法理學視野中的權力(一)

法理學視野中的權力(一) 　　一、權力的概念

　　什么是權力？對此，人們的認識還很不一致。大體上可以分為如下三類：

　　一是能力說。有人認為這種理論始于英國哲學家霍布斯，其實比霍布斯還要古老。英文中的權力（power）一詞來自法語pouvir，后者又源自拉丁文potesas或potertia，意指“能力”。在拉丁文中，這兩個詞的詞根potere是能夠的意思。這意味著權力是與做一件事的能力聯(lián)系在一起的，具有對一定事物或一定行為的支配性。20世紀的結構功能主義認為，“權力是系統(tǒng)中的一個單位在其他單位的對立面上實現(xiàn)其目的的能力”，是“用于實現(xiàn)集體目標利益的社會系統(tǒng)的一般化能力”，是“為了實現(xiàn)系統(tǒng)目標的利益，使資源流通的一般能力”。[①]羅杰。科特威爾也認為：“權力可被看成一種不顧阻力而實現(xiàn)人們意志的可能性，或者說是一種對別人行為產(chǎn)生預期影響的能力。”[②]

　　二是強制意志說。德國學者馬克斯。韋伯認為，“權力”是指處于社會關系中的行動者排除抗拒其意志的可能性，即一個人即使在被別人反對的情況下仍然具有的以其意志左右他人行為的能力。[③]美國學者彼德。布勞則指出了在權力概念中所包含的三種更為深刻的意義：（1）權力的概念用來指一個人或群體反復地把他或它的意志強加于他人的能力，而不是指影響他們的一項決定的單個例子。（2）用來對反抗進行威脅的懲罰，這種成分使它區(qū)別于直接肉體強迫的限制情況。（3）權力被設想為固有的不對稱的和依靠一個人從其他人那里截留報酬并對他們實施懲罰的基本能力-在考慮到他們能強加給他的限制之后依然存在的能力。[④]值得注意的是，持強制意志說的學者都將權力與直接的肉體強迫（如強盜手中的刀槍）區(qū)別開來。

　　三是關系說。即強調(diào)權力是行使者與受動者之間的一種不平等關系，這種不平等關系也被稱為命令與服從的關系。法國學者迪韋爾熱和美國學者艾薩克的觀點都屬于這一類。

　　很顯然，上述三類觀點表面上各執(zhí)一端，并分別抓住了權力的某些重要特質(zhì)，實際上它們是從社會學和政治學的角度提出來的，算不上是嚴格意義的法學概念。就連洛克、孟德斯鳩等人的權力分工制衡理論，實際上也是從政治學而非法學的角度提出來的。真正具有法學意味的權力概念和權力理論極為罕見。布萊克法律辭典曾提出三種關于權力的法學定義：（1）權力（Power）是做某事的權利、職權、能力或權能（faculty），權力是授權人自己合法作某行為的職權（Authority）。（2）權力是在法律關系中一方以一定作為或不作為改變這種關系的能力。（3）狹義的權力指為了自己利益或他人利益處理動產(chǎn)、不動產(chǎn)或賦予某人處理他人利益的自由或職權。[⑤]另外，英美法還有僅適用于民法的權力，它指做具有法律效力或作用的事情的權利。[⑥]這些法學上的權力定義有不少合理之處，但最大的問題是將權力與權利混為一談了。

　　“權力是合法確認和改變?nèi)穗H關系或處理他人財產(chǎn)或人身的能力。”[⑦]這是國內(nèi)學者提出的一個真正具有法律意味和法學意識的權力定義，是很值得法學研究者細細體味的。不過，該定義似有兩點值得商榷：一是該定義并未將權力與權利完全區(qū)分開來。因為能夠改變?nèi)穗H關系，處理他人財產(chǎn)或人身的能力并不都是權力，“權力”也可以如此。如民法上監(jiān)護人的監(jiān)護權就在一定程度上可以處置被監(jiān)護人的人身權；無因管理者在一定條件下可以處置被管理物；因企業(yè)宣告破產(chǎn)而導致原有的債權債務關系發(fā)生改變，等等。二是作者特意指出該定義中的權力僅指公法上的能力，而把英美法私法上的權力統(tǒng)統(tǒng)歸入權利。我認為這也是不妥當?shù)�。因為英美私法上的有些權力（如公司法中的公司權力），就是一種社會權力，而不屬于公法調(diào)整，自然也不屬于公法學的范疇。而法理學歷來就承擔著為所有法學學科提供普適性的基本概念的任務，法理學對權力的界定也理應能同時涵蓋或適用于各法學學科。也就是說，法理學對權力概念的探討，既要充分借鑒和吸收社會學和政治學等學科在權力問題上的研究成果，又要有法學意識，還要充分揭示權力與權利、權力與暴力之間的差別。

　　基于上述分析，筆者認為，權力乃是一方憑借其所能控制和支配、同時又是對方必需的某些公共資源和價值，而單方面確認和改變法律關系、控制和支配他人財產(chǎn)或人身的能量和能力。

　　權力具有以下特點：

　�。�1）權力以不平等為內(nèi)核。權力存在于人與人的社會關系中，是與組織機構、職位相結合而形成的一種相對穩(wěn)定的社會意志，代表著一定的集團、階層或階級及其成員對社會的影響和控制能力，是人類社會得以存在和發(fā)展的基本維系力量，具有任何社會都不可缺少的社會管理功能。但與強調(diào)平等的權利不同，權力以不平等為精神內(nèi)核。也就說是，權力關系本質(zhì)上是一種不平等的關系，即權力主體不管權力相對方是否同意，都可以和能夠單方面確認和改變一定的法律關系、控制和支配他人財產(chǎn)和人身。

　�。�2）權力以公共資源和價值為基礎。作為一種不平等的關系，權力關系的一方為什么能夠影響或支配另一方？對權力的一般解釋都只是從權力主體的主觀方面著眼，即只是強調(diào)權力主體超過對方的能力或能量。其實，除了權力主體主觀上所具有的超過對方的能力或能量外，還有一個極為重要、甚至更為根本的因素，那就是能夠為權力主體所控制和支配、同時又是權力相對人所必需的公共資源和價值（包括人口、土地、森林、礦藏、河流、海洋、資金、物品、機會、信息、自由、平等、秩序和安全等等）。沒有這一點，權力相對人就會缺席，即設法逃避權力主體的影響與支配，權力關系也就不會存在。從這個意義上說，公共資源和價值既是權力的對象，又是權力的載體，同時也是衡量權力大小的量角器。權力的一個運行機制，就是憑借它所控制的這一部分資源和價值去控制和支配另一部分資源和價值。此乃權力借力生力、借雞生蛋的奧秘，類似于曹操“挾天子以令諸侯”。許多退位后的領導干部之所以有一種虎落平陽、落了毛的鳳凰不如雞之類的感覺，很大一部分原因就是他們失去了原來可以依法支配的那一部分資源和價值，從而再也不能像原來那樣控制和支配其他資源和價值。換句話說，他們是因為失去了權力的支點，才最終失去了權力這一杠桿。

　�。�3）權力以保障和增進社會公益為目的。就其起源來講，權力源于權利，它是公眾為了更好地保障和增進自身利益而以明示或默認方式轉(zhuǎn)讓一部分自身權利才凝聚成權力這樣一種公共產(chǎn)品。權力的這種公共性決定了權力的設定與行使必須以保障和增進社會公益為目標，不得以權力設定者和行使者的私利為目標�？梢哉f，權力的公共資源基礎和公益目的，正是權力不同于強盜的手槍和赤裸裸的暴力之所在。

　�。�4）權力具有合法侵害權利和處分公共產(chǎn)品的能力。為了維持權力主體自身的生存與運轉(zhuǎn)，更好地保障和維護公共利益，權力這種特殊的公共產(chǎn)品必須有對權利合法侵害的能力（例如收稅、征兵），以及對公共產(chǎn)品的處分能力（例如發(fā)救濟金、提供公共服務）。面對此類權力行為，公民不得以原有權利為抗辯。但為了防止公權力被濫用并非法侵害公民權利，公民在服從權力的同時有訴諸法律請求救濟的權利。

　　（5）權力不可自由選擇和放棄。與權利不同，權力不能自由選擇，而是“應為”；權力行為的目的也不在于權力主體的利益，而在于公共利益，棄權必使公共利益受損，所以權力不可放棄。在這個意義上，權力與義務相近，或者說權力內(nèi)含著義務（職責）。

　　二、現(xiàn)代社會的權力結構

　　嚴格地講，權力結構可以從微觀和宏觀兩個層面來分析。在微觀層面上，任何一項權力均有四個構成要素：（1）權力主體，即權力的具體歸屬，也就是由誰來行使權力。（2）權力客體，即權力控制和支配的對象。（3）權力內(nèi)容，實際上也可以說是權力的具體表現(xiàn)形式，如命令權、處罰權、裁判權等等。（4）權力范圍，也就是權限，它既包括地域上的范圍和限度，也包括時間上的范圍和限度；既包括橫向權限，也包括縱向權限。

　　在宏觀層面上，權力結構則是指權力有哪些表現(xiàn)形態(tài)。從一般意義上說，權力存在的社會領域是十分廣泛的，只要存在不平等地位的社會情境，就存在權力這種社會現(xiàn)象。如家庭中父母對子女的管教，各種組織中上級對下級的命令等。

　　值得特別注意的是，進入20世紀以來，由于人口的增多，科學技術對人們?nèi)粘Ｉ�活影響的加劇，人與人之間的交流與溝通模式發(fā)生了巨大變化，網(wǎng)絡化的社會互動模式已成普遍現(xiàn)象，從而現(xiàn)代社會的權力結構也發(fā)生了新的變化。這主要表現(xiàn)在政黨已經(jīng)成為獨立于國家的、區(qū)別于立法、司法、行政的一種新的政治權力實體。從本質(zhì)上說，政黨的政治權力不是國家權力而是社會權力。與此同時，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，形成了社會權力結構的經(jīng)濟實體，它屬于社會的經(jīng)濟基礎范圍，不再是國家權力的附屬物。20世紀70年代以來，�？隆⒗麏W塔等后現(xiàn)代學者反復論析著信息社會的“知識考古學”，似乎已逐漸使“文化權力”浮出水面，但這種文化權力（以及一般社團的權力）尚不足以與政黨權力和企業(yè)權力等社會權力相抗衡，更不用說國家權力了，這在廣大發(fā)展中國家尤為明顯。

　　因此，就現(xiàn)階段而言，法律上和法學中所講的權力主要是指公共權力，即社會權力（包括政黨的政治權力和企業(yè)的經(jīng)濟權力）和國家權力（包括立法權力、行政權力和司法權力）；更多的時候甚至僅指國家權力�，F(xiàn)代法治社會，人與人之間在法律上是平等的，互相之間不存在支配關系，因而也就不存在法律上的個人權力。通常所說的個人權力，要么指的是因事實上依然存在的不平等而產(chǎn)生的一個人對他人的支配力或影響力，這種意義上的個人權力并不受法律保護；要么是指個人因處在國家機關或社會組織中的管理職位上而依法享有的一部分國家權力或社會權力，即職權，它代表的是國家利益或集體利益，而不是個人利益。

　　三、國家權力概述

　�。ㄒ唬﹪�家權力的來源、歸屬與依托

　　就其性質(zhì)而言，國家權力是一種政治權力，是伴隨著人類階級社會的產(chǎn)生而普遍存在、并對人們生產(chǎn)和生活有著重要影響的一種社會現(xiàn)象。根據(jù)我們對一般性權力的界定，國家權力乃是國家憑借其所能控制和支配的公共資源和價值，單方面確認和改變社會關系、控制和支配公民、法人或者其他社會組織的財產(chǎn)或人身的能量和能力。

　　無論是在法律上還是在學術著作中，人們都常說一切權力屬于人民，卻又對權力為什么屬于人民未能做出回答，更不要說深入的研究了。其結果，“一切權力屬于人民”便成了一個空洞的政治口號，而難以真正為人們所信服：“公仆”、“為人民服務”之類也就很少有人真正去身體力行了。

　　筆者認為，在國家權力的來源、歸屬與依托問題上，有三點特別值得注意：第一，國家是后起的，是一定區(qū)域內(nèi)若干個人的集合，國家所控制的資源歸根結底是人民群眾創(chuàng)造的，離開了人們的社會存在、社會活動、社會關系以及人們所創(chuàng)造的公共資源，就不可能有國家。因而一切國家權力都是屬于人民的。在這里，“人民”既是一個整體性概念，又是一個集合性概念。第二，國家權力不是憑空產(chǎn)生的；它是以個人權利為中介對社會經(jīng)濟關系的集中反映。經(jīng)濟關系的人格化就是人們的需要和利益，需要和利益的意志化就是權利（首先是應有權利），權利要得到確認和保障就要靠權威和強制力，這種權威和強制力的最高形態(tài)就是國家權力。也就是說，人們在社會分工與合作過程中需要安全、秩序與效率，通過明示與默認等方式轉(zhuǎn)讓一部分自身權利，才凝聚成了國家權力，產(chǎn)生了執(zhí)行國家權力的國家機構。第三，國家權力的來源和依托有兩個：直接的來源和依托是對公共資源的控制；根本的來源和依托則是人民以明示（如公開選舉等）或默示的方式授權或委托。即使是憑借武力強行獲取的權力，也必須以一定的方式和途徑獲得大眾的認同，否則就不可能成為真正的權力。這實際上是權力的合法化問題。

　�。ǘ�）國家權力與個人權利的關系

　　1.國家權力與個人權利的區(qū)別

　　我國法學界有一種普遍性的觀點認為，權利可以分為公權利和私權利，公民權利是一種私權利，而國家權力則是一種公權利。這種把權力混同于權利的做法是很不可取的。它在理論上導致了諸多混亂，在實踐上也是十分有害的。

　　權利與權力實際上是個人（包括自然人、法人和其他社會組織）與國家的關系在法律上的表現(xiàn)。如果說，權利是平等主體間的一種關系，那么，權力就是不平等主體間的關系。權利與權力的對立及其協(xié)調(diào)，是市民社會與政治國家的法理內(nèi)容。

　　具體來講，國家權力與個人權利有著多方面的重大區(qū)別：

　　一是行使主體不同。國家權力的行使主體為特定的主體，即國家機關及其工作人員以及法律規(guī)定的其他組織和個體；而個人權利的行使主體則為一般的自然人、法人和其他組織。[⑧]

　　二是利益取向不同。權利的行使一般體現(xiàn)個人或法人等權利主體的利益；權力的行使則不體現(xiàn)權力行使者個人的任何利益，而以國家、社會的公益為目的。

　　三是取得方式不同。權利主體對權利的取得，就自然人（公民）而言，一出生（甚至尚未出生）就取得了作為人所應當具備的由法律確認與保護的一些基本權利；就法人而言，則從一成立就依法取得了一些由法律賦予的基本權利。權力主體對權力的取得則不能與生俱來，而應當由國家權力機關予以特別授予。

　　四是表現(xiàn)范圍（或推定規(guī)則）不同。國家權力以法律明文規(guī)定（授權）為限，不允許對國家權力作擴張解釋和推定；亦即國家機關及其工作人員不能行使法律未規(guī)定的權力，否則構成越權。一般來說，公民不得行使法律明文禁止的權利，但法律未加明文規(guī)定或禁止的權利（即我國學者所謂的“剩余權利”），原則上公民都可以行使。也就是說，權利并不以法律明文規(guī)定為限，在一定的原則前提下可以從權利、義務、職權、職責、法律原則以及事實狀態(tài)中推定公民所享有和應當享有的權利。

　　五是自由度不同。對于權力主體來說，國家權力必須依法行使，不得放棄或非法轉(zhuǎn)讓，并且行使權力即意味著要承擔相應的法律責任；但是，權利主體在大多數(shù)情況下可以放棄其權利，行使權利也不意味著必然承擔責任。

　　六是運行方式不同。國家權力的運行自始至終與強制為伴，權力主體在行使權力時可依法使用國家強制力；權利的運行則是一種自覺的行為，即使主體權利受侵犯也不能對相對一方使用強制力，而只能請求國家強制力保護。

　　2.國家權力與個人權利的聯(lián)系

　�。�1）個人權利是國家權力的母體與基礎。論及權利與權力之間的聯(lián)系，一個首要的問題就是：權利產(chǎn)生權力還是權力產(chǎn)生權利？對于這個問題，實際上在前述的“國家權力的來源、歸屬與依托”部分已經(jīng)做出了回答。這就是：個人權利乃是國家權力的母體和基礎。這里不再贅言。

　�。�2）國家權力是個人權利的保護神。個人權利雖然是國家權力的源泉和基礎，但是，作為人們相互之間的認可和承諾，又是非常脆弱的，最易受到來自外界的侵害。因此，在現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活中，不受保護的權利是無法交易和實施的；不受保護的權利等于沒有權利。由于國家權力是一種超越于個人之上的公共力量，它有巨大的規(guī)模效益，可以通過強制手段使義務得以履行，因而國家權力是保護個人權利最有效的工具，是其他權利保護措施無法相比的，國家的出現(xiàn)及其存在的合理性也正是為了保護個人權利和節(jié)約交易費用之需要。

　�。�3）國家權力又是個人權利的最大侵害者。由于國家權力具有擴張性，保障權利的權力很容易異化為侵害權利的權力。事實上，在其他個人和組織的侵害面前，個人不僅可以自衛(wèi)，而且可以尋求國家權力的保護，甚至可以訴諸于社會正義和人類理性，而在國家權力的侵害面前，個人無以自保，社會正義和人類理性都顯得蒼白無力。因此，必須限制國家權力，勘定個人權利與國家權力的界線。

　�。�4）個人權利與國家權力既此消彼長，又相依共生。法學界有一種觀點認為，個人權利與國家權力是一種此消彼長的反比關系。這種線性思維把個人權利和國家權力對立起來，同時也無法解釋個人權利和國家權力隨著歷史的發(fā)展而都在現(xiàn)代社會獲得了空前的發(fā)展壯大這一現(xiàn)象。事實上，二者之間既有此消彼長的一面，又有相依共生的一面。比如個人的受教育權、環(huán)境權、社會保障權等權利的實現(xiàn)，就離不開國家相關權力的擴張與行使。當然，在許多特定的領域里，個人權利與國家權力確實又相互對立、此消彼長。只有公民具有強烈的權利意識與權利觀念，才能在一定程度上抵消國家權力的非法擴張與恣意濫用。

　　四、國家權力的分工

　　（一）權力分工概述

　　1、權力分工的實質(zhì)和目的

　　所謂權力分工，是指按照一定的標準和原則，對不同的國家機關所享有的職權范圍及權力限度進行法律上的界定，以保證國家機關之間各司其職又相互配合的政治法律制度。

　　權力分工是歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是政治文明和社會進步的標志。當社會發(fā)展到一定的階段，隨著國家管理事務的日益增多，必然要求對國家機構的職能進行合理的界定；同時，由于公共權力是相對脫離人民的，這就可能使權力背離其初衷，給人民帶來損害甚至巨大災難，人民也就必然要求對權力進行分工并加以限制。因此，權力分工的實質(zhì)在于限制權力。具體地說，權力分工一是為了確定每一國家機關的權力界限，防止權力集中于少數(shù)人或個別機關手中；二是不允許任何權力不經(jīng)法律的確認而取得合法地位。

　　權力分工的目的在于：（1）有限政府。即政府的權力不是絕對的、無限的，它必須有范圍的限制，有外在的約束，從而把政府推下了高高在上的神壇。（2）守法政府。政府雖然擁有很大的權力，但它具有與公民一樣的法律人格，與公民處于同等的法律地位，因而必須與公民一樣守法，絕不能超越法律。（3）責任政府。即政府作為法律上的人格，如同公民一樣，必須對自己的行為負責，必須為自己的違法行為承擔相應的法律責任。

　　2、權力分工的內(nèi)容

　�。�1）縱向分工，指中央（即國家政權在全國范圍內(nèi)的領導機構）與地方（中央以下各級行政區(qū)域的統(tǒng)稱）之間的權力劃分。在這個問題上，地方主義的權力來源理論認為，地方是組成國家的基本單位，國家權力是由地方和人民賦予的，因而凡法律沒有明確規(guī)定屬于中央的權力，原則上由地方和人民保留。國家主義的權力來源理論認為，國家權力由人民直接賦予，地方權力是從國家權力中派生出來的，因而凡法律沒有明確規(guī)定的權力，地方不得行使；權力歸屬不明時，原則上由中央確定。在我國，中央和地方的權限范圍，是根據(jù)在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則，由憲法和組織法來劃定的。

　�。�2）橫向分工，即處于同一層次的國家機關之間的權力劃分。早在古希臘時代，亞里士多德就將國家職能分為議事、行政、審判三個方面，并將之確定為一切政體必備的三個要素。在資產(chǎn)階級革命時期，英國的啟蒙思想家洛克在其《政府論》下篇中把國家權力分為立法權、執(zhí)行權和聯(lián)盟權三種；法國的孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中把國家權力分為立法權、有關國際法事務的行政權和有關民事法規(guī)事務的司法權，孟氏不僅提示了較科學的分權理論，還提到了權力的制衡。在洛克、孟德斯鳩等思想家的“三權分立制衡”理論指導下，資產(chǎn)階級國家建立了自己的政治體制，其中尤以美國的三權分立制衡最為典型。近些年來，我國有學者認為，現(xiàn)代國家的基本權力一般指立法權、司法權、行政權、軍事權和監(jiān)督權等。其中監(jiān)督權本屬立法權的派生權，但因其在現(xiàn)代國家和社會中的重要性，監(jiān)督權也有上升為基本權力的趨向。[⑨]還有的學者主張將司憲權從司法權中剝離出來作為國家的基本權力（與之相關的有制憲權、審憲權）。[⑩]從我國現(xiàn)行憲法來看，也確實規(guī)定了國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關各自的權限范圍，并規(guī)定其成員不得互相混淆，體現(xiàn)了權力分工理論在實踐中的應用。不過，與西方國家不同，我國的政治體制是按照議行合一與民主集中制的原則建立起來的，國家機關之間不是彼此獨立的關系，而是從屬與獨立并存的關系。具體地說，人民代表大會是國家權力機關，行使著最高國家權力；國家行政、審判、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對人大負責，受人大監(jiān)督，但行政、審判、檢察機關之間是彼此獨立的關系。

　　的政治體制是按照議行合一與民主集中制的原則建立起來的，國家機關之間不是彼此獨立的關系，而是從屬與獨立并存的關系。具體地說，人民代表大會是

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