程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ)

程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ) 　　一、

　　“程序”一詞，顧名思義，指的是：事情發(fā)展的過(guò)程和次序。但是過(guò)程和次序有主觀和客觀之分。所謂主觀的過(guò)程和次序指的是人為安排的過(guò)程和次序，如會(huì)議程序、締約手續(xù)、辦事儀式等，都是根據(jù)人們的主觀需要、方便和習(xí)慣自主安排的；而客觀的過(guò)程和次序指的是事物本身不以人的意志為轉(zhuǎn)移的過(guò)程和次序，如萬(wàn)物生長(zhǎng)、晝夜更替、潮起潮落等。前者才是我們通常意義上的程序，而后者我們通常稱之為規(guī)律。“程序”是人為安排的，這種意義從英文的構(gòu)詞法上我們可以看出。在英文里，“程序”是procedure，根據(jù)英文的構(gòu)詞法，pro-的意思是“在前”，ced的意思是“走”，二者合起來(lái)即是“走在前面”，亦即“事先安排的”意思。查我們中文權(quán)威字典關(guān)于“程序”一詞的釋義，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義為“事情進(jìn)行的先后次序”，《辭海》的釋義為“按時(shí)間先后和依次安排的工作步驟”，與西文的解釋異曲同工。

　　所謂“法律程序”，顧名思義是由法律規(guī)定的過(guò)程和次序，即由法律規(guī)定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過(guò)程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程序最為豐富和完整，并分門別類地分離出各種訴訟程序，如民事訴訟程序、刑事訴訟程序、行政訴訟程序等。這些程序的制度化就形成了程序法。按照《牛津法律大詞典》procedure詞條的解釋，廣義的“程序法” 是指：“同實(shí)體法相對(duì)，……包括使實(shí)體法對(duì)當(dāng)事人授予的權(quán)利及設(shè)定的義務(wù)得以主張和執(zhí)行的全部法律機(jī)制”。狹義的在司法意義上的“程序法”被定義為“使法律權(quán)利得以強(qiáng)制執(zhí)行的程序形式，而不同于授予和規(guī)定權(quán)利的法律；它是法院通過(guò)程序來(lái)管理訴訟的法律；它是機(jī)器而不是產(chǎn)品。”

　　程序正義的觀念濫觴于英國(guó)，在英國(guó)，人們稱程序正義為“自然正義”（natural justice）�！白匀徽�義”原則的具體內(nèi)容是：1、任何人不得自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的人的案件；2、任何一方的訴詞都要被聽取。自然正義原則是司法審判活動(dòng)中的最低條件，任何人如果違反了這一原則，則該司法審判活動(dòng)無(wú)效。這一原則現(xiàn)在是英國(guó)法院采取的最基本的憲法原則，不僅是英國(guó)的司法程序，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一條最基本的準(zhǔn)則。

　　“自然正義”原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個(gè)實(shí)體法的概念，指的是“殺人償命，欠債還錢”這些不證自明的公理。但是在英國(guó)，自然正義是一個(gè)程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正義”一詞的是英國(guó)的普拉特法官在1723年的一宗“國(guó)王訴劍橋大學(xué)案”中說(shuō)的：“該會(huì)議在對(duì)他進(jìn)行與之不利的指控、降低其資格的時(shí)候拒絕聽取他的申辯，這與自然正義是不相容的�！盵1] 但是早在中世紀(jì)，程序正義的原則就被看成是“事物不可移易的一部分。因此在理論上即便是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力也不能改變之。”[2]到了近現(xiàn)代，自然正義作為程序正義也是凌駕于實(shí)體正義之上的。在1610年的一個(gè)案件中，首席法官柯克就認(rèn)為議會(huì)的法律若與自然正義相悖，就可以認(rèn)定其無(wú)效。隨著行政法的發(fā)展，這一原則也廣泛適用于行政案件中，至19世紀(jì)，這一原則已經(jīng)擴(kuò)展到行政法領(lǐng)域之外，及于社團(tuán)與俱樂(lè)部這樣的機(jī)構(gòu)：“該規(guī)則不限于嚴(yán)格的法律裁判庭，而適用于每個(gè)由被授權(quán)裁決對(duì)個(gè)人產(chǎn)生民事后果的事項(xiàng)的人員組成的裁判所或機(jī)構(gòu)�！盵3]法官丹寧勛爵也說(shuō)：“必須遵守正義的基本規(guī)則。它們不得不經(jīng)審訊，不給他人以辯護(hù)機(jī)會(huì)就懲罰他人。任何與此原則相悖的合同或做法都是無(wú)效的�！盵4]

　　在美國(guó)，程序正義體現(xiàn)在“正當(dāng)程序”原則中。正當(dāng)程序原則來(lái)源于英國(guó)1215年的《大憲章》，其第39條規(guī)定：國(guó)王允諾“任何自由人不得被逮捕、監(jiān)禁、侵占財(cái)產(chǎn)，流放或以任何方式殺害，除非他受到貴族法官或國(guó)家法律的審判。”后來(lái)這一條被解釋為要求有陪審團(tuán)的審判。1791年的美國(guó)憲法修正案中，正當(dāng)程序原則被確立為一項(xiàng)基本的原則。美國(guó)憲法第五條修正案規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆�律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”1867年的第十四條修正案中對(duì)各州也提出了相同的要求。美國(guó)著名的《布萊克法律詞典》對(duì)“正當(dāng)程序”的解釋是：“程序性正當(dāng)程序的中心含義是指：任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利……合理的告知、獲得聽審的機(jī)會(huì)以及提出主張和抗辯等都包含在程序性正當(dāng)程序一語(yǔ)中�！薄杜＝蚍�律大辭典》說(shuō)：“正當(dāng)程序被認(rèn)為是要求向當(dāng)事人提供律師，律師不在場(chǎng)時(shí)不受審問(wèn)，不采用非法獲得的證據(jù)。在與民事自由權(quán)相關(guān)聯(lián)時(shí)，正當(dāng)程序條款被賦予廣泛的解釋，尤其在于使《權(quán)力法案》中的對(duì)自由的保證適用于各州�！�

　　美國(guó)對(duì)程序的重視同樣超過(guò)了對(duì)實(shí)體的重視。美國(guó)最高法院的大法官杰克遜曾說(shuō)道：“程序的公平性和穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴(yán)厲的實(shí)體法也可以忍受。事實(shí)上，如果要選擇的話，人們寧愿生活在忠實(shí)適用我們英美法程序的蘇聯(lián)實(shí)體法制度下，而不是由蘇聯(lián)程序所實(shí)施的我們的實(shí)體法制度下�！盵5]這一段話盡管是在冷戰(zhàn)時(shí)期說(shuō)的，包含著意識(shí)形態(tài)的積怨，但是，從中我們可以看出美國(guó)法律重程序、輕實(shí)體的思想。

　　上述關(guān)于程序正義思想的梳理中，我們可以提出這樣一個(gè)問(wèn)題：為什么程序正義濫觴于英國(guó)，并且在普通法國(guó)家受到如此的重視，而在大陸法國(guó)家中則并非如此？

　　日本學(xué)者谷口安平在其《程序的正義與訴訟》一書中對(duì)這個(gè)問(wèn)題作了簡(jiǎn)要的回答，他認(rèn)為，英美法之所以強(qiáng)調(diào)程序勝于實(shí)體緣于英美法的法律機(jī)制，即陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事者主義訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。首先，陪審裁判由多名陪審員組成，陪審員不諳法律，只具備初級(jí)文化水平即可，因此他們的裁判“結(jié)果是否真正合乎客觀真實(shí)無(wú)從檢驗(yàn)，只能由程序的正確來(lái)間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性”。其次，法律適用上，遵循先例拘束原則，其前提“在于當(dāng)事者（主要是其律師）盡量找出有利于己方的先例，并通過(guò)辯論說(shuō)明法院予以適用。因?yàn)槭聦?shí)上并不存在完全相同的案件，所以辯論的技術(shù)和程序就具有了重要的意義�！弊詈�，“衡平法發(fā)展的背景在于當(dāng)事者無(wú)法掌握能夠適用于自己案件的法原理，所以只能提出救濟(jì)，法官能夠考慮一切事實(shí)情節(jié)，作出任何可能認(rèn)為是合適的決定。但是在這里保證結(jié)果‘正確’的仍然是程序�！盵6]

　　基于英美法的法律機(jī)制，我們還有很多疑問(wèn)：1、為什么英國(guó)和美國(guó)人能將自己的命運(yùn)交付給素不相識(shí)的平民百姓組成的陪審團(tuán)，這些平民百姓并不懂得法律，對(duì)他們的文化水平也要求不高？2、每個(gè)具體的案件都是不相同的，為什么先例具有拘束性？最后，為什么在普通法中，“審判結(jié)果是否正確并不以某種外在的客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以衡量，而充實(shí)和重視程序本身以保證結(jié)果能夠得到接受則是其共同的精神實(shí)質(zhì)”[7]？即為什么他們寧愿相信過(guò)程，而不去追求結(jié)果的正確性？這些問(wèn)題歸根到底是一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題：什么樣的知識(shí)才具有可靠性？或者用更為哲學(xué)化的術(shù)語(yǔ)說(shuō)就是：真理來(lái)自何處？

　　二、

　　真理來(lái)自何處？在近代的歐洲有兩種途徑。一條途徑是“經(jīng)驗(yàn)論”，由培根創(chuàng)立，這條經(jīng)驗(yàn)論的路線以各種變種一直延續(xù)到英國(guó)的現(xiàn)在。另一條是歐洲大陸的“唯理論”，由笛卡爾創(chuàng)立，經(jīng)由康德、黑格爾臻于極至，是德法的思維模式。

　　關(guān)于培根的經(jīng)驗(yàn)論及其對(duì)英國(guó)的影響，黑格爾有一段精辟的論述：

　　培根一直被贊揚(yáng)為指出知識(shí)的真正來(lái)源是經(jīng)驗(yàn)的人。被安放在經(jīng)驗(yàn)主義的頂峰。事實(shí)上，他確實(shí)是英國(guó)所謂哲學(xué)的首領(lǐng)和代表，英國(guó)人至今還沒(méi)有越出那種哲學(xué)一步。因?yàn)橛��?guó)人在歐洲似乎是一個(gè)局限于現(xiàn)實(shí)理智的民族，就像國(guó)內(nèi)小商販和手工業(yè)者階層那樣，注定老是沉陷在物質(zhì)生活之中，以現(xiàn)實(shí)為對(duì)象，卻不以理智為對(duì)象，人們把很大的功勛歸給培根，因?yàn)樗�指出了外界和�?nèi)心的現(xiàn)象如何應(yīng)當(dāng)受重視。其實(shí)他的名聲大于可以直接可以歸給他的功跡。從事實(shí)出發(fā)，并依據(jù)事實(shí)下判斷，當(dāng)時(shí)已經(jīng)成為時(shí)代的趨勢(shì)，成為英國(guó)人說(shuō)理的趨勢(shì)。由于他把這個(gè)方向表達(dá)出來(lái)了，人們就歸功于他，好象全然是他把這個(gè)方向給予了認(rèn)識(shí)似的。[8]

　　在這一段話中，黑格爾清楚地說(shuō)明了這樣幾個(gè)問(wèn)題：1、經(jīng)驗(yàn)論的思想是英國(guó)人根深蒂固的思想，是由培根清楚地表達(dá)出來(lái)的。2、經(jīng)由培根創(chuàng)立的經(jīng)驗(yàn)論對(duì)英國(guó)人的思想影響至深。也就是說(shuō)，經(jīng)驗(yàn)論的思維模式是英國(guó)人根深蒂固并流傳至今的思維模式。

　　培根之所以創(chuàng)立經(jīng)驗(yàn)論，主要是為了反對(duì)中世紀(jì)的基督教的抽象的概念推演，駁斥亞里士多德以來(lái)的三段論格式的邏輯演繹。培根認(rèn)為，三段論格式的邏輯演繹的前提、定義、和概念都是假定的抽象，它所進(jìn)行的邏輯推理，是不顧客觀實(shí)際存在事實(shí)的虛構(gòu)。因此，他倡導(dǎo)要以經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容為根據(jù)，以對(duì)自然的觀察和實(shí)驗(yàn)為根據(jù)，從客觀事實(shí)中歸納出事物的本質(zhì)和規(guī)律。由此他創(chuàng)立出與演繹法相對(duì)立的歸納法。

　　培根認(rèn)為，他創(chuàng)立歸納法的目的在于發(fā)現(xiàn)各種事物的特性或性質(zhì)的形式�？茖W(xué)要發(fā)現(xiàn)的最重要的原因或規(guī)律是形式，而靠的就是歸納法。培根認(rèn)為形式比實(shí)質(zhì)更重要，因?yàn)樾再|(zhì)依賴于形式，有了形式，性質(zhì)就絲毫不爽地跟隨而來(lái)。沒(méi)有無(wú)形式的性質(zhì)，性質(zhì)包含在形式之中，形式寓于性質(zhì)而存在�！耙晃锏男问骄褪谴宋锉旧怼６�事物與形式的差別不過(guò)是表面的與實(shí)在的、外在的與內(nèi)在的之間的差別，或者說(shuō)，是一物對(duì)于人來(lái)說(shuō)與一物對(duì)于宇宙來(lái)說(shuō)之間的區(qū)別�！盵9]

　　反觀普通法，我們可以看到它是典型的經(jīng)驗(yàn)論的反映。首先，經(jīng)驗(yàn)論者所說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)不是某一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，而是多數(shù)人的經(jīng)驗(yàn)，多數(shù)人的經(jīng)驗(yàn)各不相同，這就要通過(guò)歸納總結(jié)出大家都認(rèn)可的東西，大家都認(rèn)可的東西就是可靠的。普通法之所以組成陪審團(tuán)，是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)論者認(rèn)為多個(gè)普通人的經(jīng)驗(yàn)一定會(huì)勝過(guò)一個(gè)大法官的理性。陪審團(tuán)的人員之所以由不懂法律的人員組成，只須具備初等文化程度即可，是因?yàn)檫@些人的經(jīng)驗(yàn)免受于先入為主的法律之影響，是最直接的經(jīng)驗(yàn)，是最可靠的經(jīng)驗(yàn)。普通法規(guī)定，陪審團(tuán)的成員在聆聽控辯雙方的唇槍舌戰(zhàn)時(shí)，不許記錄，不許詢問(wèn)，只能訴諸于他們最直接的感知，這一點(diǎn)對(duì)于崇尚理性的唯理論者來(lái)說(shuō)也是匪夷所思，但是，對(duì)于經(jīng)驗(yàn)者來(lái)說(shuō)卻是最正常不過(guò)的了。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)論者認(rèn)為，親身感受的知識(shí)才是最可靠的知識(shí)。從貝克萊的“存在就是被感知”，到羅素關(guān)于“親知的知識(shí)”的長(zhǎng)篇大論，無(wú)不說(shuō)明了英國(guó)人對(duì)經(jīng)驗(yàn)的信任。因此在普通法中，陪審員根據(jù)他們的親知得出的結(jié)論是最令英國(guó)人心服的結(jié)論。可見在普通法里，有罪還是無(wú)罪由“無(wú)知”的陪審團(tuán)來(lái)根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)來(lái)判定就不足為怪了。其次，在英國(guó)人看來(lái)，經(jīng)驗(yàn)是最可靠的，以往積累下來(lái)的案例是經(jīng)驗(yàn)的積累，它們也是最可靠的，所以普通法實(shí)行先例拘束原則也是經(jīng)驗(yàn)論的具體表現(xiàn)。第三、由于經(jīng)驗(yàn)是零散的，為了求得共同的經(jīng)驗(yàn)，必須有規(guī)范的方式和步驟，這就是經(jīng)驗(yàn)論者所探求的“形式”，所以“形式”在經(jīng)驗(yàn)論里是最重要的。反映在普通法中，程序比實(shí)體更為重要。

　　程序比實(shí)體更為重要，在休謨的經(jīng)驗(yàn)論中看得更清楚。

　　我們知道，大陸法法官判案必須要研究原因和結(jié)果，可是普通法的陪審員卻不分析什么原因和結(jié)果，這是為何？休謨的經(jīng)驗(yàn)論為我們揭示了這一謎底。休謨認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)是知覺的來(lái)源，我們是從經(jīng)驗(yàn)中獲得因果的概念以及必然聯(lián)系的概念的�？墒亲鳛楦行灾�覺的經(jīng)驗(yàn)并不包含必然性，并不包含因果聯(lián)系。我們看到一物出現(xiàn)之后，另一物也隨之出現(xiàn)，我們就據(jù)此說(shuō)前一物是后一物出現(xiàn)的原因。其實(shí)事實(shí)并非如此。我們真正知覺到的只不過(guò)是某物出現(xiàn)，然后隨之有某物出現(xiàn)。我們親身感知到的只不過(guò)是一些同時(shí)并列或前后相繼的狀態(tài)或事物在時(shí)間上的連續(xù)狀況，它并不涉及我們所謂原因和結(jié)果，并不涉及因果聯(lián)系。在時(shí)間中只有前后相繼而沒(méi)有因果聯(lián)系。有人看到一所房子被水沖倒了，就說(shuō)水的壓力是這所房子倒塌的原因，可是我們并沒(méi)有看到到什么原因。我們所看到的只是水向這所房子沖過(guò)來(lái)，然后房子倒了，僅此而已。所以，所謂必然性并不是經(jīng)驗(yàn)證明的，而是我們?yōu)榱苏J(rèn)識(shí)的方便把它帶到經(jīng)驗(yàn)里去的；它是我們偶然地制造出來(lái)的，僅僅是主觀的東西。我們把普遍性和必然性結(jié)合在一起，這一種普遍性其實(shí)不過(guò)是習(xí)慣。因?yàn)槲覀兘?jīng)常看到某些后果，于是我們就養(yǎng)成了一種習(xí)慣，把這種聯(lián)系看成一種必然的聯(lián)系。其實(shí)所謂必然性乃是一種偶然的聯(lián)想，是習(xí)慣養(yǎng)成的。休謨認(rèn)為，真正指導(dǎo)我們行動(dòng)的不是什么規(guī)律、必然性之類的東西，而是我們的習(xí)慣，“習(xí)慣是人生的偉大指南”。這種習(xí)慣既存在于我們對(duì)感性自然的看法中，也存在我們對(duì)法律和道德的看法中。法律概念和道德概念也是建立在一種本能上，建立在一種主觀的、同時(shí)又多方面受幻想支配的道德感上的。休謨認(rèn)為，法律與倫理與我們關(guān)于自然界的經(jīng)驗(yàn)一樣，是沒(méi)有絕對(duì)有效性的。既然我們的認(rèn)識(shí)是來(lái)自經(jīng)驗(yàn)的，我們只能把得自經(jīng)驗(yàn)的東西當(dāng)作真的，那么我們每個(gè)人都有同樣的感情經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為殺人償命，欠債還錢，于是這一點(diǎn)就變成了普遍有效的。

　　休謨所揭示的這種思維范式反映在普通法上就是，時(shí)間上前后相繼的順序亦即程序才是最可靠的，因果關(guān)系和必然性就是時(shí)間上前后相繼的程序，沒(méi)有正確的程序，就沒(méi)有正確的結(jié)果，只要程序是正確的，結(jié)果必然是正確的，或者說(shuō)，它是否是正確的，根本就用不著關(guān)心。陪審員只要按照自己的正常心理感受、按照自己久已形成的習(xí)慣來(lái)判案就行了。這使我們想起波斯納法官的一句名言：判案要靠直覺。有人說(shuō)這是后現(xiàn)代的語(yǔ)言，其實(shí)它的哲學(xué)基礎(chǔ)恰恰是古老的經(jīng)驗(yàn)論。

　　三、

　　為什么大陸法不崇尚程序正義呢？這是由于歐洲大陸的唯理論哲學(xué)所致。前面講到，唯理論是法國(guó)哲學(xué)家笛卡爾創(chuàng)立的。與培根不同，笛卡爾并不相信經(jīng)驗(yàn)，而是相信理性。他重視的是理性的演繹和推理。他認(rèn)為，觀念本身是最清楚明白的，因?yàn)樗�是天賦的。剩下來(lái)的就是將經(jīng)驗(yàn)與觀念進(jìn)行對(duì)比，如果符合觀念就是真的，否則就是假的。比如，筷子這一觀念，本身就包含著“直”的這一觀念，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)筷子插入水中，由于折射而變彎曲時(shí)，我們就會(huì)得出結(jié)論，在水中筷子會(huì)變彎這一經(jīng)驗(yàn)是假的。這種唯理論的哲學(xué)在法學(xué)中的反映就是，在法國(guó)必須先制定出一部法典，所謂法典，就是一些“清楚明白的觀念”的集合。人們以這些“清楚明白的觀念”為依據(jù)，作為人們判案時(shí)的準(zhǔn)則，凡是合乎法典的就是對(duì)的，反之就是錯(cuò)的。法官們通過(guò)將事實(shí)與觀念（法條）進(jìn)行對(duì)照，然后用嚴(yán)格的邏輯推理，來(lái)判斷案件事實(shí)的合法性。在這里起決定作用的是理性，而不是經(jīng)驗(yàn)。在歐洲大陸人看來(lái)，經(jīng)驗(yàn)是多變的、因此是不可靠的，只有理性才是可靠的。這樣，“程序”這一在經(jīng)驗(yàn)論法學(xué)中起決定作用的東西，在唯理論法學(xué)中就不起作用了，因?yàn)樵谖ɡ碚摰姆▽W(xué)中，判案的程序是由思維的內(nèi)在規(guī)律來(lái)控制的，例如，三段論格式的推理。事實(shí)上，歐洲大陸并不是不重視程序，而是將程序內(nèi)在于實(shí)體法之中了，因?yàn)樵诟拍畹耐蒲葜�，每一步邏輯推演都是不可或缺的。這就是為什么在歐洲大陸法律邏輯學(xué)如此發(fā)達(dá)的原因。如果我們將法律邏輯也看成是程序的話，那么，我們也可以說(shuō)，大陸法也是重視程序的。

　　在德國(guó)，概念的演繹就更為明顯。他們認(rèn)為只有思辨的東西才是可靠的，才具有普遍真理性。這一點(diǎn)我們從黑格爾對(duì)笛卡爾的批評(píng)中就可以看出。笛卡爾盡管認(rèn)為觀念本身是清楚明白的，但是他是從一些十分簡(jiǎn)單的命題開始，用普通人的推理來(lái)論證和闡發(fā)自己的思想。笛卡爾說(shuō)：“因?yàn)樵谖铱磥?lái)，普通人的推理所包含的真理要比讀書人的推理所包含的多得多。普通人是對(duì)切身的事情進(jìn)行推理，如果判斷錯(cuò)了，他的結(jié)果馬上就會(huì)來(lái)懲罰他；讀書人是關(guān)在書房里對(duì)思辨的道理進(jìn)行推理，思辨是不產(chǎn)生任何實(shí)效的，僅僅在他身上造成一種后果，就是思辨離常識(shí)越遠(yuǎn)，他由此產(chǎn)生的虛榮心也就越大，因?yàn)橐欢ㄒ�花費(fèi)比較多的心思，想出比較多的門道，才能設(shè)法把那些道理弄得像是真理。我總是如饑似渴地要求分清真假，以便在行動(dòng)中心明眼亮，一輩子滿懷信心地前進(jìn)�！盵10]笛卡爾的這種方法遭到了黑格爾的反對(duì)，黑格爾與笛卡爾相反，他要求在哲學(xué)上要用思辨的方法，他認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)的方法沒(méi)有普遍性，因此笛卡爾所說(shuō)的思維只不過(guò)是抽象的理智，笛卡爾的思想盡管很偉大，但是他的方法是沒(méi)有什么價(jià)值的。德國(guó)法學(xué)完全體現(xiàn)了德國(guó)思辨唯心主義的特點(diǎn)，更加強(qiáng)調(diào)概念，更加強(qiáng)調(diào)邏輯演繹。法國(guó)哲學(xué)崇尚普通人的智慧，普通人的推理，所以拿破侖要求他的法典通俗易懂，讓每一個(gè)老百姓都看得懂。在法國(guó)，只有這樣的法律才能得到公眾的信任。在德國(guó)，崇尚的是思辨理性，具有思辨理性的人當(dāng)然是受過(guò)專門訓(xùn)練，學(xué)富五車的人，群眾被貶斥為群氓。黑格爾就說(shuō)過(guò)，對(duì)于理性來(lái)說(shuō)，群眾是聾的、是盲的。所以德國(guó)的法典是專家的法典，他們的法律是專家的法律，而不是老百姓的法律。在德國(guó)只有這樣的法律，才會(huì)得到公眾的尊崇。

　　四、

　　后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，法律是一場(chǎng)表演。這話對(duì)于我們這些思想還處在“現(xiàn)代”的的人來(lái)說(shuō)，非常刺耳。但是反過(guò)來(lái)想一想，又何嘗不是如此呢？法律真的是一場(chǎng)表演。法官和律師是演員，只要他們所作所為被觀眾-公眾認(rèn)為是真的，就是真的，否則，即使是真的，也變成了假的。普通法的法學(xué)家崇拜自己的法律，說(shuō)它是最好的法律。他們貶斥大陸法，認(rèn)為它們是容易導(dǎo)致不公正的法律。即使像羅斯科。龐德這樣學(xué)貫兩方的大法學(xué)家也未能幸免。同樣，大陸法學(xué)家也貶斥普通法，認(rèn)為它們不可靠。但是法律的可靠性并不是法學(xué)家們論證出來(lái)的，而是各國(guó)民族精神的體現(xiàn)，這種民族精神內(nèi)在于各國(guó)人民的心中，世代相傳，永不泯滅。所謂“公正”，并沒(méi)有一個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)，而是-中文這兩個(gè)字就指出了這個(gè)詞語(yǔ)的真諦-公眾認(rèn)為正確的東西。而程序正義，并不是放之四海而皆準(zhǔn)的東西，它是與一個(gè)國(guó)家的哲學(xué)思想緊密相連的，而不是一種隨便拿來(lái)就可以用的工具，它必須與一個(gè)國(guó)家的民族精神相融合，才會(huì)發(fā)揮它的作用。歷史上曾經(jīng)有過(guò)這樣的先例。德國(guó)法學(xué)泰斗薩維尼曾極力倡導(dǎo)習(xí)慣法，阻止德國(guó)制定法典，但是歷史還是拋棄了他，德國(guó)成了最典型的法典國(guó)。同樣英國(guó)法學(xué)泰斗邊沁極推崇法典法，主張?jiān)谟��?guó)制訂法典。但是英國(guó)至今仍然崇尚先例，不作法典。就此而言，在中國(guó)這樣一個(gè)模仿大陸法的國(guó)家里，要推行普通法的程序正義，能否成功，的確值得懷疑。

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