二十世紀中國法律史學論綱

二十世紀中國法律史學論綱 　　一、傳統(tǒng)法律史學向現(xiàn)代法律史學的轉變��

　　中國傳統(tǒng)法律史學具有悠久的歷史。先秦古籍《尚書》中已有法律史方面的專門敘述和評論�！稘h書。刑法志》已是關于法律史的專門論著。自《漢書。刑法志》起，歷代紀傳體史書中多有刑法志方面的專門內容�！锻ǖ洹泛汀段墨I通考》等典制體史書中也有法律史方面的專門記述。特別是明清時期的律學家對歷代法律的考證解釋和比較研究，已使傳統(tǒng)法律史學初步改變了作為傳統(tǒng)史學附庸的地位，向現(xiàn)代法律史學的轉變邁進了一步。在傳統(tǒng)法律史學向現(xiàn)代法律史學轉變的過程中，清末著名的法學家沈家本起了承前啟后的重要作用。沈家本一生撰寫了大量法學方面的論著，其中主要是中國法律史方面的論著。他是系統(tǒng)研究中國歷代法律的第一人。他所著的《歷代刑法考》是整理中國法律史資料方面的帶有總結性的菱，至今仍是研究中國法律史的基本參考書。沈家本不僅采用中國傳統(tǒng)史學家和律學家研究法律史的觀念和方法，而且吸收了西方近代法學的某些觀念和研究方法。他曾應用西方近代權力分立的法學理論，把西方司法獨立的制度與中國歷史上行政與司法不分的制度進行比較研究。也曾應用西方近代部門法分立的理論，對中國歷史上諸法合體的問題作過分析評論。還應用西方罪行法定的理論、陪審制的理論，與中國古代的某些制度作過比較分析。由于沈家本突破了中國傳統(tǒng)法律史學的觀念和方法，較早地采用了西方近代法學的理論和中西法制比較研究的方法，這使他研究中國法律史的眼界比他的前輩法學家（如薛允升）更為開闊，也使他在很多問題的認識上比前人更有見地。所以，沈家本既是中國傳統(tǒng)法律史學的總結性人物，又是中國現(xiàn)代法律史學的奠基性人物。正是在沈家本等法學家的努力下，中國法律史學實現(xiàn)了從從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的歷史性轉烴。這一轉變的顯著標志是，在清末的京師大學堂、京師法政學堂等高等學校里開設了中國法律史方面的專門課程（2）。中國法律史課程的設置，表明中國法律史學已發(fā)展成為一門獨立的學科。但這門學科設立初期，其內容主要局限于刑法史方面，論述方法也較單調，還沒有形成為一門真正現(xiàn)代性的具有獨立品格的學科。中國法律史學現(xiàn)代品格的形成，是到三十年代才逐步實現(xiàn)的。��

　　二、現(xiàn)代法律史學奠基工作的完成��

　　沈家本在清朝末年對中國法律史的研究，只完成了現(xiàn)代法律史學奠基工程的初步工作。后來，經過程樹德、楊鴻烈、陳顧遠等學者的努力，至本世紀三十年代末，才基本上完成了現(xiàn)代法律史學的奠基工作。��

　　程樹德是中國現(xiàn)代法律史學奠基時期的代表人物之一。他著的《九朝律考》與沈家本著的《歷代刑法考》一樣，均被法律史學界公認為是整理研究中國古代法律史料方面的經典著作。他曾立志發(fā)展傳統(tǒng)律學，寫出前人所無，后人所不可無的著作來�！毒懦�律考》一書的寫作成功，不僅為中國現(xiàn)代法律史學的奠基工程提供了一塊堅固的基程石，而且顯示了中國傳統(tǒng)律學的不可靡滅的生命力。程樹德于1928年撰寫出版的《中國法制史》，也為編寫中國法制通史方面的著作提供了參考的依據(jù)。該書系按專題構建法律史著作體系，內容主要限于刑律方面，影響不如《九朝律考》大。��

　　在沈家本和程樹德之后，楊鴻烈和陳顧遠為中國現(xiàn)代法律史學奠基工作的完成做出了杰出的貢獻。楊氏在30年代里連續(xù)出版了三部中國現(xiàn)代法律史學方面的扛鼎之作：《中國法律發(fā)達史》、《中國法律思想史》和《中國法律在東亞諸國之影響》。這三部著作經受了半個多世紀的時間檢驗，近年來又相繼再版印行，并得到國內外有識之士的好評（3），顯示了較強的學術生命力，已成為中國法律史學發(fā)展史上占有一定學術地位的值得專門重視的著作。特別是《中國法律思想史》一書，是中國法學史上第一部系統(tǒng)的中國法律思想史著作。此書出版之前，中國法律思想史方面，只有很少的斷代史著作和論文。如邱漢平著的《先秦法律思想》，吳經熊寫的《唐以前法律思想的發(fā)展》等。楊氏通過這部書第一次建立了中國法律思想史學科的體系，系統(tǒng)地論述了殷國至民國初期中國法律思想史發(fā)展的基本過程。他按中國法律思想演變的特點，并結合各個時代學派的變化情況，將中國法律思想史分為四個時期：殷國萌芽時代、儒墨道法諸家對立時代、儒家獨霸時代、歐美法系侵入時代。這種分期法， 今仍受到中國法律史學者的尊重，并對當代中國法律思想史教材體系的安排產生了影響。楊鴻烈在此書中分門別類地論述了中國法律思想史上的一系列重要，問題如法的本質、法的作用、法與道德的關系、法與陰陽五行說、法律公布、兵刑一體、自刑廢復、族誅連坐、復仇、刑訊、婚姻、繼承等等。這些問題的選擇和論述，至今仍值得法律史學界的重視。楊氏所著《中國法律思想史》，實為中國法律思想史學科的奠基之作。��

　　楊氏對《中國法律在東亞諸國之影響》一書的價值自視甚重，他把該書作為自己認識中華法系歷史使命的重要著作看待。該書對中國傳統(tǒng)法律在朝鮮、日本、越南等東亞國家的影響作了詳細的考察研究，是研究中華法系的經典著作。近年來研究中華法系影響的文章和著作，受此書之益甚多。楊氏對此書的寄托也很重，他“希望我東亞法家均能回顧數(shù)千年來我祖宗心血造詣之寶貴財產，不惟不至紛失，且更進一步力采歐美之所長，斟酌損益，以創(chuàng)造嶄新宏偉之‘東亞法系’”。��

　　楊氏的三部法律史著作，都顯示了作者具有開闊的世界的法學眼光。《中國法律發(fā)達史》的第一章開頭就寫“中國法律之特點與其在世界文化的位置”。他認為中國法律綿延四千年不曾中斷，在世界五大法系中能獨立自成一個系統(tǒng)。中國法律是世界上過去數(shù)千年人類的一大部分極貴重的心力造詣的結晶，在全人類文化里實有相當?shù)臍v史位置。不只是中國人應該知道，就是想一般了解世界文化全體真象的人也應該加以精細研究。并列舉當時英、法、德、日等國學者關于中國法律史的著于作為證加以說明。他認為外國學者的著作不足以反映中國法系的全體，他“這部書就為彌補這種缺憾而作”。他聲明此書“是有意表出中國民族產生的法律經過和中國歷代法律思想家的學說影響司法的情況”。他還指出此書的大部分篇幅是指明中國法律根據(jù)的原理顯與其他法系不同。在《中國法律思想史》一書中，他再次強調“要想徹底了解世界五大法系之一的中國法系的內容，最先的急務即在要懂得貫通整個中國法系的根本思想”。《中國法律在東亞諸國之影響》一書的第一部分，也是專門論述中國法系在世界法系中的位置。三十年代的法律史學者處于中國與世界交流的一個非常開放的時期，很多人研究法律史，問題都具有開闊的胸懷和世界性的眼光，楊鴻烈懂數(shù)種外文，曾留學日本，在這方面的見識比一般中國法律史學者要杰出一些。��

　　楊氏的中國法律史著作，廣泛吸收利用了當時中外學者的最新研究成果。其著作所引外文資料涉及英、美、法、德、日、俄等國學者的研究成果，引證之豐富為今天的中國法律史學者所難及。楊鴻烈曾入清華國學院師從梁啟超等名家深造，國學功底頗為深厚。但他并不局限于只引述古人的史料，而是大量吸收中國近代著名學者的研究成果。其著作涉及的近代著名學者有沈家本、梁啟超、王國維、章太貴、江庸、董康、王寵惠、王世杰、丘漢平、吳經熊等人。他對沈家本的法學論著和法律改革實踐的高以評價，對近年來沈家本的研究有很大的影響。他在《中國法律發(fā)達史》一書中評價說：“有清一代最偉大的法律專家不能不推沈家本了！他是集中國法系大成的一人，且深懂大陸英美法系，能取人之長，補我之短”。又說：“沈氏是深了解中國法系且明白歐美日本法律的一個近代大法家，中國法系全在聳手里承前啟后，并且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一個冰人”。他在《中國法律思想史》一書中，在引述沈家本的《刪除律制內重法折》后，評價說：“這文將中國法律最落后不含時宜的部分真能剴切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言！”在引述沈氏《虛擬死罪改為流徒折》后，評價說：“這是進一步要使中國舊律例的規(guī)定‘世界化’、‘一般化’”。��

　　楊氏不僅重視當代學者的研究成果，而且重視當代法律史的研究。在《中國法律發(fā)達史》一

　　書中，當代（民國）法制史的內容占全書內容的六分之一之多，其內容比唐朝、清朝的者多。楊鴻烈對民國建立之后（1919－1929）的刑、民、商等法律進行了綜合性的考察，提出了

　　自己的看法。他認為：民國的刑民法典雖能迎合新的科學的法學思想，但沿襲舊的宗法思想的成分很多。如以歐洲十九世紀資本主義新產生的法律條文在今日也不能完全適用，所以現(xiàn)在的立法家不能不環(huán)顧社會的情形，用深遠敏銳的眼光來接濟這個在過渡期間變化極劇烈的中國司法界的需要。在《中國法律思想史》一書中，他也注重對當代法律思想的研究。他在研究了清末的法律思想和法律變革之后，又研究了民國初期的法律思想和法律實踐。他認為，清末民初的“中國法學者已能將歐美的法律思想咀嚼消化，所以才能夠拿來和本國固有的法律思想冶為一爐”。楊氏對當代法律史的研究，為中國法律史學貫通古今，影響現(xiàn)實注入

　　了超越一般認識價值或借鑒價值的生命力。在研究方法上楊氏也作了多方面的探索。在《中國法律發(fā)達史》一書中，他總結了外部研究

　　與內部研究相結合的方法，利用前者敘述法律的沿革，法律與國家的關系等問題。利用后者說明各種法律的性質及進化等問題。又總結了縱的研究和橫的研究相結合的方法，利用前者側重法律運用的研究（動的研究），后者側重法典內容的研究（靜的研究）。還總結了歷史的方法和比較的方法，利用前者考察法律的沿革，后者比較法律的異同。他認為此書的寫作綜合了外國學者提出的幾種方法，特別是參考了龐德在《 解釋》一書中所列舉的要點，但寫作中并不拘泥于何種方法和何派的解釋。在《中國法律思想史》一書中，楊鴻烈也總結了三種研究方法。一為篤信謹守的研究法，即將歷代法律及著作的原理和規(guī)則加以考核注釋的方法。他認為這種方法的長處是精密踏實，缺點是過于拘謹。二為窮源競題委的研究法，即問題研究與時代研究相結合的方法。問題研究法是將研究的事項劃出范圍，定為“大赦”、“肉刑”、“復仇”等題目，每個題目都作上下古今的研究，弄清楚某時代基本問題的變化情形，某學者對本問題持的態(tài)度等等。他認為，這種方法的長處是對各種重要問題能有系統(tǒng)的認識，有利于加以正確的評判。缺點是時代常有隔斷，多有不銜接之處，難于看出思想變化的經過情形，也不易明了各個問題的相互關系。時代研究法，是將中國法律思想從古到今的歷史劃分為幾個時代分別加以研究。他認為，這種方法的長處 是有利于弄清楚法律思想的發(fā)展變化經過，缺點是同一時代里資料可能太多，難于詳細敘述各種問題。三為哲理的研究法，即將中國歷代學者關于法律思想的論述，按其特點分為許多派別加以研究。他認為，這種方法的長處是有利于說明每一學派的思想淵源、發(fā)展變化以及大派里所含支派的分合情況，缺點是時代隔斷，影響縱的連貫性。楊鴻烈總的認為，以上三種方法互有長短，所以他在書中不是偏用一種方法，而是酌情互用的。

　　陳顧遠撰寫的《中國法制史》，于1934年由商務印書館出版。該書以制度為綱，構建中國法制史學的體系。全書分為總論、政治制度、獄訟制度和經濟制度四編。“總論”編論述了中國法制史學科的一系列基本問題，顯示了作者卓越的才華和識見。關于中國法制史學科的范圍問題，陳顧遠不取只限于刑法制度和訴訟制度的狹義的中國法制史之說，而取廣義的中國法制史之說。他認為，“中國法制史之范圍，不僅限于法律一端，舉凡典章文物刑政教化，不為其對象”。陳顧遠在大學時代曾受教于著名法律史學家程樹德。他晚年回憶說：“程樹德先生教我們的中國法制史系采狹義的。程先生是這門課程的權威，著有《九朝律考》，是空前絕后的一部寫作”（4）。陳顧遠非常尊重程樹德的學術成就，但他編寫中國法制史著作時，能不局限于尊師的見解，而采廣義的法制史之說，為中國法制史學科體系的發(fā)展做出了新的貢獻。��

　　關于中國法律的起源問題，陳顧遠批評了輕信古書記載的態(tài)度。他認為：“今天治中國法制史學者，往往不辨古籍之時代真?zhèn)�，不問史事之根�?jù)虛實，摭取雜言，信為正史，自不免為古人所欺！”他還同了探索中國法律起源問題應當遵守的三項原則：一是“推測之辭不可為信”；二是“設法之辭不可為據(jù)”；三是“傳說之辭不可為確”。��

　　關于中國法律演變的問題，陳顧遠也提出了三項應當遵守的原則，一是“不應妄依朝代興亡而求中國法制之變遷”。他認為：“歷代法制彼虎相應之點，密密相接，如環(huán)無端，實居其大部分”，如果一律依朝代橫斷為書，則難于會通古今，認識法制演變的連續(xù)性。二是“不應專依或種標準而言中國法制之變遷”。他認為，在中國史的分期還沒有統(tǒng)一的認識標準之前，如果要說明中國法制變遷的階段，只有暫時從法制本身的性質去考察，即“從中國法制之變遷中，求中國法制史之階段”。三是“不應偶依個人主觀而述中國法制之變遷”。他批評了當時有關中國法制史分期的若干主觀性的見解，提出了自己認識中國法制演變的主張。他認為，就整個的中國法制史而言，其變化主要有三種：即“變法”之變：“法統(tǒng)”之變：“律師學”之變。這三種變化是各種法制變化的根本。其中，變法之變是最大的變動。變法無論成功還是失敗，在中國法制史上都有重要的意義。“成功，則開展百千年法制之局面，不成功，亦有其彪炳之事業(yè)，為后世所深思者在”。他認為中國法制史上最大的變法是秦商鞅變法和清末變法，其次是漢代王莽變法和宋代王安石變法。法統(tǒng)之變是較小的變動。他論述了從法經到秦漢律一直到明清律的變化情況，就以律為代表的中國古代法律系統(tǒng)的演變提出了具體的看法。關于律學之變，陳氏認為，了解律學的盛衰，有助于推知法律的興替；了解律家的派別，有助于認識法律的精神。他在系統(tǒng)地考察了律學演變的軌跡之后，精辟地總結說：“故自法學之衰，繼以律學，律學之微，淪入刑幕，此實數(shù)千年來之最大變跡也。雖然，刑幕之為人鄙視，律學之終歸不振，則又與法學之自秦以后，不再興盛，有其絕大關系。法學何以一敗至此？當然不外受儒家思想打擊甚深所致。因之，后世之法，雖具有所謂法家思想之形骸，而其精神在大體上則皆儒家思想化矣。此種結果之人價值估定，正自難說。然儒家思想影響于中國之法制，使其卓然成一法系，則為事實”。陳顧遠關于變法之變，法統(tǒng)之變和律學之變的精辟論述，至今的值得法律史學者格外重視。��

　　關于中國傳統(tǒng)法律的特征和精神問題，陳氏從世界各大法系比較的角度作了分析。他認為“一法系之所以成立，必有其一幟獨樹之特質，與卓爾不群之精神，雖被此或有相類之點，但彼此絕無盡同之事”�；�于此種看法，他從“中國法制與儒家思想”、“中國法制與家族制度”、“中國法制與階級問題”三方面論述了中國法系的“特殊精神”。陳我比較準確地闡述了中國法系的哲學基礎、社會基礎和經濟政治基礎方面的大問題，對中國法律史學專題研究的深化和理論研究的深化都有重要的意義。在《中國法制史》一書出版之后，陳氏又于1936年和37年連續(xù)發(fā)表了三篇論文：《儒家法學與中國固有法系之關系》、《家族制度與中國固有法系之關系》、《天道觀念與中國固有法系之關系》（5），進一步闡發(fā)了對中國法系基本精神和特征的看法。他在晚年時，還就儒家法學觀念、家庭制度問題發(fā)表了內容深厚的帶有總結性的論文。半個多世紀的時間證明，陳顧遠對中國法系基本精神和特征的認識，不僅在認識的準確性、深刻性方面的貢獻是杰出的，而且在影響的廣泛性、特久性方面也是超越于大多數(shù)中國法律史學者的。��

　　關于中國傳統(tǒng)法律形式方面的問題，陳顧遠分別論述了律、令、典、敕、格、式、科、比、例的源流演變和相互關系，為中國法制史學科的發(fā)展解決了一些基礎性的問題。��

　　“總論”編在陳顧遠的《中國法制史》一書中，占三分之一以上的篇幅，是該書的主要部分，是陳顧遠對中國法制史學科貢獻最大的部分。��

　　“政治制度”編論述了中國法制史上的組織法、選試法方面的內容。“獄論制度”編論述了歷史上的司法制度、刑法制度方面的內容�！敖洕�制度”編論述了歷史上的土地制度、賦稅制度、商事制度和貨幣制度方面的內容。楊鴻烈和陳顧遠都受教于思想史學和法制史學方面的名家大師，都吸收了十九世紀和二十世紀初期法制史學的優(yōu)秀成果，都寫出了無愧于時代的中國法律史學著作。他們在三十年代出版的法制史學著作，不僅在內容上、觀點上，而且在研究方法上都能表明中國法史學作為一門獨立的學科，已經具有了初步獨立的品格。可以說，他們的中國法律史學著作標志著中國現(xiàn)代法律史學奠基工作的完成。在他們之后，中國法律史學者無論是以時代為綱構建著作體系，還是以制度為綱構建著作體系，無論是從儒家法律觀的角度，還是從家族制度的角度，或是從傳統(tǒng)法律現(xiàn)代化的角度研究中國法制史，都不同程度地受到他們著作的啟發(fā)和影響。中華法系的整體研究水平，在他們手里，達到了一個不愧前人而光照后人的高峰。��

　　三、現(xiàn)代法律史學在三個方面的發(fā)展��

　　本世紀前四十年是現(xiàn)代法律史學的奠基時期，后六十年是現(xiàn)代法律史學的發(fā)展時期。從四十年代到九十年代，現(xiàn)代法律史學的發(fā)展情況，可以從以下三個方面來說明。��

　�。ㄒ唬┭芯款I域的擴展��

　　法律通史的著述不僅在數(shù)量上有了大的發(fā)展，而且在內容、體系、觀點等方面都有了大的變化。除了各種法律通史教科書外，八十年代以來，張晉藩一直倡導編寫《中國法制通史》多卷本（6）。經過十多年的努力，現(xiàn)已出版兩卷。從已出版的清代法制卷來看，其內容涉及清代的刑事、行政、經濟、民事、外貿、民族、宗族、訴訟漢制等各個方面，體系龐大，觀點也有創(chuàng)新，為中國法制通史的研究，提供了重量級的產品�！吨袊�法律思想通史》多卷本亦由八十年代初期由李光燦、張國華倡導組織，列入國家六五規(guī)劃。在張國華的主持下，于90年代初完成全部編寫工作，交山西人民出版社出版。該書 11卷 字。第一卷于1994年問世，其它各卷已完 成校樣，等待印刷出版。這兩種中國法律通史著作的編寫，集中了當代比較優(yōu)秀的法律史學者，吸收了法律史學界研究累積的多種優(yōu)秀成果，在中國法律史學發(fā)展的道路上樹立了巨大的里程碑。��

　　斷代法律史的研究，除了數(shù)量眾多的論文之外，還出版了幾種獨立成書自成體系的著作。西周法制、秦代法制、隋唐法制領域都已有專書出版。由于各個朝代的法制涉及面很廣，問題很多，靠一人之力，很難寫出內容全面而準確的斷代法制只書來，所以，現(xiàn)有的幾種斷代法律史著作，還需要進一步補充修訂，方有可能走向完善。��

　　部門法史的研究，肇于本世紀初。日本京都大學法學教授織田萬于1903年，主持了臺灣舊慣調查會交付的“清國行政法”的編纂工人。 衣?lián)�《大清會典》等史書編寫了中國法律史上第一部行政法史方面的專著《清國行政法訊論》。中國法律史學者從現(xiàn)代行政法的角度認識中國行政法史，并編寫有關的著作，都直接地或間接地受到此書的影響。本世紀二十年代末，徐朝陽編寫出版了中國刑法史和中國訴訟法史方面的專著（7〔。他以現(xiàn)代刑法和訴訟法的理論為指導構建著作體系，為現(xiàn)代刑法史和訴訟法史著作的編寫奠定了基礎。自八十年代以來，在現(xiàn)代部門法教學和研究發(fā)展的同時，各種部門法史的研究也有了突飛猛進的發(fā)展�，F(xiàn)已出版數(shù)種中國刑法史著作。法律史學者或從通史的角度，或從專題的角度，對中國刑法史進行了較為廣泛也較為深入的研究。在刑事立法問題、罪刑關系問題、刑法原則問題和刑罰演變問題等方面，都取得了突出的進展。中國民法史的著作也連續(xù)出版了數(shù)種。編寫民法史著作的學者，比較系統(tǒng)地將歷代成文法中有關民法的材料按照現(xiàn)代民法理論進行了整理分析，但未能從理論上真正說清楚歷史上諸法合體、民刑難分的問題，也未能從習慣法和民俗法的角度去系統(tǒng)地全面地研究中國民法史。中國行政法史和中國經濟法制史的著作也出版了數(shù)川，這兩種部門法史著作，還需要將歷史上的

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