法律的完善細(xì)化與民間法

法律的完善細(xì)化與民間法 　　法律細(xì)化是國(guó)家法制完善的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的基本條件�！耙�?yàn)榉�律是建立在大多�?shù)人利益的基礎(chǔ)之上，它是‘公意’的體現(xiàn)和契約的結(jié)果，它能使各種不同民族、不同文化的人們比較明確和公平地預(yù)知到自己該如何行為，知道自己做什么和不做什么，以及后果如何，顯然法規(guī)使社會(huì)中人們的關(guān)系井然有序，法律的普適性構(gòu)成社會(huì)和諧的基礎(chǔ)�！盵1].我國(guó)法律是工人階級(jí)和廣大人民意志和利益的體現(xiàn)，立法者制定法律時(shí)應(yīng)最大限度地體現(xiàn)最廣大人民的最大利益，而民間法即民俗“也是當(dāng)?shù)氐恼�治、�?jīng)濟(jì)條件在觀念上的反映”[2].而且，民間法即“民俗總是以一種社會(huì)習(xí)慣的力量出現(xiàn)，成文法無論規(guī)定得多么細(xì)致，都不過是社會(huì)行為中需要強(qiáng)制執(zhí)行的一部分，民俗雖然沒有刑法那樣明確性、嚴(yán)厲性，卻像一只看不見的手支配著人們的具細(xì)行為�！盵3].“在我國(guó)，政府推進(jìn)性法制的苦心經(jīng)營(yíng)和依法治國(guó)的全民共識(shí)，大規(guī)模的立法活動(dòng)和聲勢(shì)浩大的執(zhí)法行動(dòng)，似乎并沒有改變?nèi)藗兊膬r(jià)值偏好，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，許多人依然偏好由習(xí)慣、民俗、土政策、土辦法等所謂的‘習(xí)慣法’或‘民間法’來解決，加之國(guó)家法的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預(yù)期不明等客觀因素的影響，使人們總是感嘆法律很不起用，國(guó)家法還停留在紙上，遠(yuǎn)沒有親近民眾，走入民心，對(duì)國(guó)家法這種理性建構(gòu)神化的失望和破滅，推動(dòng)著一些學(xué)者跳出‘法律出自國(guó)家的’ 思路，從社會(huì)的立場(chǎng)來觀察和思考真正意義上的法和真正起用的法。”[4].產(chǎn)生這種情況，我認(rèn)為，一是法律粗放，存在漏洞，隨意性大，留給司法執(zhí)法人員的空間太大，而主動(dòng)權(quán)又在執(zhí)法司法人員手里，不便于普通百姓操作，這需要細(xì)化；二是大部分法律的內(nèi)容沒有貼近社會(huì)，走進(jìn)人心，離社會(huì)太遠(yuǎn)，人們習(xí)慣于依民間習(xí)俗辦事，法律發(fā)揮不了作用，這需要法律細(xì)化時(shí)應(yīng)充分考慮民間法。只有這樣，才能使我們的法制建設(shè)有一個(gè)良好的開端。

　　一、法律細(xì)化是法制完善的前提和基礎(chǔ)。

　　顧名思義，法律細(xì)化就是指法律的具體化、明細(xì)化和詳細(xì)化，使法律增強(qiáng)其可操作性。法制包括立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等環(huán)節(jié)的統(tǒng)一，法制的完善也就是以上幾方面的完善，而立法的完善是法制完善的前提和基礎(chǔ)，是法制完善的首要標(biāo)志。沒有立法的完善，法制的健全和完善就成為空話。而“立法權(quán)，從它的理性原則來看，只能屬于人民的聯(lián)合意志。因?yàn)橐磺袡?quán)利都從這個(gè)權(quán)力產(chǎn)生，它的法律必須對(duì)任何人不能有不公正的做法。如果任何一個(gè)人按照他與別人不同的意志去決定國(guó)家的事情，那么，他就可能經(jīng)常對(duì)別人做壞事；但是，如果由大家決定并頒布他們自己的法律，就決不會(huì)發(fā)生這種事情�！盵5].立法是實(shí)現(xiàn)和加強(qiáng)我國(guó)法制的前提和基礎(chǔ)，加強(qiáng)法制首先要制定法律，沒有法律，無法可依。有了法律，如果比較粗放，也會(huì)有法難依，甚至鉆法律漏洞。法律細(xì)化是立法向縱深方面發(fā)展的必然要求，也是整個(gè)法制向縱深發(fā)展的要求。法律本身的特征要求法律具備規(guī)范性和明確性、具體性、嚴(yán)謹(jǐn)性、邏輯性。立法是整個(gè)法制的前提和基礎(chǔ)，而立法的細(xì)化給法制提出了更高更嚴(yán)的要求。

　　法治社會(huì)不僅要求法律在實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理和國(guó)家管理中的權(quán)威性，把法律作為社會(huì)調(diào)整的最基本方式，同時(shí)也是法的價(jià)值理念及相關(guān)制度設(shè)計(jì)的綜合體，是在嚴(yán)格依法辦事基礎(chǔ)上形成的一種秩序類型，建設(shè)法治社會(huì)是一個(gè)系統(tǒng)工程，它不僅需要法是“善法”，法的體系要結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容和諧，需要確立法律的至上性，需要秩序、效率與實(shí)質(zhì)社會(huì)公正的三位一體化，而且需要建立一系列具體的法律制度，如民主、科學(xué)的立法制度、保障司法獨(dú)立和公正的各項(xiàng)制度、保障公民權(quán)利和自由的制度，而且需要對(duì)國(guó)家權(quán)力的進(jìn)行有效制約的制度，這在有著幾千年封建傳統(tǒng)的中國(guó)尤為重要。

　　兩千多年的中國(guó)文化，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，有很多精華。中國(guó)法律文化從近代起盡管受到外國(guó)政治法律文化觀念、思想和法律制度的影響，甚至形式上已接受了英美法、西歐法、前蘇聯(lián)法和日本法的制度、規(guī)則、概念、術(shù)語，而且隨著改革開放與國(guó)際交往的增加，外國(guó)法律的影響還在增加，但是中國(guó)法律文化始終沒有失去它的傳統(tǒng)和獨(dú)特性。這種傳統(tǒng)與獨(dú)特性的突出表現(xiàn)就是類似于道德的“民間法律規(guī)范”的普遍存在。這種在中國(guó)的傳統(tǒng)法律制度和文化中積累起來的行為、規(guī)范、行為模式和法律觀，長(zhǎng)期以來一直成為人們?cè)谏鐣?huì)生活中調(diào)整社會(huì)關(guān)系，解決社會(huì)糾紛的首選模式。這種“民間法律規(guī)范”在特定的法律定義上不是一種法律，但是卻無法否認(rèn)它對(duì)整個(gè)社會(huì)，特別是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、日常生活領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)影響。人們習(xí)慣于用多年來形成的普適的客觀真理解決自己的問題。這就是“民間法律規(guī)范”。執(zhí)行這種“民間法律規(guī)范”可能違反了正式的國(guó)家的制定法，但是卻得到了社會(huì)成員的普遍認(rèn)可，使它在一定范圍內(nèi)具有了某種合法性。而且在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)它不會(huì)被人們放棄，會(huì)適時(shí)地存在下去，除非能找到某種功能上的替代物，它是人們生活中不可或缺的一部分。法治不能離開本土。“法律實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)也昭示：僅靠國(guó)家成文的法典進(jìn)行‘一刀切’是不行的，簡(jiǎn)單地把法律和法庭推行下去法律就會(huì)實(shí)施運(yùn)轉(zhuǎn)的想法或做法也是幼稚荒唐的，法律的實(shí)施必須考慮過去，正視傳統(tǒng)的沉重包袱，必須協(xié)調(diào)法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。因而在法律還不健全、不完善的初級(jí)階段，重視一些好的習(xí)慣做法，允許一些好的習(xí)慣做法與國(guó)家法一道并行發(fā)揮作用是很正常和應(yīng)當(dāng)?shù)�。”[6].中國(guó)法治的軟件即法律文化精神一定要從中國(guó)的本土去尋找，一定要關(guān)注中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，關(guān)注中國(guó)的公人、農(nóng)民和社會(huì)各階層。法治的基礎(chǔ)是在社會(huì)，而不在國(guó)家。關(guān)注民間法要研究它的法理基礎(chǔ)。法律的本土是法律的基礎(chǔ)，法律是法制的基礎(chǔ)，法制是法治的基礎(chǔ)。

　　二、民間法是國(guó)家法的根基。

　　“普遍認(rèn)為，中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)‘沒有法律’的社會(huì)，雖說沒有法律，但不影響這個(gè)社會(huì)的秩序，秩序的生成主要依‘禮’和依‘習(xí)慣’而治，于是，對(duì)中國(guó)社會(huì)而言，一個(gè)沉重的傳統(tǒng)包袱就是國(guó)家法或王法顯得相對(duì)萎縮，或者說國(guó)家法沒有得到充分的發(fā)育，沒有走進(jìn)人心，貼近社會(huì)，相反民眾對(duì)國(guó)家法之外的所謂習(xí)慣、民俗、倫理、道德等更感興趣，更有所偏好和青睞�！盵7].為什么民間法是國(guó)家法的根基？首先，法律細(xì)化是一種制定國(guó)家法的活動(dòng)，國(guó)家法是國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)一定的程序制定的，具有規(guī)范性、嚴(yán)密性和嚴(yán)謹(jǐn)性的行為規(guī)范。它明確具體，便于施行，但處理不好會(huì)脫離社會(huì)�！傲⒎�權(quán)，從它的理性原則來看，只能屬于人民的聯(lián)合意志�！盵8].法律應(yīng)是大家制定的，是公意的體現(xiàn)。既然這樣，那么民間的意愿也是公意的東西。國(guó)家不應(yīng)高高在上，而應(yīng)是公民的公仆，公仆應(yīng)深入公民之中。就像保姆拿的是家主的工資，為家主服務(wù)、聽家主的一樣，公仆是公共的仆人，再具體一點(diǎn)就是公民的仆人。拿的是公民的稅錢，應(yīng)為公民提供服務(wù)，聽從公民集體的意愿和安排。法律至上實(shí)質(zhì)上就是公意至上。民間法在一定程度上體現(xiàn)了民間的意愿，應(yīng)得到尊重肯定和保護(hù)。公民是人民的個(gè)體化。而制定國(guó)家法律是為民眾提供服務(wù)的，為民眾服務(wù)的法律，就應(yīng)當(dāng)反映民眾的愿望和要求。這是民族民間法的立法者應(yīng)加以考慮的必不可少的因素之一�！八_姆認(rèn)為：法律起源于或者應(yīng)該起源于民德，民德可以漸漸演化為法律，立法必然在原有的民德中尋找立足點(diǎn)，立法是為了自強(qiáng)必須與民德相一致�！盵9].中國(guó)歷史與西方相比，沒有法律傳統(tǒng)，人們害怕國(guó)家法。國(guó)家法是皇帝的法。人們習(xí)慣用民間的傳統(tǒng)習(xí)慣和道德來解決糾紛，喜歡私了。國(guó)家法沒有貼近民眾，人們有糾紛首先找關(guān)系，著后門，找親戚，找首領(lǐng)。最后沒有辦法才找國(guó)家來公斷。中國(guó)法更多地偏向于公法，公法很發(fā)達(dá)，但公法是維護(hù)皇帝的尊嚴(yán)。中國(guó)的私法不發(fā)達(dá)，私法是維護(hù)民間的利益。因而，在中國(guó)的法治追求中，并不能簡(jiǎn)單復(fù)制西方的法律制度，而是應(yīng)重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的，并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度。只有這些非正式制度的支撐和配合，國(guó)家的正式法律制度才有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。立法如果不符合社會(huì)發(fā)展的需求，所制定的法律就只能成為社會(huì)發(fā)展的桎梏。法治離開了傳統(tǒng)和習(xí)慣就難很好的發(fā)揮作用。其次，民間法是民眾要求的約定俗成。它是一種知識(shí)、傳統(tǒng)和習(xí)慣。其具有鄉(xiāng)土性、地域性、自發(fā)性和內(nèi)控性的特征。它緊緊圍繞著人們的婚嫁習(xí)俗、家庭、相互交往而規(guī)定，貼近民間鄉(xiāng)土氣息。它只對(duì)一定地區(qū)的民族有效，超出就無效它是民間社會(huì)生活中自發(fā)形成的，而不是由特定的機(jī)關(guān)制定的。它靠情感、認(rèn)同和良心加以落實(shí)。民間法既是民間價(jià)值判斷的抽象標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)形成可操作的成文的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。如果把民間法由口言相傳、心心相印變?yōu)閷?shí)實(shí)在在的、白紙黑字的成文規(guī)則，還是挺有意義的�！傲⒎ㄕ叩淖詈竽繕�(biāo)仍然總是增進(jìn)公民的教育，使它們僅僅從有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)提供給他們?nèi)��?shí)現(xiàn)他們個(gè)人的各種意圖的益處的理念中找到他們的動(dòng)力�！盵10].再次，我國(guó)法律對(duì)民間法還是有承認(rèn)的一面，如合同法承認(rèn)交易習(xí)慣，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法承認(rèn)國(guó)際慣例，但大量的調(diào)整特定地域的民間習(xí)慣得不到法律的公開認(rèn)可，卻在當(dāng)?shù)卮_實(shí)發(fā)揮作用，“在這樣的社會(huì)里，法律是用不上的，社會(huì)秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對(duì)于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺與傳統(tǒng)的習(xí)慣來保證�！盵11].而國(guó)家法又無法在那里實(shí)施，形成國(guó)家法和民間法沖突時(shí)出現(xiàn)國(guó)家法的適用真空。應(yīng)該是，民間法和國(guó)家法發(fā)生沖突時(shí)，既要保證國(guó)家法的統(tǒng)一實(shí)施，也要尊重民間法，保留民間法合理的和不危害社會(huì)的一面。而且，國(guó)家立法既然尊重民間法，那么立法者在立法時(shí)應(yīng)參考借鑒古今中外的民間規(guī)范，包括法律本土化中做得好的臺(tái)灣的法律。

　　“為了判斷最有益于社會(huì)的法律，應(yīng)當(dāng)知道自然界賦予了人以什么幸福，它在什么條件下準(zhǔn)許人享受幸福。立法者的責(zé)任，在于促使我們結(jié)成社會(huì)的那些品質(zhì)的實(shí)現(xiàn)�！盵12].民間法是國(guó)家法的根基，首先還由于民間法深深扎根于民間，有很強(qiáng)的社會(huì)性，其生命力活躍，樂于接受，適用起來也很方便，在其特定范圍容易適用。但我們也應(yīng)注意，民間法超出一定范圍，民眾對(duì)其理解就難得多，而且不同的地域有不同的民間規(guī)范，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不利的，但對(duì)于發(fā)展旅游業(yè)是有利的。其次，在法律的執(zhí)行上，基層法院與其他基層政權(quán)一樣擔(dān)負(fù)著對(duì)民間意識(shí)形態(tài)化的功能，其合法性在于為人民服務(wù)，法院的過于主動(dòng)使法官直接面臨著民意的干擾。由于法院在操作民間法時(shí)沒有準(zhǔn)確的法律依據(jù)，隨意性也很大，甚至?xí)�曲解民間法，對(duì)民間帶來不利的后果。如果國(guó)家立法能吸收民間法，一會(huì)給調(diào)解民間糾紛有法可依，二也給法院審理民間糾紛增加其確定性。再次，民意包含著兩個(gè)方面。一方面，民意由作為本土資源的民間傳統(tǒng)構(gòu)成。而我國(guó)先前的做法則是由國(guó)家首先借鑒西方建立起了一套法律體系，其中許多價(jià)值理念都與我國(guó)的傳統(tǒng)存在較大的距離，法官嚴(yán)格執(zhí)行書本法律反倒會(huì)引起民眾對(duì)司法反感或誤解。另一方面，民意也是一個(gè)意識(shí)形態(tài)的范疇，雖然民主有時(shí)會(huì)導(dǎo)致“多數(shù)人的暴政”，而司法的中立性并不排斥少數(shù)人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便車的情況，也不能排除權(quán)威人物對(duì)民意的導(dǎo)向作用。在這個(gè)層面上，法官由于在人、財(cái)、物上不獨(dú)立，常會(huì)受到地方保護(hù)主義，甚至地方政府保護(hù)主義以及其他權(quán)力部門的影響，仍不能獨(dú)立地運(yùn)用法律知識(shí)進(jìn)行司法。而法律追求的是公平和公正，要堵塞搭便車和克服地方保護(hù)主義，實(shí)現(xiàn)司法公正。承認(rèn)并遵守民間法是不可或缺的條件之一。

　　“法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人恣意橫行�，F(xiàn)在我手里拿著的這本Code Napoleon（拿破侖法典）并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)。相反地，產(chǎn)生于18世紀(jì)并在19世紀(jì)繼續(xù)發(fā)展的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)，只是在這本法典中找到了它的法律表現(xiàn)。這一法典一旦不再適應(yīng)社會(huì)關(guān)系，它就會(huì)變成一疊不值錢的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，正像這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會(huì)關(guān)系一樣�！盵13].從社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，在某種意義上，國(guó)家法的底子薄、底氣虛，形似空中閣樓。而民間法來源于民間，底氣厚足，反映當(dāng)?shù)孛癖姷囊话阋�求，�?shí)實(shí)在在，容易被民間接受，容易得到遵循。一個(gè)法律制定出來以后如果得不到遵守，它就是一紙空文，而且在制定時(shí)還浪費(fèi)了國(guó)家的錢財(cái)。國(guó)家法的底氣需要民間法來補(bǔ)給，通過逐步補(bǔ)給充實(shí)，國(guó)家法才能煥發(fā)生機(jī)和活力。國(guó)家法和民間法的互動(dòng)如何才能找到一個(gè)切入點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)最佳化。國(guó)家法不要高高在上，民間法也不要壓抑地下，當(dāng)?shù)叵曼h。

　　法律是多元的，多元中是否應(yīng)有主導(dǎo)的力量在起作用，有人認(rèn)為應(yīng)有主導(dǎo)力量。但我認(rèn)為這個(gè)話不能太絕對(duì)。在某些方面，如國(guó)家統(tǒng)一、領(lǐng)土完整、民族團(tuán)結(jié)，法治應(yīng)是統(tǒng)領(lǐng)和主導(dǎo)的，但涉及民間特色的地域性問題，除了法律強(qiáng)制性規(guī)定外，但仍以民間法為準(zhǔn)。還有一種辦法就是實(shí)現(xiàn)法治的本土化，使國(guó)家法和民間法融合在一起。民間法如果不與國(guó)家法和國(guó)際法相結(jié)合，就會(huì)象小鍋米線一樣，永遠(yuǎn)上不了大餐。我們不要對(duì)自己的東西視而不見。由于外國(guó)法律制度的引進(jìn)，“當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家法律制度至少在形式上已經(jīng)是由各種外來的法律制度、規(guī)則、概念、術(shù)語所構(gòu)成�！盵14].隨著我國(guó)對(duì)外開放和與國(guó)際交往的增加，外國(guó)法律的影響構(gòu)成了法律多元的一個(gè)層次；中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度和文化以及少數(shù)民族的法律制度和文化構(gòu)成了中國(guó)法律多元的又一層次；中國(guó)改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成的法律制度構(gòu)成了中國(guó)法律多元的另一層次。而民間法正好構(gòu)成了法律多元的另一層面。

　　國(guó)家法和民間法、法律和情理如何結(jié)合，最好的辦法就是折中如甲在一次沖突中把乙殺了，周圍百姓拍手稱快，因?yàn)橐沂钱?dāng)?shù)氐膼汗鳎�法院�?duì)此案的判決，既要考慮國(guó)家法的嚴(yán)肅性和強(qiáng)制性，也要根據(jù)實(shí)際情況酌情從輕或減輕處理�！霸谥袊�(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的法制建設(shè)中，從總體上看，國(guó)家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解、在此基礎(chǔ)上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；而不是按照一種思辨的理想型模法制式（無論是強(qiáng)調(diào)國(guó)家制定法還是強(qiáng)調(diào)民間法的模式）來構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)的法制�！盵15].“依據(jù)博弈論的分析，無論從維護(hù)社會(huì)秩序這一‘天下之公器’，還是從國(guó)家制定法和民間法各自規(guī)制社會(huì)的有效性來看，兩者之間都必須妥協(xié)、合作。合作、妥協(xié)則兩利，對(duì)社會(huì)絕大多數(shù)人有利；不合作、不妥協(xié)則兩傷，對(duì)社會(huì)絕大多數(shù)人有害�！盵16].“而對(duì)于社會(huì)生活來說，從一定的視角上看，一個(gè)社會(huì)的形成其實(shí)就是在一個(gè)確定的社會(huì)環(huán)境中人們的諸多解說相互沖突、磨合、融合的過程，并進(jìn)而獲得一種關(guān)于生活世界的相對(duì)確定解說，因此影響了人們的習(xí)慣性行為方式，構(gòu)成‘制度’，形成文化的共同體�！盵17].現(xiàn)在的情況是，政府在處理問題時(shí)，合理性考慮的多，但同時(shí)人情味、走關(guān)系的也不少。政府處理的合理性就是考慮民間法，但這樣的民間法是不確定的。而且現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)的是政府依法行政，更需要民間法。需要把民間不成文的東西明確化、具體化，使其具有可操作性。否則，政府只依國(guó)家法，沒有民間法可依，最終可能導(dǎo)致政府依國(guó)家法的處理結(jié)果與民間法發(fā)生沖突，導(dǎo)致政府和民眾的矛盾激化。

　　民間法會(huì)影響與國(guó)際接軌嗎？回答肯定不會(huì)。問題在于民間法是僅存在于當(dāng)?shù)鼐用裥闹校�甚至是某頭領(lǐng)心中，它不成文、不系統(tǒng)。它應(yīng)該形成文字，明確具體，讓外國(guó)人和外地人一目了然民間法不要成為當(dāng)?shù)厝穗S意解釋甚至頭人整人、訛詐錢財(cái)?shù)臋?quán)柄�！叭魏蜗冗M(jìn)的法律制度，只有與各個(gè)國(guó)家、民族的實(shí)際相結(jié)合，才能發(fā)揮它的效用，才能體現(xiàn)出它的普遍性（指導(dǎo)力）。反之，任何國(guó)家、民族的法律，也只有在它們對(duì)本國(guó)、本民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等發(fā)展具有重大的促進(jìn)作用時(shí)，它才能顯示出自己的優(yōu)點(diǎn)和特色才對(duì)其他國(guó)家和民族擁有魅力，人們才會(huì)來學(xué)習(xí)你、吸收你，你才能走向國(guó)際�！盵18].其實(shí)，外地人和外國(guó)人只要了解民間法，也是樂意接受的�！疤貏e是在目前法學(xué)界一片‘同世界接軌’的呼聲中，在中國(guó)法學(xué)教育和法律實(shí)踐基本是以國(guó)家制定法為中心的現(xiàn)狀下，強(qiáng)調(diào)理解民間法、強(qiáng)調(diào)國(guó)家制定法對(duì)民間法的適當(dāng)妥協(xié)、尋求民間法的合作也許尤為重要”。[19].民間法的發(fā)展是否有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是否有利于法治的發(fā)展。對(duì)此問題，本人認(rèn)為民間法如果整理、歸納、完善并成文化，還是具有可操作性的。如果摒去其糟粕，也是有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治發(fā)展的，關(guān)鍵是如何使國(guó)家法和民間法很好地結(jié)合起來。美國(guó)是法制國(guó)家，但也存在法律不統(tǒng)一的問題，它實(shí)際上是“不統(tǒng)一的”統(tǒng)一。說不統(tǒng)一，各州法律是不一樣的，說統(tǒng)一，是指各州郡縣市有其統(tǒng)一的法律規(guī)范，生活在這里的人們應(yīng)當(dāng)一體遵循。我們能否在不違背國(guó)家原則的前提下，制定各地的適合本地域的民間法，也就是只要鄉(xiāng)規(guī)民約不違國(guó)家法，應(yīng)承認(rèn)其效力。為什么我們對(duì)當(dāng)事人之間簽訂的協(xié)議賦予其合同法上的法律效力，而對(duì)鄉(xiāng)規(guī)民約卻沒有肯定的答復(fù)。民間法既有適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一面，但只要處理好，也是完全可以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的，關(guān)鍵是民間法能否成文，能否剔除其不合理的一面。如果民間法能成文化，明確具體，具有穩(wěn)定性，避免隨意性，是可以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的。實(shí)際上，搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家也是尊重民間法的。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法就是尊重交易習(xí)慣的楷模。另外，民間法也有隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展的一面。但在發(fā)展的過程中，有的民間法能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有的不能適應(yīng)，這就需要國(guó)家法來引導(dǎo)。

　　三、國(guó)家法的細(xì)化應(yīng)吸收民間法。

　　既然民間法是國(guó)家法的根基，離開民間法，國(guó)家法就會(huì)成為“無源之水，無本之木”。那么國(guó)家在立法時(shí)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)考慮民間法的要求�！皩W(xué)術(shù)界主張重視習(xí)慣和習(xí)慣法的理由歸納起來有這些：（1）擔(dān)心國(guó)家法有過分西方化的色彩從而不適應(yīng)中國(guó)的國(guó)情，（2）法律的理性建構(gòu)會(huì)對(duì)活生生的‘活法’視而不見，從而會(huì)把起作用的‘活法’弄死，（3）單一的國(guó)家法會(huì)形成壟斷和獨(dú)霸，無助于社會(huì)秩序的生成等等。”[20].“法律是整個(gè)社會(huì)生活的一部分，而且決不是存在于真空之中。法律并不是社會(huì)科學(xué)中一個(gè)自給自足的獨(dú)立領(lǐng)域，能夠被封閉起來或者可與人類努力的其他分支學(xué)科相脫離�！盵21].國(guó)家法有其價(jià)值，民間法也有其價(jià)值。在社會(huì)主義初級(jí)階段和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛剛建立的今天，民間法的價(jià)值和作用不能低估。它具有彌補(bǔ)性、轉(zhuǎn)化性和共生性的價(jià)值�！胺�律既是從整個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會(huì)的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動(dòng)。法律有助于這兩者的整合�！盵22].法律是用語言來表達(dá)的，社會(huì)生活是方方面面的，人們對(duì)法律的理解必然有其不完美的地方，這就需要民間法來彌補(bǔ)其空間。任何法律不可能對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行精打細(xì)算。法律只能為我們社會(huì)生活提供一個(gè)基本框架、模式。民間法就像道德一樣，彌補(bǔ)國(guó)家法的不足。民間法是根據(jù)百姓的生活世代相傳的，具有文化遺傳性。它具有被人們選擇接受的基礎(chǔ)，容易被民眾接納。而國(guó)家法應(yīng)更貼近民眾生活，要做到這一點(diǎn)，需要民間法不斷轉(zhuǎn)化為國(guó)家法。國(guó)家法應(yīng)吸納民間的東西，不要脫離國(guó)情照搬西方的法律。特別是民法典的制定應(yīng)以民間的東西作基礎(chǔ)。國(guó)家法需要健全完善，民間法需要發(fā)揚(yáng)光大，兩者共生共長(zhǎng)、相呼吸納，使我國(guó)的法治建設(shè)得到發(fā)展。同時(shí)，國(guó)家法和民間法應(yīng)以國(guó)家法為主，民間法作補(bǔ)充。重視民間法的價(jià)值并不是抬高其地位，而是引起人們對(duì)民間法的關(guān)注。

　　我們有很多國(guó)家法，但落實(shí)的很少。我們有森林法，但森林照樣遭劫難；我們有草原法，但草原照樣荒漠化；我們有水法和污染防治法，但污染照樣嚴(yán)重；我們有反貪污的法律，但腐敗愈演愈烈；我們有破產(chǎn)法，但工廠難以破產(chǎn)；等等。法律有一種漂浮的感覺，與人們的生活有一層隔膜。我們學(xué)了西方的做法，但難以在中國(guó)適用。沒有哪個(gè)國(guó)家象中國(guó)這樣，法院的判決如此難以執(zhí)行。我們用西方的法律來解決中國(guó)的問題是行不通的。“通過移植而來的外來的法律文化卻遠(yuǎn)沒有完成與中國(guó)本土法律文化的完全融匯……人們處理事務(wù)，解決問題的方式，制約人們關(guān)系的行為規(guī)范，仍舊是老一套的傳統(tǒng)做法，如輕法厭訟、親情人倫、等級(jí)舊法等。這些傳統(tǒng)觀念與行為方式仍實(shí)際上支配著中國(guó)鄉(xiāng)土農(nóng)村的秩序，它們才是真正‘活’的法律，那些懸浮于表層上面的通過移植西方而來的法典、法令，遠(yuǎn)沒有內(nèi)化為他們自己的需要�！盵23].法律不能克隆。法律制定出來以后，如果沒有建立在中國(guó)本土之上，那它就沒有生命力。我們應(yīng)研究我們已有的或改革開放后出現(xiàn)的正在發(fā)生的情況，重視在中國(guó)起作用的但又不起眼的習(xí)慣及其本土資源。這是中國(guó)法治的基礎(chǔ)。中國(guó)法律應(yīng)走向本土的研究。西方法的基礎(chǔ)是社會(huì)契約。我們的國(guó)家法應(yīng)找到其存在的基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)不是上級(jí)對(duì)我們的統(tǒng)治，而應(yīng)是社會(huì)。國(guó)家法應(yīng)以民間社會(huì)為基礎(chǔ)，以國(guó)家法為主，以民間法為補(bǔ)充。

　　有人認(rèn)為，國(guó)家法都執(zhí)行不下去，還要研究民間法有何用？道理很簡(jiǎn)單，其意義就在于，國(guó)家法離民間太遠(yuǎn)，沒有置根于民間，沒有源于民間的要求和愿望，才導(dǎo)致執(zhí)行難。研究民間法，承認(rèn)民間法的效力，使國(guó)家法融于民間法，并剔除不合理的東西，才能更有效地執(zhí)行國(guó)家法。蘇力認(rèn)為，“在中國(guó)的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的、也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。”[24].由于民間法的適用范圍是有限的它只對(duì)特定的社會(huì)成員有效，超出此地域就無效，因此，我們到哪座山就要學(xué)唱哪座山的調(diào)。民間法是碎片，它與國(guó)家法的一體性是不相吻合的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然必然打破狹隘的地域界限。民間法不成文。它使我們的琢磨是不確定的，而法律是一種確定的、便于操作的東西。針對(duì)民間法的理解，不可能人人都一樣，操作起來相當(dāng)困難。另外，民間法本身缺乏一套操作程序，操作起來隨意性大，要么難執(zhí)行，要么可能會(huì)侵犯人權(quán)。民間法更多偏重于婚姻、家庭和繼承。它不能調(diào)整更大的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)問題。

　　民間法的發(fā)展是否會(huì)影響依法治國(guó)，不一定，關(guān)鍵看如何協(xié)調(diào)�！斗▏�(guó)民法典》也是這方面的典范。民間法的立法應(yīng)考慮公序良俗和國(guó)家強(qiáng)制性的法律規(guī)定，不能違背。但把國(guó)家法放在一邊去考慮民間法，這種做法實(shí)際上要導(dǎo)致法制的混亂。由于法律是成文的、穩(wěn)定的、具體的，而生活是復(fù)雜的、多變的，我們應(yīng)考慮如何把“死”的法律與“活”的社會(huì)巧妙地結(jié)合起來。

　　“現(xiàn)代民族國(guó)家的構(gòu)建始于清末新政，而展開于民國(guó)時(shí)期，其核心內(nèi)容是要建立合理化的官僚制度，使國(guó)家的行政權(quán)力深入基層社會(huì)，加強(qiáng)國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的監(jiān)控和動(dòng)員能力。民國(guó)初期，政府在鄉(xiāng)村推行保甲制度，打破了傳統(tǒng)以鄉(xiāng)族為村政單位的格局�！盵25].盡管新中國(guó)成立后，尤其是二十世紀(jì)八十年代改革開放之后，中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)、人際關(guān)系、人們的生活方式等都發(fā)生了翻天覆地的變化，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的影響和民主政治的推行使中國(guó)逐步向現(xiàn)代化國(guó)家過渡，鄉(xiāng)土社會(huì)正逐漸向現(xiàn)代社會(huì)過渡。由于種種社會(huì)

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