徒法不足以自行

徒法不足以自行 　　近年來醫(yī)患糾紛一直不斷，患者對醫(yī)生動輒暴力相加之類的極端事件屢有發(fā)生（長沙長海醫(yī)院和衛(wèi)生部門大量派人出去進(jìn)修、培訓(xùn)，然后再回來討論、學(xué)習(xí)，整個醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)對《條例》同仇敵愾、表現(xiàn)出空前的團(tuán)結(jié)。當(dāng)然，討論、學(xué)習(xí)、交流這些本身從某種意義上講也都是正常的，畢竟新《條例》與原《辦法》有如此多的不同，醫(yī)療衛(wèi)生界需要學(xué)習(xí)、領(lǐng)會和掌握，而且醫(yī)療界在如病歷書寫、保管等諸多方面也確實早該規(guī)范了。但是，令人意想不到的新的情況卻悄然出現(xiàn)了：《條例》規(guī)定醫(yī)療事故改由中立的醫(yī)學(xué)會來鑒定，但問題是醫(yī)學(xué)會鑒定將收取包括事故現(xiàn)場的調(diào)查取證費、資料費、樣本保存費、鑒定專家勞務(wù)費等各種費用，據(jù)估計，一般將不會低于一萬元（誰負(fù)擔(dān)得起？）；很多醫(yī)生出于避免風(fēng)險角度考慮，遂采取“防衛(wèi)性”醫(yī)療態(tài)度，復(fù)雜的手術(shù)堅決不做（我國法律并未規(guī)定見危不救罪，更何況不做手術(shù)是由于“水平不夠”，這樣無可指責(zé)吧）；手術(shù)必須由患者本人簽字，否則不做（醫(yī)生可不想自己擔(dān)風(fēng)險）；對于小病也作全面的檢查（誰知道感冒會不會得腦瘤呢？反正全面檢查還可以乘機(jī)為醫(yī)院創(chuàng)收呢）；病歷書寫時更加謹(jǐn)慎了，充分體現(xiàn)了“法律意識”和自我保護(hù)意識（因為病歷這東西可不能涂改，萬一發(fā)生糾紛以后會作為白紙黑字的證據(jù)，反正患者也沒有多少醫(yī)學(xué)知識，怎么寫他們怎么能知道？只是千萬不要給自己留下隱患）；為了避免即使是發(fā)生概率極低的過敏和并發(fā)癥，像青霉素這一類價廉物美的藥物不再用了，改用絕不會發(fā)生過敏和并發(fā)癥但價格昂貴的抗生素類藥（不怕一萬，就怕萬一，貴一點沒什么要緊的，反正羊毛出在羊身上嘛）。如此等等，不一而足……。一位醫(yī)生則干脆直接一針見血地向筆者指出，這部《條例》的出臺，醫(yī)院和醫(yī)生總會有辦法應(yīng)付的，實際上最終吃虧的還是患者！

　　嗚呼，一部旨在保護(hù)作為弱勢群體一方的患者的平等權(quán)、知情權(quán)等合法權(quán)益，雖尚存在著一些不足，但總體上能體現(xiàn)公平、正義精神的《條例》的實施卻收到了如此的淮橘成枳的效果，實在是出人意料并令人感慨萬千！它促使筆者不得不進(jìn)而思考：法治到底是什么？法治難道僅僅是法律之治嗎？法律是萬能的嗎？……

　　人類專制的歷史已充分地證明，法治是迄今為止人類所能發(fā)現(xiàn)的最好的社會治理模式。就西方來說，這從極力推崇哲學(xué)王治理國家模式的柏拉圖晚年也不得不轉(zhuǎn)而承認(rèn)法治的作用，以及其弟子亞里斯多德主張的“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，到自然法學(xué)說的興起以及近代的啟蒙運動和資產(chǎn)階級革命的實踐均能證實這一點。就中國來說，幾千年的歷史，從儒家所向往的“大同社會”從未降臨的現(xiàn)實，到近現(xiàn)代中國歷經(jīng)曲折最終第二代領(lǐng)導(dǎo)人鄧小平同志認(rèn)識到“還是要靠法制，搞法制靠得住些”，再到第三代領(lǐng)導(dǎo)人江澤民同志提倡“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”并將其寫入黨章和憲法的歷程亦能證實這一點。但是，問題還是，法治到底是什么？法治難道僅僅是法律之治嗎？

　　對于法治到底是什么，古西臘哲人亞里斯多德進(jìn)行了經(jīng)典的詮釋，按他的說法，法治應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，即已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。對于什么是亞氏所說的良法，按照韋伯的觀點應(yīng)當(dāng)包含兩個層次，即法律須同時具有工具合理性和價值合理性兩個方面。其中工具合理性要求法律必須體系嚴(yán)整、概念嚴(yán)密、程序嚴(yán)格、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，符合形式正義；而價值合理性則要求法律應(yīng)充分體現(xiàn)公平、正義、自由、平等、人權(quán)、民主等人類基本價值取向，符合實質(zhì)正義。有了良法，僅是解決了立法問題，同時也僅僅是實現(xiàn)了亞氏所述的法治的第二層次的含義，但對于第一層次的“已成立的法律獲得普遍的服從”卻斷然不是良法本身所能做到的，要做到它還包含執(zhí)法、司法等諸多內(nèi)容，它要求一個國家的政府必須依法行政、尊重民權(quán)、接受監(jiān)督，司法上要保證司法獨立，確保司法公正。立法、執(zhí)法與司法三者結(jié)合起來則要求一個國家體制必須合理，權(quán)力應(yīng)該分立和制衡。但僅有立法、執(zhí)法和司法上的公正就能實現(xiàn)法治嗎？完整法治的實現(xiàn)對作為法治主體的公眾的守法有沒有要求？

　　事實上，任何對法律的功能抱過份的奢望的觀點僅僅是一種幼稚。因為法律自身就無法避免地存在著缺陷。法律的缺陷主要表現(xiàn)如下：

　　其一，法律實施必須付出包括金錢、時間、人力等種種資源的代價。如新《條例》將鑒定機(jī)構(gòu)改為由中立的醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)鑒定，體現(xiàn)了程序正義，但鑒定費卻高達(dá)萬元（這萬元的鑒定費可不是沒有依據(jù)收取的），雖然鑒定費由提出鑒定方預(yù)交最終由鑒定的結(jié)論來決定由哪方來承擔(dān)，但現(xiàn)實中，通常是由患者方提鑒定申請的，對患者來說，光鑒定費就達(dá)萬元，再加上律師費、聘請“專家輔助人”費、訴訟費等，有多少患者能承受得起？而且訴訟將況日持久，對于不幸的患者一方來說，更是雪上加霜。西諺云“遲到的正義不是正義”，那么代價過于昂貴的正義是不是正義呢？日本法學(xué)家棚獺孝雄說過，“無論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望”。這樣，繆斯沉默了，槍炮于是開始說話，通過法律解決的途徑走不通，人們將轉(zhuǎn)而求助于通過原始的私力救濟(jì)手段來解決他們之間的糾紛，最終法律將無法實現(xiàn)定紛止?fàn)幍纳鐣�秩序調(diào)整功能。另外，基于成本、效率及秩序等角度的考慮，在程序正義與實體正義取舍的問題上，法律往往傾向于程序正義。例如，法律設(shè)計了時效、證據(jù)等制度。超出了訴訟時效司法將無法救濟(jì)，而且法院判決依據(jù)的是證據(jù)，其認(rèn)定的是法律事實而非客觀事實。故有理而輸?shù)艄偎緦嵞耸浅Ｓ兄�事，法律的功能實在是有限的�?br>
　　其二是，法律調(diào)整的范圍也是有限的，而且法律本身將不可避免地存在漏洞。首先，法律的作用是直接禁惡，它是社會最低的倫理底線，它不可能也完全沒有必要對一切問題予以規(guī)范，西諺云“上帝的，歸上帝；愷撒的，歸愷撒”，那么實際上法律的也應(yīng)歸法律，道德的、宗教的、倫理的或其他的也應(yīng)分別歸其自身。但需要說明的一點是，法律沒有規(guī)定的和沒有禁止的并不是社會所不需要的，只是它們不是由法律規(guī)范來調(diào)整而是由其他規(guī)范來調(diào)整罷了。其次，由于社會是不斷向前發(fā)展的，而法律是立足于制定時的社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸歷史條件所產(chǎn)生的，即使立法者有著雄才大略和遠(yuǎn)大的目光，立法有一定的超前性（但不能過于超前，否則會因脫離社會現(xiàn)實而無法適用），但它也會最終隨著時代的發(fā)展而滯后。但由于立法體制的原因，啟動法律修改程序絕非易事，而且法律作為規(guī)范人們行為準(zhǔn)則的特點也決定了它必須具有穩(wěn)定性，絕不可以朝令夕改，因此，法律滯后于社會現(xiàn)實乃常有之事。

　　其三，法律是立足于社會現(xiàn)實而產(chǎn)生的，法律與法律之間、法律與道德、以及與其他社會規(guī)范、社會意識之間往往互相配套，形成一個嚴(yán)密的體系，組成一個牽一發(fā)而動全機(jī)的系統(tǒng)工程。任何寄希望于通過一部法律的修改即可消除一種社會現(xiàn)象，從而達(dá)到海清河晏、天下太平的想法僅是一種幻想。比如說，在我國，目前的醫(yī)患糾紛發(fā)生的原因非常復(fù)雜，它含有體制的、法律的、社會的等綜合的因素，這些問題僅靠一部《條例》就能解決嗎？再比如說，雖然改由醫(yī)學(xué)會來搞醫(yī)療事故鑒定了，但能保證醫(yī)學(xué)會就一定公正嗎？事實上，眾所周知，醫(yī)學(xué)會同醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。醫(yī)學(xué)會由醫(yī)學(xué)界專家組成，這些專家身就是醫(yī)生，而且由于經(jīng)費少，至少在目前醫(yī)學(xué)會的經(jīng)費主要有賴于各級醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)和醫(yī)藥企業(yè)的支持更是一個公開的秘密。在這種情況下，能寄希望醫(yī)學(xué)會做到絕對公正嗎？又如，作為患者一方，由于自身醫(yī)療知識的缺乏，在訴訟中有必要聘請醫(yī)療專家作為“專家輔助人”，但是試問哪一位醫(yī)生愿意去做“專家輔助人”來得罪醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的一方？前車之鑒的例子就是：重慶的一位當(dāng)事人要起訴其代理律師但在整個重慶市卻沒有任何一個律師愿意代理她的案子；湖南省的那個在課堂上告訴他的學(xué)生要好好學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)的目的是將來要當(dāng)大官、發(fā)大財?shù)闹袑W(xué)老師雖打贏了行政訴訟官司，但當(dāng)?shù)貐s沒有一家學(xué)校敢聘用他；以及廣東某市的一位在辦案過程中得罪了當(dāng)?shù)毓珯z法部門的律師被其所在的律師事務(wù)所解聘，當(dāng)?shù)貨]有一家律師事務(wù)所愿意聘他。這樣的例子俯拾皆是，作為中國人的我們都非常熟悉。這些例子背后的原因是，中國有著兩千多年的封建官本位和人治的傳統(tǒng)，個人的獨立與自由從未得到過張揚，個人的權(quán)利也從未受到過尊重。這些深層次的原因未解決之前，想通過一部法律來改變一種社會存在是不可能的（但是，有法律的產(chǎn)生還是優(yōu)于沒有法律的，因為法律的產(chǎn)生在某種程度上也會促進(jìn)社會的進(jìn)步與發(fā)展。比如說，新《條例》實施后，對保險行業(yè)來說，一個新的險種-醫(yī)療事故責(zé)任險得到了長足的發(fā)展）。

　　那么，我們對待有缺陷的法律及法律的缺陷應(yīng)該采取什么樣的態(tài)度呢？也就是我們應(yīng)當(dāng)如何守法呢？中國先哲孟子說過：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，今天第三代領(lǐng)導(dǎo)核心江澤民同志倡導(dǎo)的依法治國與以德治國相結(jié)合與之也有異曲同工之妙。只有法治和德治真正地結(jié)合，才是真正及完整意義上的法治。

　　法治與德治的結(jié)合，對作為兩者主體的人提出了高的要求，其核心就是人的現(xiàn)代化。

　　人的現(xiàn)代化首先要求人們真誠地信仰并善良地遵守法律，任何社會法治大廈的構(gòu)造，其外在要素是一系列法治的原則和制度，其內(nèi)在要素則是人們對法的普遍的信仰，沒有人們對法的普遍尊重和信仰，再完善的法治原則和制度都將無法支撐法治大廈。對此，美國著名的法學(xué)家伯爾曼深刻地指出：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)。”這里所說的信仰，沒有人們對法過于敬畏而產(chǎn)生的距離感，而有出于信仰所產(chǎn)生的歸屬感和依戀感，并由此激發(fā)人們對法的信仰和尊重并為之獻(xiàn)身。在西方文化中，柏拉圖不朽的《斐多篇》中所描述的蘇格拉底為堅守城邦的法律而終被惡法所殺的故事成為西方人們信仰法律傳統(tǒng)的源泉。從古希臘文明肇始，經(jīng)歷羅馬文明、基督文明、文藝復(fù)興和啟蒙運動，歷經(jīng)數(shù)千年，這種精神一直綿延不絕，終使西人養(yǎng)成法律信仰的習(xí)慣。與西方相對照的是在中國傳統(tǒng)儒家文化中，人們追求的是一種“無訟”的狀態(tài)，以達(dá)到統(tǒng)治者們希望的“和諧”。法始終只是統(tǒng)治者馭民的一種工具而已，“法者，刑也”。法是統(tǒng)治者手中的玩物，統(tǒng)治者翻手為云，覆手為雨，將法玩弄于股掌之中。人們守法僅是出于畏法，而非出于對法的真誠的信仰。習(xí)慣了僅因畏法而守法的人們，對于有缺陷的法律和法律的缺陷，絕不會為了實現(xiàn)公平和正義而按法律本來應(yīng)有的精神（相當(dāng)于自然法中的應(yīng)然的法）去遵守法律，而只會以規(guī)避法律和鉆法律空子而自矜。

　　真誠地信仰法律要求人們對法律必須有正確的理解。在法治社會中，人們盡管可以對作為上層建筑的法律自由地批評，但必須同時對作為社會規(guī)則的法律嚴(yán)格地遵守。而且，對法律的批評必須建立在對法律正確的理解上。就拿《條例》來說，事實上，該《條例》對患者、醫(yī)生、醫(yī)療單位三方的利益及保護(hù)患者合法權(quán)益與促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步等眾多的價值之間進(jìn)行了充分的權(quán)衡，從客觀的立場上規(guī)定了七種不屬于醫(yī)療事故的情形。事實上，只要認(rèn)真閱讀一下該《條例》第33條的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)其實根本沒有必要對《條例》草木皆兵，醫(yī)生們也完全沒有必要采取前文所述的因害怕發(fā)生醫(yī)療事故而采取的那些“辦法”。當(dāng)然，不能苛求醫(yī)生們都是法律專家，但道理確實很淺顯，只要認(rèn)真閱讀一下《條例》第33條的規(guī)定就可以明白。也許是那場全民的大討論尤其是一些媒體對《條例》不負(fù)責(zé)任地斷章取義的“理解”給醫(yī)生們帶來巨大的心理壓力，使得醫(yī)生們過于“畏法”才采取那些措施的吧。

　　其實，在法治社會里，只要求人們真誠地信仰法律就足夠了，人人成為“法律專家”絕不可能也絕非正常，人人成為“法律專家”的后果往往只能是災(zāi)難性的，誠如《拿破侖法典》頒行后，法國國內(nèi)注家紛起，雜說紛紜，拿破侖聞之棄法典于一旁，頹然嘆曰：吾法盡廢矣。

　　人的現(xiàn)代化還要求人們格守道德。一個僅靠法治而沒有道德的國家是不可能存在和發(fā)展的，而且這種“法治”最終將演變成專制，一個社會也最終將失去溫情脈脈，演變成學(xué)者張之滄先生所形容的那種“關(guān)押牲畜的牢籠和地獄”。事實上，對于例如醫(yī)療這一類涉及人的生命、健康、尊嚴(yán)等重大價值的社會問題，單純的法律是根本無法解決的。如果不樹立生命神圣的崇高醫(yī)德，如果沒有平等、博愛的精神，如果沒有嚴(yán)格的行業(yè)自律，如果還是僅僅把醫(yī)院、醫(yī)療當(dāng)作牟取暴利的一種工具，那么再好、再完善的法律也無法解決醫(yī)療中的問題。

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