，增大被識(shí)別和選擇的機(jī)會(huì)。

　　其次，各營(yíng)業(yè)標(biāo)記往往相互宣傳。品牌營(yíng)銷中的“主副品牌策略”等就是這種典型的表現(xiàn)。寶潔公司（P&G）利用它著名的商號(hào)（本身也是商標(biāo)），不斷在中國(guó)推出“潘婷”、“飄柔”、“海飛絲”以及“沙宣”等品牌的洗發(fā)水。美國(guó)杜邦公司、中國(guó)長(zhǎng)虹集團(tuán)、海爾集團(tuán)等生產(chǎn)多種產(chǎn)品的企業(yè)也是如此。原因在于這些著名的商號(hào)（商標(biāo)）本身有著良好的聲譽(yù)，可以帶動(dòng)剛進(jìn)入市場(chǎng)的商標(biāo)的信譽(yù)和名氣。同樣，“景德鎮(zhèn)”（陶瓷）、“涪陵”（榨菜）等地理標(biāo)志也為當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)品創(chuàng)立著名商標(biāo)起到了很大的宣傳作用。

　　此外，各營(yíng)業(yè)標(biāo)記還往往同一化。在實(shí)踐上，商標(biāo)、商號(hào)、域名相同的情況比比皆是。近年來在國(guó)內(nèi)倍受推崇的CIS策劃，恰恰就是主張商業(yè)標(biāo)識(shí)的一體化。在另一個(gè)方面，各營(yíng)業(yè)標(biāo)記有時(shí)可能難以區(qū)分，盡管在理論上商標(biāo)、商號(hào)等標(biāo)記的界限涇渭分明，但在現(xiàn)實(shí)中，比如在同一瓶貼上的各種標(biāo)識(shí)，卻讓人難以分清是屬于商標(biāo)還是其它標(biāo)記（尤其是在使用未注冊(cè)商標(biāo)的情形下）。

　　三、 營(yíng)業(yè)標(biāo)記統(tǒng)一立法的構(gòu)想

　　既然營(yíng)業(yè)標(biāo)記在本質(zhì)上、功能上及使用上有諸多的共性和密切的聯(lián)系，那么把它們納入一部統(tǒng)一的營(yíng)業(yè)標(biāo)記法中是具有法理基礎(chǔ)的。但事實(shí)卻與之相反。我國(guó)對(duì)營(yíng)業(yè)標(biāo)記的立法情況是很分散的：《民法通則》、《公司法》和《企業(yè)名稱登記條例》規(guī)范商號(hào)，《商標(biāo)法》（2001年修訂）規(guī)范商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明標(biāo)記及地理標(biāo)志，《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》規(guī)范集體商標(biāo)與證明標(biāo)記，《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》規(guī)范地理標(biāo)志，《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)域名注冊(cè)暫行管理辦法》規(guī)范域名，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)范商標(biāo)、商號(hào)和知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。此外，還有國(guó)家商標(biāo)局頒布的大量行政規(guī)章。營(yíng)業(yè)標(biāo)記被分割在如此眾多的法律、法規(guī)和規(guī)章中進(jìn)行規(guī)范，其缺陷不可避免，最主要的表現(xiàn)是此法與彼法容易發(fā)生不協(xié)調(diào)甚至沖突。

　�。ㄒ唬�營(yíng)業(yè)標(biāo)記現(xiàn)行立法的評(píng)價(jià)

　　1.立法的覆蓋范圍不全面

　　在權(quán)利的客體上，有很多營(yíng)業(yè)標(biāo)記還未能納入法律調(diào)整范圍。如商業(yè)角色，還沒有相應(yīng)的標(biāo)記方面的立法予以調(diào)整，而域名等標(biāo)記還只停留在效力層次很低的規(guī)章的調(diào)整之中。在權(quán)利的內(nèi)容上，法律的保護(hù)也不充分。除《商標(biāo)法》外，其它營(yíng)業(yè)標(biāo)記方面的法律，要么從行政管理的角度規(guī)范，如《企業(yè)名稱登記條例》；要么從權(quán)利保護(hù)的禁的角度規(guī)范，如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。這使得多數(shù)營(yíng)業(yè)標(biāo)記如商號(hào)、商品特有名稱、商業(yè)外觀等，在權(quán)利行使方面缺乏充分的依據(jù)，不利于這些標(biāo)記及其權(quán)利的市場(chǎng)交易。

　　2.立法之間的協(xié)調(diào)性不強(qiáng)

　　在商標(biāo)、商號(hào)、商品特有名稱、商業(yè)外觀、商業(yè)角色、證明標(biāo)記、地理標(biāo)志及域名之間都會(huì)發(fā)生權(quán)利相互沖突的紛爭(zhēng)，但是由于法出多門，統(tǒng)一的法律原則和協(xié)調(diào)的法律規(guī)則無法建立。商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)沖突不斷的原因就在于兩者分別由不同的法律調(diào)整、由不同的部門管理、在不同的系統(tǒng)和不同的區(qū)域檢索。正是分散的立法為營(yíng)業(yè)標(biāo)記權(quán)利沖突的發(fā)生提供了制度上的溫床，標(biāo)記權(quán)利之沖突是以屢禁不絕。

　　3.立法的公法色彩稍顯濃厚

　　“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”（見Trips協(xié)議序言），但多數(shù)營(yíng)業(yè)標(biāo)記如商號(hào)、集體商標(biāo)、證明標(biāo)記、域名等，在我國(guó)都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章-俱為公法-的規(guī)范，這與營(yíng)業(yè)標(biāo)記作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)是不相協(xié)調(diào)的。由于行政法著眼于對(duì)營(yíng)業(yè)標(biāo)記的管理，因此，關(guān)于營(yíng)業(yè)標(biāo)記的使用許可、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)責(zé)任等私法問題，就明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定。而且由于行政權(quán)力的過多介入，在某些方面、某種程度上妨礙了權(quán)利人私權(quán)行使的自由�！吨袊�(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》規(guī)定，注冊(cè)的域名可以變更或注銷，但不許轉(zhuǎn)讓或者買賣。有人認(rèn)為：“這是用準(zhǔn)行政行為禁止當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓或買賣域名，只會(huì)增加相關(guān)當(dāng)事人根據(jù)意愿交易域名的困難，助長(zhǎng)用各種隱蔽方式轉(zhuǎn)讓或買賣域名的規(guī)避法律行為，不能起到真正保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的作用。”

　�。ǘ�）營(yíng)業(yè)標(biāo)記統(tǒng)一立法的展望

　　由于營(yíng)業(yè)標(biāo)記的保護(hù)范圍，隨著歷史的演進(jìn)而有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。凡是負(fù)載了一定商譽(yù)的有識(shí)別性的標(biāo)記，都有可能得法律的保護(hù)。在此背景下，將各營(yíng)業(yè)標(biāo)記歸于統(tǒng)一的法律之中，將是必然的立法趨勢(shì)，藉以結(jié)束營(yíng)業(yè)標(biāo)記四分五裂的立法狀態(tài)。統(tǒng)一的營(yíng)業(yè)標(biāo)記法將與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一起，構(gòu)成營(yíng)業(yè)標(biāo)記周全保護(hù)之兩翼。

　　關(guān)于營(yíng)業(yè)標(biāo)記法的具體制度的設(shè)計(jì)，不是本文的重點(diǎn)，這里僅拋磚引玉，為營(yíng)業(yè)標(biāo)記的統(tǒng)一立法進(jìn)行作理論上的呼吁。因而下面只從營(yíng)業(yè)標(biāo)記統(tǒng)一立法的兩個(gè)主要目的出發(fā)，略為討論營(yíng)業(yè)標(biāo)記法在制度設(shè)計(jì)上的一些問題。

　　1.營(yíng)業(yè)標(biāo)記之所以統(tǒng)一立法，其目的之一旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)各標(biāo)記的全面保護(hù)。

　　已如前述，在權(quán)利客體上，得盡量將各種標(biāo)記置于統(tǒng)一的法律規(guī)制之下；在權(quán)利的內(nèi)容上，不僅要規(guī)定權(quán)利禁止的一面，還要規(guī)定權(quán)利行使的一面，充分提供權(quán)利的取得、享有、處分和救濟(jì)等規(guī)則，比如標(biāo)記的登記注冊(cè)、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、許可使用、侵權(quán)責(zé)任等。統(tǒng)一的標(biāo)記立法得設(shè)置總則，以維持公平競(jìng)爭(zhēng)秩序及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為目的，提煉各標(biāo)記所設(shè)相應(yīng)規(guī)則的共同之處，建立統(tǒng)一的法律原則，以統(tǒng)領(lǐng)全局，實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)部的協(xié)調(diào)與和諧，也使法律能適應(yīng)不斷變遷的情勢(shì)，保持與時(shí)俱進(jìn)的品格。

　　當(dāng)然，對(duì)營(yíng)業(yè)標(biāo)記全面保護(hù)并不意味著同等保護(hù)。依各標(biāo)記的用途、顯著性等特征的不同，及其識(shí)別力、所載商譽(yù)的差別，法律在各標(biāo)記權(quán)利的取得、行使和保護(hù)上可以區(qū)別對(duì)待。比如商號(hào)權(quán)無期限的拘束，域名的構(gòu)成不要求具有顯著性，商品特有名稱、商業(yè)外觀、商業(yè)角色的權(quán)利取得無須登記注冊(cè)。諸如此類，皆其適例。但應(yīng)注意的是，這些標(biāo)記在法律規(guī)制上的差異，不僅不是妨礙各標(biāo)記納入統(tǒng)一營(yíng)業(yè)標(biāo)記法的理由，反而恰是各標(biāo)記得以獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。

　　2.營(yíng)業(yè)標(biāo)記之所以統(tǒng)一立法，其目的之二旨在消除各標(biāo)記間的權(quán)利沖突。

　　因?yàn)楦鳂?biāo)記分散立法、分散管理，故其沖突不斷涌現(xiàn)，商標(biāo)與商號(hào)的沖突似已成法律之痼疾，近年來域名與商標(biāo)、商號(hào)的沖突又層出不窮，使權(quán)利沖突的解決雪上加霜。雖然權(quán)利之沖突也有一些法律、法規(guī)及規(guī)章的協(xié)調(diào)，但尚不完整，且主要圍繞商標(biāo)、商號(hào)為中心，對(duì)其它標(biāo)記間的沖突解決未加重視。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法盡管也能作為協(xié)調(diào)權(quán)利沖突的依據(jù)，但其缺陷在于只能在發(fā)生權(quán)利沖突后才能作為裁判該沖突的依據(jù)，不能防患于未然。所以，營(yíng)業(yè)標(biāo)記統(tǒng)一立法應(yīng)當(dāng)致力于構(gòu)建完善的沖突協(xié)調(diào)機(jī)制，使標(biāo)記在權(quán)利取得之始就能通過該機(jī)制加以遏制。解決標(biāo)記及其權(quán)利間的沖突，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)為其協(xié)調(diào)的依據(jù)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)為其追求的目標(biāo)，而保護(hù)在先權(quán)利原則、防止市場(chǎng)混淆原則及反淡化原則應(yīng)為其具體之指導(dǎo)。

　�。�1） 保護(hù)在先權(quán)利原則

　　各種營(yíng)業(yè)標(biāo)記及其權(quán)利之間發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，在先取得的合法權(quán)利應(yīng)優(yōu)先得到保護(hù)。Trips協(xié)議第16條第1款規(guī)定，使用注冊(cè)商標(biāo)及注冊(cè)商標(biāo)權(quán)“不得損害任何已有的在先權(quán)利，也不得影響成員依使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能”。我國(guó)修訂的商標(biāo)法銜接了這一規(guī)則，其第31條明確規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)�！贝思礊楸Ｗo(hù)在先權(quán)利原則的表現(xiàn)，在營(yíng)業(yè)標(biāo)記法上也應(yīng)運(yùn)用這一原則來協(xié)調(diào)標(biāo)記間的沖突。就同一權(quán)利類別及同一權(quán)利范圍的標(biāo)記而言，若權(quán)利取得須履行注冊(cè)、登記等手續(xù)的，原則上應(yīng)保護(hù)申請(qǐng)?jiān)谙鹊臉?biāo)記，比如商標(biāo)。但違反誠(chéng)信原則的不受此限，如我國(guó)商標(biāo)法第41條規(guī)定：“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。”若權(quán)利取得無需履行注冊(cè)、登記等手續(xù)的，原則上應(yīng)保護(hù)使用在先的標(biāo)記，比如商品特有名稱；就不同權(quán)利類別或不同權(quán)利范圍的標(biāo)記而言，要保護(hù)在先取得的合法權(quán)利，還應(yīng)結(jié)合下面將論及的防止市場(chǎng)混淆原則及反淡化原則，來認(rèn)定是否對(duì)在先權(quán)利構(gòu)成了侵害。否

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