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分析法學與民法方法論
分析法學與民法方法論 導論：分析法學與民法方法論
第一節(jié) 民法學中的知識類型與分析法學的地位
一、中國民法學之含義
民法（civil law），從狹義的層面理解，這一概念特指以羅馬-日爾曼法為淵源的歐洲大陸的私法，所以，大陸法系又稱為民法法系，在這一意義上，民法是一個相對封閉的體系，如果它偏離了羅馬-日爾曼法的本原，它就不成其為民法了。但是，從廣義的層面理解，民法也就是私法，或者說，民法是私法的基本法，在這一意義上，民法應當是一個相對開放的體系，而不限于某一法系。我想，當我們說中國的民法學時，這里的民法學應當是指后一層面上的意義，盡管歷史上的中國民法學主要繼受大陸法系。
作這樣的定位是很重要的，因為它涉及到我們對于中國民法學的知識類型的理解，也涉及到我們對于現(xiàn)今中國民法學研究狀況的評估和反思，更涉及到未來中國民法學知識體系的建構。
二、知識的類型：民俗的與分析的
知識由概念構成，概念的類型決定知識的類型。美國法律人類學家波赫南將概念分為兩類，一類是所謂的“民俗的”，另一類是所謂“分析的”。民俗的概念屬于一個民族固有的概念體系，是一個民族在其漫長的發(fā)展過程中逐漸形成的概念，而分析的概念則不屬于任何“民俗體系”，它是社會科學家的分析工具，是“社會學家和社會人類學家多少憑借科學的方法創(chuàng)造出來的概念體系�！�1
波赫南的理論提醒我們，大陸法系的民法學在很大程度上是一種民俗化的概念體系，2 主要是羅馬民族的民俗產物，當然，羅馬法延續(xù)至今日，其間也經過了注釋法學、概念法學的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結構，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協(xié)助羅馬法這個古老的法律結構去應付現(xiàn)實社會。
三、民俗民法學與分析民法學
根據以上的論述，我們可以將民法學中的知識初步分為兩類，一類是歷史演變而來的具有濃厚的民俗色彩的知識，另一類是理性建構的具有普適性的知識。實際上大陸法系中的以羅馬法和日爾曼法為基本內容的民法學主要是歷史演成的知識，而現(xiàn)代分析法學則主要是理性建構的知識。前者可以稱為民俗民法學，而后者應用于民法學研究中時，則可以稱為分析民法學，未來民法學的發(fā)展必將在這兩種知識之間的張力之中展開。
分析法學從來不認為一種綿延千年的民法結構就是民法天經地義的結構，它只認為，民法的內在機理是恒定的統(tǒng)一的，而民法的內在機理所演繹出來的民法外在形態(tài)卻可以是幻化無窮的，羅馬-日爾曼體系的民法結構只是無窮可能性中的一種而已，正如所有的語言的內在結構是恒定的統(tǒng)一的，但是，各民族語言的具體形態(tài)卻是多姿多彩的。奧斯丁說：一個不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我們也可以說：一個不了解分析民法學的人，也不可能真正理解自己民族的民法。
也許歷史已經驗證，羅馬-日爾曼體系的民法結構可能是最適合市民社會生活和最適合普通民眾智力的一種結構，不過，這并不能說明它是完美無缺的，它就是最科學的。當然，我們也必須切記，法律是一個十分奇怪的家伙，對于法律來說，最科學的不一定就是最好的，這也是分析民法學有時“吃力不討好”的地方。
實際上，在很多情況下，將一種活生生的民法學知識機械地標以民俗民法學或分析民法學是不妥當的，如羅馬法作為一種民俗民法學，其中已經包含大量十分精致的分析性概念。布萊克斯通在撰寫《普通法釋義》時，就是將羅馬法的概念和結構作為一種分析性工具，來整理和解釋普通法的。3 這也是羅馬法后來流傳至廣的原因所在，否則，一種純粹民俗的東西是不可能征服世界的。
四、分析民法學之功能
分析民法學對于民俗民法學可以承擔一種反思、理解和批判的功能，幫助我們更為深入地理解一種民俗民法學，就象西方的自然科學可以幫助我們理解中國的一些古老的生產技藝一樣。
目前，中國大陸的民法學說主要經臺灣而繼受德國。但是，由于我們缺乏一門純粹法律科學（分析民法學）作為學智上的支撐，所以，對德國和臺灣的民法理論缺乏內在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國民法學研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國法律問題之中，盡管他國的法學問題未必就是我們的現(xiàn)實問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學在歷史上所形成的既定概念。如物權和債權的區(qū)分一直主宰著我們對一些新的財產權利的認識，并滋生眾多模糊觀念4.
現(xiàn)在，已有學者指出：“如今，中國已經積累了按照本國需要和國際規(guī)則創(chuàng)制法律的經驗，形成了兼容并蓄和博采眾長的自信，完全沒有必要再走繼受某一外國法律的回頭路。我們應當借鑒外國法律，但是這種借鑒應當是開放的和靈活的，而不是只認一個體系，一個法典，一個模式。”5 但要在未來中國民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采眾長，我們必須有一個關于法律分析的一般方法論作為基礎，因為，這個一般分析的方法論實際上發(fā)揮著一國法學的“腸胃消化”和“肝臟造血”的功能。6
五、民法學中的其他知識類型
此外，還需說明的是，關于民法學中的知識類型僅僅上述二元分法還不夠全面，民法學還應包括其它幾種知識類型：7
一是教義民法學或民法解釋學，法律教義學（legal dogmatics）是一種將某一價值體系視為絕對的權威，并依據對其所作的“解釋”提出主張的法律學，因為它是一種與神學具有相同屬性的“學問”，所以稱之為法律教義學。實際上，在日常的司法活動中，法官和律師所從事的工作都是教義民法學或解釋民法學的工作。8
二是非嚴格法學意義上的民法學即以民法現(xiàn)象為研究對象的社會科學，如民法經濟學、民法社會學，它們已經不是規(guī)范性質的學科，而是事實性質的學科，它們只是經濟學或社會學的分支，而不是嚴格法學意義上的分支，但是，它們的方法已被民法學者廣泛地運用于民法研究特別是商法研究之中。
也許，有人會提出這樣的問題，我們平常所使用的冠以“民法學”的教科書中的內容是一種什么樣的知識類型，簡單的回答是：它是一個大拼盤，它既含有民俗民法學，因為羅馬法在今日的中國民法中仍據重要地位，它也含有分析民法學，因為它也對許多法律概念和法律結構作嚴謹的邏輯分析，它也含有教義民法學，因為它要闡述現(xiàn)行的中國民法制度，它甚至含有民法經濟學和民法社會學，因為它要主張和論證為什么一種民法制度是合理的或者是荒唐的。
六、繪制民法學知識地圖之意義
以往，很少有學者對民法學的知識類型作過分類，但是，今天我們必須描繪一幅民法學的知識地圖，因為依憑這幅地圖，我們才可能理解我們所從事的一項具體的民法研究是一種什么性質的研究，才可能理解不同性質的民法學研究在方法論上的界限，才可能理解中國的民法學正處在一條什么樣的路途上，才可能理解中國民法學已經做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作還沒有開始做，哪些工作還沒有想到要做。
客觀地說，對于民俗民法學的研究，中國法學者已經做了不少工作，因為我們的民法制度就是以羅馬-日爾曼民法為基本結構建立起來的，但是，我們也似乎將它視為民法學的全部了，進而將它視為天經地義，卻很少反思民法學還應當包括其他什么。當然，民法解釋學在一種世界性的哲學潮流的影響下已被中國民法學家重視，但是，研究還遠遠不夠深入。而分析民法學的方法如概念分析和邏輯分析，我們也在不知覺地使用，但從未確實地將其視為一種獨立的民法學知識，如果一種知識的獨立地位沒有得到確實的認識與肯定，它是不可能獲得系統(tǒng)的研究，所以，分析民法學的研究在中國基本是空白，分析法學對于中國民法學研究的影響十分微弱。
第二節(jié) 分析法學的源流和精神
一、分析法學的概念和范圍之界定
作為法律本體論的分析法學與作為法律方法論的分析法學
所謂“分析法學”具有兩個層面的涵義，一是作為法律本體論（Ontology）的分析法學，二是作為法律方法論（Methodology）的分析法學。作為法律本體論的分析法學主張區(qū)分“實際的法”和“應該的法”，否認法律與道德的必然聯(lián)系，堅持“惡法亦法”論，認為法律的本質在于法律的實在形式，而不是蘊涵于法律之中的虛渺的“自然法”價值，更不是法律的實際社會運作行為；作為法律方法論的分析法學主張，法律研究應注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規(guī)范，并形成了一套以邏輯分析和語言分析為基礎的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。作為法律本體論的分析法學和作為法律方法論的分析法學一般是融合一體的。筆者認為，作為法律本體論的分析法學的主張無視法律的價值和事實因素，未免失之偏狹，但是，作為法律方法論的分析法學則是一筆珍貴的財富。
英美分析法學以及其他國家的分析法學
此外，分析法學這一概念在其外延上也具有兩個層面的意義，在狹義上，分析法學僅指英美國家的以邊沁、奧斯丁為淵源的分析實證主義法學流派，在廣義上，分析法學則指法學史上一切以分析實證主義為基本精神和方法的法學流派，所以，在這里，我們將注釋法學、概念法學等流派全部納入分析法學的范疇之中。
分析法學是當人類法律文明發(fā)展到一個比較成熟的狀態(tài)時才出現(xiàn)的一個法學流派，一個比較成熟的法律一般都包涵三個因素，即價值，事實和邏輯，法律所包涵的邏輯因素構成分析法學賴以成立的基礎。羅馬法是人類法律文明發(fā)展史中一個較早成熟的法律現(xiàn)象，所以，11世紀至15世紀以羅馬法為主要研究對象的法國注釋法學和19世紀德國概念法學實際上已經包涵相當充分的分析法學的萌芽。之后，隨著資本主義經濟的發(fā)展對法律的系統(tǒng)性和精確性的要求愈加急切，法律的形式因素即邏輯因素的重要性日益凸顯，一種更為完整的法學形態(tài)-現(xiàn)代英美國家的分析法學的出現(xiàn)就成為必然的趨向。下面，我們以分析法學對基本法律概念的分析為線索，簡單梳理一下分析法學的源流。
二、分析法學源流：以法律概念分析為線索
英美法系與大陸法系是兩個迥然相異的法律傳統(tǒng)，前者以經驗主義為哲學基礎，后者以理性主義為哲學基礎，前者正如龐德所言：“在具有代表性的普通法法律職業(yè)者學說、思想、技術是相信經驗而不相信抽象概念，寧在經驗的基礎上，向每一個案件中正義所需要的那樣，由一案到下一案謹慎前行，而不是事事回首求諸設立的一般性。”而后者正如韋伯的理解：“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識地營造在法學思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預先設定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷。”9 韋伯稱大陸法系的這種方法為法律的形式主義。
在理性主義哲學的影響下，分析法學的萌芽首先出現(xiàn)在大陸法系，法國的注釋法學和德國的概念法學就是分析法學在歐洲大陸上的兩個主要源流。當大陸法系的法學家沉浸在理性思辯之中時，普通法系的法學家卻正陶醉在對經驗的絕對信任之中。也許是“物極必反”的緣故，18世紀，衍生于經驗的普通法，由于缺乏理性的整理，已經長得實在不象樣子了，含混繁雜，百病俱生，在這種背景下，分析法學在普通法系中萌芽了，它的出現(xiàn)最初是以“醫(yī)治普通法的病”為己任的，最后卻成為一支在學術成就上遠遠高于注釋法學和概念法學的現(xiàn)代分析法學流派，這倒真是應了一句中國的古諺：“久病成醫(yī)”。
分析法學源流之一：注釋法學
注釋法學是西歐11世紀末到15世紀出現(xiàn)的一支與神學相對抗的法學流派。由于羅馬法隨羅馬帝國的崩潰而銷聲匿跡，在中世紀神學統(tǒng)治的時期，曾經輝煌一時的羅馬法已經鮮為人知了，直到1080年，羅馬法的重要文本《學說匯纂》在意大利被重新發(fā)現(xiàn)。
面對這一發(fā)現(xiàn)，人們的心情如同當年發(fā)現(xiàn)散軼時久的《舊約全書》抄本一樣激動。10于是，抄錄與研究《民法大全》成為當時的時尚，數年以后，波倫亞大學誕生。在一位杰出的教師古阿內留斯的影響下，波倫亞法學院逐步成為研究羅馬法的中心，并成為注釋法學的發(fā)源地。注釋法學的主要工作和貢獻正如伯爾曼在《法律與革命》中所描述的：注釋法學家“通過運用其學識賦予歷史積累下來的大量法律法規(guī)以結構和邏輯性，從而使各種新的法律體系得以從以前幾乎完全與社會習俗和一般的政治和宗教制度混為一體的各種舊法律秩序中脫胎出來�！�11
關于注釋法學的研究方法，我們不可不提及希臘哲學。希臘與羅馬是古代的兩個極有天賦的民族，希臘人的天賦表現(xiàn)在理論上，而羅馬人的天賦表現(xiàn)在實踐上，可以說，哲學特別是亞里士多德的邏輯學是希臘人天賦的表現(xiàn)，而羅馬法則是羅馬人天賦的表現(xiàn)。在注釋法學那里，這兩個民族的天賦被結合到一起了，這種結合充分體現(xiàn)在注釋法學的方法上。
注釋法學在其發(fā)展前期（13世紀之前）所運用的方法是一種經院主義的方法12，將希臘學者亞里士多德的邏輯學運用到對羅馬法經典文獻的解釋與整理上。這種方法是：預先假定羅馬法經典文獻的絕對權威性，它們被認為包含著一種綜合性的和完整的體系，同時，它也假定文本里可能存在著疏漏和矛盾，然后，采用邏輯的方法填補其疏漏、消弭其矛盾。
13世紀下葉至15世紀，注釋法學對羅馬法的研究發(fā)生了重要轉變，不再拘泥于對羅馬法的經典文本的注釋，以奇諾和巴爾多魯為代表的注釋法學家在前期注釋的基礎上，開始提煉法律概念（如物權與債權的概念），歸納基本規(guī)則，抽象一般原則，建立法律的分析結構，不僅使粗糙、散亂的羅馬法體系化，同時也使法學成為一門獨立的科學。所以，后期的注釋法學又稱為評論法學。
分析法學源流之二：概念法學
羅馬法及其注釋法學的影響也漸漸滲入德國，1495年神圣羅馬帝國的帝國法院開始采用羅馬法。在繼受羅馬法的過程中，德國人以其天生的“概念”傾向與天賦，也造就出一個具有濃重的分析實證色彩的法學流派，這就是概念法學。
概念法學源于19世紀中葉以后由歷史法學演變而來的“潘德克頓法學”，它同樣以羅馬《學說匯纂》為其理論體系和概念術語的歷史基礎，強調對法律概念的分析和構造法律的結構體系。概念法學的發(fā)端起于潘德克頓法學家普希達，集大成于溫特夏特。概念法學十分迷信法學家的理性能力，認為理性建構的法典足以涵蓋和處理一切的社會問題。他們有一種執(zhí)著的追求，就是將法律設計成一種精美絕倫的形式，當人們考察某一具體的社會事實中所包含的法律關系時，只要依循嚴格的邏輯，通過“概念的演繹”，就可以得出精確的結論。日本民法學者加藤一郎曾對概念法學下過一個定義：“所謂概念法學，指僅依形式的三段論法進行判斷，即以法律規(guī)定作為大前提，以具體的事實作為小前提，然后，依三段論法引出機械的、形式的結論。從來的概念法學就是如此。這正象自動販賣機，從上面投入事實，在其中適用預先決定的所謂法律規(guī)定，然后從下面自動出來結論�！敝姆ㄉ鐣䦟W家韋伯所處的時代也正是概念法學發(fā)達的時代，韋伯所說的法律形式主義（formalism）就是針對概念法學而言的。
盡管概念法學的關于法律推理的理想不免天真，但是概念法學所提煉的種種抽象而精致的法律概念，如法律行為、法律事實等，仍是現(xiàn)代民法學的重要理論基礎，尚難以超越。應該說，概念法學對于法律概念精益求精的態(tài)度無可厚非，因為作為法學者和立法者，盡可能地將紛繁復雜的社會現(xiàn)實概括至一個嚴謹的法律概念系統(tǒng)之中，這是他們的天職，也是法治本身性質的要求，而那些不求抽象的概念提煉和嚴謹的邏輯推理，慷慨地將自己的工作留給法官，這倒是一種懶惰的做法，也悖于法治本身的性質。所以，中國法學家對于概念法學的過分批評是輕率的和膚淺的。實際上，概念法學在西方法制史上功勛卓著，概念法學大師溫德夏特主持起草的《德國民法典》也仍是現(xiàn)代國家民法典的典范，西方法學家盛贊《德國民法典》是“法律的優(yōu)等計算機”和“異常精確的法律的金線精制品”13.
當然，在二十世紀，社會劇烈變化，新問題和新矛盾層出不窮，概念法學這臺“優(yōu)等計算機”也錯誤頻頻，“自以為是”的純粹形式與概念的推演顯然不能滿足現(xiàn)實社會中人們對于正義的希求，概念法學由此名聲掃地。而對于概念法學抨擊最為猛烈和刻薄的卻是潘德克頓法學派的“逆子”耶林。14
其實，概念法學本質上是法律的一種方法，這種方法本身是不應當受到批判的，應受批判的只是那種“將這種方法視為法律之全部”的極端做法，但是，許多人在批判概念法學時，卻將這種方法也拋棄了，把事情搞得亂糟糟的。因為法學之所以成為法學，乃至法治之所以成為法治，就在于它的最本質的方法就是概念法學的，它通過概念的建構形成規(guī)則。如果抽取這一條，法學不成其為法學，法治也會變?yōu)槿酥巍?br>
在總結耶林對概念法學的批判時，拉德布魯赫所說的一段話是十分冷靜和公道的：“法律構造，即概念法學，早已被耶林，現(xiàn)在又被自由法學派的個別追隨者當作猛烈攻擊的對象，但是，這種攻擊實際上根本不是針對法律的構造（概念法學），而只是針對一種虛假的構造方式�！蔽蚁�，這一段話可以送給那些喜歡抨擊概念法學卻又總是抨擊得過頭的人。
概念法學在19世紀末期之后，以法學家梅克爾、波斯特、邁爾為代表，概念法學逐步轉變?yōu)榈聡鴮嵶C主義法學派，又稱新概念法學，它也是分析法學家族中的一個支流，不過，同英美國家純正的分析法學相比，它的思想淵流并不源自邊沁和奧斯丁的傳統(tǒng)，而是植根于德國本土的法學傳統(tǒng)，即歷史法學和概念法學。分析法學從不同的法系和國度獨立地滋生和發(fā)展起來，這也說明分析法學是法治與法學發(fā)展的內在趨向和要求。
在這里，需要說明的是，上文已經指出狹義上的分析法學是指英美國家的分析實證主義法學，而概念法學則是德國的土生土長物，但是，兩者在方法上是一致的，所以，許多學者將兩者相提并論，如日本民法學者加藤一郎的描述：“在英美，雖沒有與概念法學直接對應的用語，但有形式論者（formalist），或者稱為分析法學（analytical jurisprudence）的思考方法，可以說，19世紀到20世紀初概念法學的思考方法占了支配地位�！�15
分析法學源流之三：現(xiàn)代英美國家分析法學
18世紀的歐洲處在“理性主義”的時代，以理性主義為哲學基礎的自然科學取得了巨大成就，以孔德為代表的社會科學家開始嘗試運用自然科學的方法研究社會現(xiàn)象，這就實證主義的肇始，實證主義成為分析法學誕生的重要哲學背景。
現(xiàn)代分析法學的歷史就是從當時的英國法學家邊沁（Bentham）的著作《法律總論》開始的。邊沁認為，源生于英國習慣法的普通法是與“理性主義”時代格格不入的一種法律制度，必須加以徹底的改革，但是，當邊沁進行具體的法律問題研究時，許多始料不及的困難使他愈益感到系統(tǒng)地分析法律制度的邏輯結構是一項十分必要的基礎工作，于是，邊沁在《法律總論》中開始了這一基礎工作�！斗煽傉摗窂姆傻臏Y源，法律的主體，法律的客體，法律的范圍，法律的方式，法律的強制，法律的表達和法律的補救八個維度對法律進行了實證分析，成為現(xiàn)代分析法學的開山之作。邊沁的另一篇著述《民法典的原則》則將分析法學的方法用于民法研究，開創(chuàng)了“分析民法學”的先河，其中關于“財產”概念的分析至今仍是英美財產法的重要理論淵源。
邊沁的學生奧斯丁的分析法學的思想的影響就更為深遠，他十分注重對基本法律概念的實證分析，諸如“權利”，“義務”，“自由”，“物”，“行為”，“故意”，“過失”等法律概念經由他的分析之后從以往的混亂逐步趨向明晰。奧斯丁的經典著作《既定的法理學范圍》和《法理學講義》從研究范圍和研究方法等方面確立了分析法學的獨立地位。
美國也深受英國分析法學的影響，自獨立戰(zhàn)爭之后，美國的法律逐步趨向以邏輯演繹為本質特征的形式主義（Formalism），特別是在18世紀后期，法律的形式主義表現(xiàn)就更為明顯。1870年哈佛法學院院長藍德爾（Langdel 分析法學與民法方法論l）創(chuàng)立的案例分析法（the case method of legal instruction）則為法律的形式主義（法律推理）提供了一套分析法學的方法。藍德爾認為：法律由有限數目的基本理論和原則所組成，法律發(fā)展的原則是從基本學說和概念中邏輯發(fā)展的原則。所以，他十分強調法律在形式上的一致性、客觀性和可預測性。他在《合同法判例選》中從繁多的先前案例中抽取一般規(guī)則，形成合同法的規(guī)則體系，使得普通法的合同法在形式上完美起來。美國法學家弗里德曼在其名著《美國法律史》中評述藍德爾的方法是一種“沒有巖石的地質學”和“沒有星月的天文學”。16 藍德爾的法律思想和方法后來受到霍姆斯的嚴厲批評，霍姆斯在其巨著《普通法》中的開篇之語：“法律的生命不是邏輯而是經驗”17 就是針對藍德爾的。在霍姆斯的巨大影響下，美國法學主流逐步從分析法學偏向現(xiàn)實主義法學，但是，分析法學依然在深入發(fā)展，藍德爾的概念主義（conceptualism）的案例分析法仍然統(tǒng)治著美國法學院的法學教育。
美國法學家格雷（Gray）（1839-1915）也繼承了分析法學的傳統(tǒng)，他在其名著《法律的性質和淵源》中對“被保護的利益”和“權利”概念的差異以及當時特別混亂的“法人”的概念等作了細微的分析。18
本世紀初出現(xiàn)的另一位分析法學的巨匠就是美籍奧地利法學家凱爾森（1881-1973），他創(chuàng)立了純粹法學，即規(guī)范法學，主張將法律作為“純粹”的獨立自在的規(guī)范體系進行研究。因為只有將法律理論既同正義哲學分開又同社會學分開，才有可能建立真正的法學。所以，凱爾森的純粹法學是關于實在法的結構和關系的學說，即純粹的分析法學。
這里，我們還應特別提及的一位分析法學家，就是美國的霍菲爾德。1913年和1917年霍菲爾德在《耶魯法學季刊》發(fā)表《司法推理中應用的基本法律概念》19，對廣義的權利-義務概念進行了系統(tǒng)的邏輯分析。他認為：“分析法學的目的之一是對所有法律推理中應用的基本概念獲得準確的深入的理解。因此，如果想深入和準確的思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權利，義務以及其他法律關系的概念進行嚴格的考察，區(qū)別和分類�！彼麑⑺械姆申P系化約為八個基本法律概念，他稱之為“法律的最底公分母”，而諸如衡平所有權等復雜概念只是這八個基本概念的不同組合而已。霍菲爾德的分析法學思想對美國立法實踐也產生了重要影響，美國法學會編撰的《法律重述》中的《財產法重述》就采用了他的上述概念分析�；舴茽柕碌乃悸芬蔡嵝盐覀儯簩δ承┬碌姆涩F(xiàn)象如股權和信托財產，不要急于定性，而應具體的分析其內在的要素，這也是一種反本質主義（anti-essentialist ideas）的法學方法。本文在第二章將深入地闡述霍菲爾德的理論。
分析法學源流之四：斯堪的納維亞法律實在論
斯堪的納維亞法律實在論也是一個不應忽視的分析實證主義法學流派，它的主要代表人物是海格斯多姆（Hagerstrom）及其學生Olivercrona、Lunstedt、Ross等。這一學派十分漠視自然法思想，弗里德曼將之部分歸因于斯堪的納維亞缺乏強大的天主教傳統(tǒng)的結果。當然，斯堪的納維亞法律實在論的“最特殊且深具價值之貢獻”不在于對自然法思想的批判，而在于他們對英美和歐陸分析法學家關于基本法律概念的分析作出了獨到的回應和檢討。其中，Ross于1957年發(fā)表在《哈佛法律評論》上的《圖圖》（Tu-Tu）一文，20 對所有權的概念作了十分精妙的剖析，堪稱經典，本文將在第五章作介紹。
三、分析法學的基本精神及其意義
分析法學的五項基本精神
總之，在分析法學或者說分析實證主義法學大家族內，支派林立，脈絡交織，任何梳理和分類都只能是粗略的。不過，十分明顯的是，它們都具有共同的精神和方法，也正因為此，它們才都被冠以分析法學之名。那么，這種共同的精神和方法是什么？新分析法學大師哈特的總結堪稱權威，他認為分析實證主義法學有以下五項基本特質：
一是主張法律是人類的命令；
二是認為法律與道德或者實在法與當為法之間沒有必然的聯(lián)系；
三是認為對于法律概念的分析是一項意義重大的工作，它不同于對于法律的來源與運作的歷史學和社會學的研究，也不同于自然法學的方法；
四是認為法律體系是一個“封閉的邏輯體系”，正確的法律判決可以從與社會目的、道德標準毫無關系的既有的法律規(guī)定中，以邏輯的方法演繹出來；
五是認為道德判斷不能象事實的陳述一樣，在證據的基礎上以合理的推理予以確認。21
在以上諸點中，第三項和第四項是本文著重強調的，并將在本文中引入民法學的研究中，其他各項本文則不涉及。
分析法學的哲學基礎：分析哲學與符號學
法學是中國學術界的“新貴”，學術新貴與工商新貴一樣，給人的印象往往不好，“一身的浮躁，滿嘴的油膩，”看不到一絲哲學與人文氣質，還自以為是。應該承認，當前，中國的法學與其他學科特別是哲學的隔閡是很深的。這是一個不正常的局面。
實際上，在西方法學發(fā)展史上，法學上的任何一次進展都與哲學上的進展是分不開來，如柯勒與黑格爾主義的淵源，凱爾森與新康德主義的淵源，哈特與分析哲學的淵源，可以說，一個新的哲學流派出現(xiàn)，它往往也要在法學中造就一個相應的法學流派及其思想領袖。22
分析法學的哲學基礎是分析哲學，以及相關的符號學（包括語義學）等。
分析哲學是以語言分析為首要任務，以邏輯分析為主要方法，旨在建立所謂的科學的哲學，它包括邏輯原子論、常識實在論、邏輯經驗主義、日常語言學派、實用主義的分析學派、批判理性主義和歷史社會學派等，它形成于本世紀初的英國，是第二次世界大戰(zhàn)以后英語國家中影響至大的哲學思潮。分析哲學將語言分析視為哲學研究的首要任務，強調從純粹邏輯的觀點分析語言的形成和結構，主張建立嚴格精確的“科學的”哲學，反對一切以思辯為基礎的傳統(tǒng)哲學。德國哲學家弗雷格是分析哲學的先驅，他的數理邏輯及語言哲學思想為分析哲學的創(chuàng)立奠定了基礎，至1905年羅素發(fā)表《論指稱》一文標志分析哲學的正式形成。
符號學（Semiotics）則是一種關于符號的構成及符號變化規(guī)律的科學理論。所謂符號是指交際過程中用來傳達某種信息的有意義的媒介物。如法學中的種種術語和概念其本質都是符號。洛克在《人類理智論》中認為：符號學的職責“在于考察人心為了理解事物，傳達知識于他人時所用符號之本性�！逼柺俊⑺骶w爾、卡西爾以及弗雷格的思想是符號學的主要理論來源，但是，系統(tǒng)建立符號學的則是美國哲學家莫里斯，他認為符號學所研究的符號主要應是人類的語言，它應當研究三種類型的關系：符號與其對象的關系、符號與人的關系、符號之間的關系，研究這三種類型的關系的學科則分別是語義學、語用學和句法學，符號學就是由這三個部分構成的一個整體。
分析法學與法律科學
在當前中國的法學研究中，具有社會學取向的研究和具有分析法學取向的研究都不發(fā)達，但是，由于社會現(xiàn)實對于法制建設的急迫要求，前者顯然多于后者。法學者將社會學和經濟學的方法廣泛地運用于法學研究，所以，在當前眾多的法學研究成果中，嚴格說來，多數應當歸屬于法社會學和法經濟學的范疇。而對于法律基本概念和邏輯的研究則寥寥無幾，實際上，這項研究在很大程度上已被忽略了23.有一種偏見認為，諸如分析法學之類的“咬文嚼字”的理論與方法太遠離社會現(xiàn)實，單純形式上的概念分析并不能解決實際問題，正如中世紀的經院哲學一樣，沉醉于“一個針尖上可以站幾個天使”如此空泛的問題之中，是“無果之花”，最終不過是一種孤芳自賞的屠龍之術而已。此種偏見頗為流行，所以，在目前中國法學界，分析法學和概念法學的名聲并不太好，盡管真正的分析法學和概念法學研究在中國尚未開始。
其實，“社會學上的因素，不論多么重要，就法律上的目的而言，必須呈現(xiàn)于概念架構之中，否則，就不能成為法律體系里面有意義的因素�！�24因為我們沒有認清這一點，所以，在當前的立法和司法的實踐中，由于基本概念和邏輯的含混，所造成的問題日益見多。因此，擺脫實用主義色彩過濃的研究方式，沉潛于基本理論的探索顯得尤為重要，而要達致這一目的，建立一門純粹的法律科學實為必然。
分析法學與法治建設
事實上，分析法學的出現(xiàn)并不是學智發(fā)展的一般結果，而是一定的社會政治背景使然，在專制的社會中，所謂的“法律”實際上是專制者的主觀任意，“朕即法律”，法律可以隨專制者的意愿任意變動，所以，邏輯因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社會中，法律從主觀性、任意性走向客觀性、普遍性，這一變遷的主要標志就是法律的邏輯性日益顯凸，立法者同樣也在法律邏輯的制約之下，而當人們將自己的命運交付給法律的邏輯而不是專制者的意志時，社會正義就由此獲得了基本保障。
所以，現(xiàn)代社會統(tǒng)治的一個重要特征就是對正當性（Legitimacy）而不是強制性的依賴愈來愈強，哈貝馬斯認為，所謂“正當性”指的是一種政治秩序值得被人們承認。他說：“一種政治秩序總要求人們把它當作正確的正義的存在物加以認可，而合法性（正當性）意味著它有著充分的理由這樣去做”。所以，在現(xiàn)代社會，“依靠行政手段隨心所欲地保持或建立有效的規(guī)范結構，已屬癡心妄想�！�25
那么，“正當性”源自何處？美國新自然法學家德沃金認為，法律的正當性的主要來源是法律的整體性，26 所謂整體性（Lawasinteregrity）包含兩個原則，即立法的整體性原則和審判的整體性原則，它要求法律“盡可能把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表達一個正義和公平的首尾一致的體系”。27 當然，德沃金的“整體性”概念的內涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它卻以法律的一致性為基本條件，而法律的一致性又首先表現(xiàn)為邏輯的一致性。
對法律的內在邏輯的研究正是分析法學的任務，分析法學使法律學成為一門獨立的科學，28 它使現(xiàn)代司法的獨立在知識學上成為可能，其政治意義正如1895年9月21日美國法典運動的著名代表人物菲爾德（David Dudley Field）在芝加哥大學法學院開學典禮上一篇題為《法律科學的性質及其重要性》的演講中所言：“法律科學是防止司法正義不被踐踏，不被濫用的最大的保障，如果司法判決僅僅取決于法官的意志和他對于正義的觀念，我們的財產和生命就會受到反復無常的隨意性很強的判決的威脅。”29 薩維尼在其著名的《我們時代的立法和法理學的使命》一文中也強調：“由一種嚴格的科學的方法所保障的確定性才能根除任意專斷（Arbitrary discretion is excluded by the certainty resulting from a strict scientific method）”。所以，以分析法學為主要方法的法律學作為一門科學的出現(xiàn)是法治的內在要求，其社會功能在于對專制權力的制衡。
但是，現(xiàn)代法律學要實現(xiàn)其消解專制者對法律創(chuàng)制和法律解釋的壟斷又必須依賴一個法律職業(yè)的共同體，它支持著法律學成為一門獨立的科學，而法律學又是“這個共同體對于存在事物的理性表達”。兩者之間相互承輔的關系正是西方法律傳統(tǒng)的精髓之所在。伯爾曼在《法律與革命》一書中曾對12世紀這一西方法律傳統(tǒng)的形成作了深入的分析。12世紀正是注釋法學崛起的世紀，而注釋法學又正是分析法學的最早萌芽。注釋法學在當時孕育了一個法律職業(yè)集團，并使其獲得話語權力，法學家的地位隨之日益顯著，時至今日，法學家最終成為現(xiàn)代西方社會中制衡政治集團權力的特別階層。
分析法學與法學教育
中國社會正逐步走向“法治國”，而“法治國”這一理想的實現(xiàn)的一個重要條件就是一個具有嚴格規(guī)則主義精神的法律職業(yè)集團的生成，這一集團的生成應當是中國法學教育的一個基本目標，為實現(xiàn)這一目標，一方面應著力中國的法律教育的社會體制的變革，促進法律教育與法律職業(yè)的結合，使得法學院的畢業(yè)生成為中國法官的主要來源，或者說，使得中國的法官經過系統(tǒng)和嚴格德法學；另一方面應著力于中國的法律教育的內在內容的變革，訓練法科學生嚴格的法律思維，即強化美國法學教育的鼻祖藍德爾所倡導的所謂“嚴格的形式訓練”（rigorous formal training）。
在美國法學界，盡管種種班駁的法學思潮如現(xiàn)實主義法學、社會法學、批判法學等頻頻登場，翻云覆雨，然而，分析法學仍然是美國法學院學生基本的專業(yè)訓練內容，如藍德爾的注重法的形式主義的“案例分析法”、霍菲爾德及其學生科賓（Corbin）和庫克（Cook）開創(chuàng)的關于法律基本概念的分析方法等。而目前，我國法學院的學生尚十分缺乏這種法律形式主義的訓練，其原由一方面是中國法律的形式主義體系尚未完全形成，另一方面是我國法學界對分析法學的研究非常薄弱，更未將其作為一種基本的專業(yè)訓練納入法律教育的體系之中，當然，這需要一個較長的時間去建設。
但是，我們應當認識到，如果一個國家的法學院的畢業(yè)生在從事法律實務時缺乏嚴格的法律思維的能力，那么，這個國家的法律教育是失敗的，這個國家的法治基礎也將由此而坍塌，以嚴格規(guī)則主義為基本精神的法治社會就不會實現(xiàn)。30
第三節(jié) 作為民法學方法論的分析法學
一、分析法學在民法方法論中的位置
“法學方法論”是一個頗具晦澀玄奧色彩的詞語，在中國的法學界，法學家還沒有真正確立法學方法論在法律科學中的地位和含義，所以，法學方法論有時具有貶義，被視為“法律外行人所搞的一套形而上學的把戲”，有時又具有褒義，是被法律內行人用來抬升自己作品品位的修飾品。其實，在作為一門科學的法學的眼光中，法學方法論是有其嚴格的定位和意義的。
廣義民法方法論：我妻榮的民法方法論思想
我妻民法學被稱為日本民法學史上最富生命力的學說，我妻榮先生與其他學者不同的是，從一開始就致力于研究構筑民法學的方法論，在確立自己的方法論的基礎上展開龐大的民法學實體論的研究。他在29歲那年發(fā)表了一篇關于民法方法論的重要論文《關于私法方法論的考察》，他指出民法方法論研究包括三個課題，一是被認為是現(xiàn)時法律學的根本問題，即法律價值問題，二是法律與其他社會現(xiàn)象的關系問題，三是作為法律解釋的法律構成的技術問題。他在論文的結尾對民法方法論作了一番總結：“不伴隨探究實現(xiàn)應有理想的法律學是盲目的，不伴隨實際探究法律中心的法律學是空虛的，不伴隨法律構成的法律學是無力的。”31
狹義民法方法論：拉侖茲的民法方法論思想
德國法學家拉侖茲是民法法系中研究法學方法論的集大成者，但是，拉侖茲的法學方法論主要是我妻榮所謂的法律構成的法律學，即作為民法方法論的分析法學，是狹義的民法方法論。
瀏覽一下他在論述法學方法論時所歸納的若干主題，對于我們理解法學方法論的內涵肯定具有啟迪。拉侖茲的《法學方法論》分為七章，分別為：現(xiàn)代方法上的論辯、法學的一般特征、法條的理論、案件事實的形成及其法律判斷、法律的解釋、法官從事法的續(xù)造之方法、法學中概念及體系的形成。
總結拉侖茲的闡述，本文將法學方法論理論的應當包含的內容分為三個方面，一是法律構造方法論，研究法律中概念建構和體系建構之方法，及其表現(xiàn)形式即法律規(guī)范之建構的方法；二是法律事實的陳述及其判斷之方法；三是法律解釋之方法。
那么，相應地，所謂民法方法論同樣也具有以上三方面的內容，本文將分析法學引入民法方法論之中，這一工作主要集中于方法論的第一層面而為，即以分析法學的方法描述民法中概念與體系的建構的邏輯，并對其完善提供新的思路。
二、分析法學的基本方法：邏輯分析與語義分析-以法律概念分析為主
法律概念研究的三種方法與傳統(tǒng)
對于法律概念的研究，大約有三個不同的傳統(tǒng)，一是形而上學的本質主義（real essence），這曾是一個十分時髦的方法，如法學史上對法人人格的本質的爭論，哈特在《法理學中的定義與理論》中認為，這種形而上學的本質主義方法與現(xiàn)代思維是格格不入的；二是邏輯原子主義（logical atomism），如霍菲爾德和邊沁所采用的方法，他們將法律概念在邏輯上分割為不同的信息單元，并賦予每個單元以標簽，正如博登海默所言：“分析法學家的目標就是通過辨別法律概念并將其分解成構成它們的基本成分來闡明法律的概念�！�32 三是符號學上的本質主義（nominal essences），它著重從詞義方面對法學的詞匯和概念進行分析，發(fā)現(xiàn)它們之間的細微區(qū)別，從而準確地使用它們，以澄清法學上的混亂。并在此基礎上，從語言中詞語的功能角度來分析法律概念的本質，但是，我國的民法學者深受形而上學的本質主義的影響，對于民法上的諸多概念從符號學上探討其功能的極少。
以上第二種和第三種方法都是分析法學的方法，前者就是邏輯分析，主要是指對法律概念內在的邏輯元素進行化約還原的方法，后者就是語義分析，語義分析的方法則是邏輯分析方法的一種輔助工具。
邏輯分析與語義分析在法律概念分析中的應用
分析法學對法律概念的分析程序，猶如考古學家對化石的勘察程序。考古學家的工作首先是剔除化石上泥塵，使化石顯出它的純粹原身，然后，運用精密儀器測試化石的物理和化學結構。同樣，分析法學對法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的語言泥塵，通過比較，發(fā)現(xiàn)差異，從而明確一個詞語的確定指向，這就是語義分析的方法，然后，運用邏輯還原的方法，分析這個詞語所指向的法律概念的內在邏輯元素，最終，在邏輯上獲得一個關于某一法律概念的最為徹底的理解。
那么，邏輯化約還原 分析法學與民法方法論的分析方法將概念還原到什么樣的地步，才可謂到還原到底了。分析法學認為，應當化約至法律關系的元形式，才可謂徹底。所謂法律關系的元形式就是霍菲爾德所說的“法律概念的最小公分母�！彼�，霍菲爾德所謂的“尋找法律概念的最低公分母”就是邏輯還原方法的形象說法。
三、分析法學的局限
在西方法律思想史上，對分析法學以及概念主義法學和形式主義法學抨擊最為激烈的莫過于19世紀德國法學家利益法學的代表人物耶林和美國法學家現(xiàn)實主義法學的代表人物霍姆斯，但是，他們的法學研究從來就沒有拋棄過分析法學的方法，在耶林的《羅馬法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，對法的一般概念的邏輯分析始終是一項基本工作。他們之所以強調法的經驗因素而不是邏輯因素，原因在于，19世紀社會急劇變化導致傳統(tǒng)的法律概念和規(guī)則無法適應現(xiàn)實，所以，反概念主義和反分析法學的思潮迅速滋生。但是，問題的關鍵不在于拋棄法律的邏輯分析方法，而在于如何為現(xiàn)代法律建立起一種新的邏輯結構。所以，我們對耶林和霍姆斯的思想應當重新審視，但是，我們不能因此而否認分析法學所存在的局限性。
本文在上面已經強調，一個完整的民法方法論必須包括自然法學、社會法學和分析法學三個方面，作為其中一個方面的分析法學是無法取代自然法學與社會法學33的功能的，這便是它的局限之所在。
在社會事實層面上的局限
分析法學不關心法律在社會生活中的實際運作，所以，它的這一方面的局限需要社會學法學和歷史法學來彌補。霍姆斯在《普通法》的開篇寫到：“本書的目的是展示一幅關于普通法的總的圖景。為完成這一任務，除了邏輯的方法之外，其他的方法也是必須的，因為對法律體系的內在連貫性的分析只是工作的一部分，而不是全部。法律的生命不是邏輯，而是經驗�！�
在法律價值層面上的局限
分析法學也不關心法律的價值取向，它所遵循的是典型的“只顧埋頭拉車，不抬頭看路”的“白磚”道路，因為分析法學對法律的分析是單純形式上的分析，它并不能告訴我們在竟相爭取保護的各種利益中應當如何取舍，也不能提供任何規(guī)則，使新的利益為法律接受和承認。所以，僅憑它，并不能達到法律的最終目的。34
但是，分析法學在英國法學界長期占有統(tǒng)治地位，而其他的法學流派卻死氣沉沉，一國的法理學界將絕多的精力長期集中在分析法學上，這確實是一件令人看不慣的事情，所以，德沃金在英國執(zhí)教牛津大學法理學講壇時對這一局面大大地發(fā)了一通牢騷，他說：“直到最近，在英國和美國，對法理學的主要態(tài)度仍是所謂的職業(yè)態(tài)度（即分析法學的態(tài)度）。這種態(tài)度只能產生進步的幻覺，而法律中的那些真正重要的原則問題并未受到觸動�！�35
四、分析法學所面臨的批評及其回應
分析法學自其誕生起就一直在風風雨雨中成長，本世紀以來，分析法學主要面臨著兩種法學流派的攻擊，一是作為反規(guī)范主義的主流后現(xiàn)代主義法學對分析法學的批判，二是作為社會實證主義的主流法律社會學對分析法學的批判，盡管反規(guī)范主義與社會實證主義具有密切的關系，但是，兩者還是具有不同的內涵，前者主要是認識論層面上的批判，后者主要是法律本體論和方法論層面上的批判。如何回應后現(xiàn)代主義法學和法律社會學對分析法學的批判是我們在論述分析法學在當前中國法學研究中的學術地位時所不可回避的一個重要問題。
首先，我們談論第一個問題，即分析法學和后現(xiàn)代主義法學的關系�？疾飚斍爸袊姆▽W思潮乃至世界范圍的法學思潮，我們發(fā)現(xiàn)，一股反規(guī)范主義的思潮正甚囂塵上。特別是在中國，這樣一個規(guī)范主義傳統(tǒng)十分薄弱的國度，反規(guī)范主義思潮卻出乎意料地盛行起來，這是一個令人憂慮的現(xiàn)象，因為當前中國的法制建設事業(yè)更為需要的是一種建設性的法學理論，而不是批判性的法學理論。目前批判性的法學理論的一個主要流派就是所謂的“后現(xiàn)代主義法學”，它包括美國的批判法學、女權主義法學、批判種族主義法學等思潮，所謂“后現(xiàn)代主義”是相對于“現(xiàn)代主義”而言的，現(xiàn)代主義在哲學層面上主要表現(xiàn)為：（一）認識論的基礎主義（epistemological foundationalism），認為知識建立在勿容置疑的基礎之上；（二）語言可以明確地描述事實和表達態(tài)度；（三）社會原子主義，認為社會是個體的集合。分析法學正是以現(xiàn)代主義為其哲學基礎，是現(xiàn)代主義法學的基本方法。但是，后現(xiàn)代主義（法學）徹底否定了現(xiàn)代主義（法學）的哲學基礎，它認為，知識是由社會，文化，語言和歷史環(huán)境等因素調和而成，它隨情境的變化而變化，真理對于我們從來就不是透明的，而所謂關于真理的知識只是一種社會的建構（social construction），是一種根本就不可能反映現(xiàn)實本質的交流系統(tǒng)，法律的學說和法律的原則乃至法律的解釋也同樣是社會建構的一種知識，它依賴于社會文化情境，是不確定的，是當地的，而不是普適的。36 后現(xiàn)代主義有兩個分支，即后結構主義和新實用主義，前者強調語言的結構在人類理解現(xiàn)實世界（文本）的過程中的作用，后者則著力否定知識的邏輯確定性和客觀性。后現(xiàn)代主義作為對理性主義的反思，對我們清醒地認識現(xiàn)代法律的局限性具有重要意義，但是，后現(xiàn)代主義法學卻矯枉過正，逐步走向極端，演變?yōu)橐环N強大的“反規(guī)范主義”思潮，這一度使分析法學處于十分尷尬的境地，但是，西方許多卓越的分析法學家對此作出了頗為有力的回應，其中之一就是哈特的《法律的概念》，哈特認為，法律既具有確定性又具有不確定性，因為任何法律都具有意思中心（core of meaning），它決定了法律的確定性，37 同時，法律又具有開放結構（open texture），這又決定了法律的不確定性，但是，前者是主要的，后者是次要的。實際上，盡管后現(xiàn)代主義法學將西方的法學界搞得沸沸揚揚，但是，西方的法律制度仍然遵循著現(xiàn)代主義法學的原則，確定性，明晰性，邏輯性，秩序性仍是西方法律制度的基本理念和價值，正如哈貝馬斯所言：現(xiàn)代并未結束，它仍是一個未竟的工程。
當前，后現(xiàn)代主義法學思潮正逐漸傳入中國，它極易與各種形態(tài)的法律虛無主義羼雜在一起，而這對于中國法制現(xiàn)代化的事業(yè)恐怕只會是負面影響多于正面影響。筆者認為，中國法制現(xiàn)代化的基本策略應當是以現(xiàn)代主義法學為根本原則和方法，以后現(xiàn)代主義法學為自我反思的參照系，構建一個融“法律規(guī)范”與“精英人治”，“主權立法”和“民間習慣”，“實體專斷”與“程序寬容”，“一般法典”與“個案解釋”于一爐而相互承輔的法的體系。而這個法的體系仍然要以現(xiàn)代法學的基本方法-分析法學為主要工具，因為嚴格的規(guī)則主義必將是未來中國的法律體系的基調。
下面，我們再談論第二個問題，即分析法學（分析實證主義）與社會實證主義的關系。筆者認為，分析實證主義法學與社會實證主義法學應當統(tǒng)一，它們的統(tǒng)一根源于法律的本體性質。那么，法律是一種什么存在？波普的“三個世界”理論對我們理解這一問題或許會有所啟迪。波普認為，宇宙由三個不同但相互作用的世界組成，世界1是物質的世界如海洋和陸地，世界2是心理的世界如人的感覺和情緒，世界3是理念的世界如數學和邏輯。38 法律正是一種包含上述“三個世界”因素的復合存在（complex）。法律在物質世界的層面表現(xiàn)為法律的物質載體如法庭和監(jiān)獄，在心理的層面表現(xiàn)為人們的法律意識如權利意識，在理念世界的層面表現(xiàn)為法律的邏輯和原則，39 所以，分析法學的“法律就是邏輯”和法社會學的“法律就是行為”等關于法律本體論的一元化的觀點都是有失偏頗的，法律的本體論應當是三元論或者二元論。本世紀下半葉崛起的制度法學用“制度性事實”這一概念描述法律的本體性質，顯然超越了分析實證主義和社會實證主義的法律本體論的思想，這是當今最為深刻和公允的一種關于法律本體性質的理論。制度法學認為：法律是一種制度性的事實，具有雙重性質，法律既是一種作為邏輯結構的理念上的存在，又是一種作為社會現(xiàn)象的實際上的存在。40 前者正是分析法學的研究對象，后者正是法社會學的研究對象。
五、分析法學的新趨向：分析實證與社會實證的統(tǒng)一-新分析法學方法論
傳統(tǒng)的分析法學例如凱爾森的純粹法學則將分析法學的研究范圍縮小到“某個在邏輯上可以陳述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有約束力的區(qū)域內是否真正在運行，或大體上行之有效”，這是一種純粹以法律的形式上的完美為目標的分析法學的方法，它不考慮法律的實體目標對法律規(guī)范的要求，不考慮法律的實際運作，這種固步自封的方法論根本無法適應現(xiàn)代民法研究的要求。正如哲學家羅素對符號邏輯學中的形式主義傾向的批評：“形式主義就象一個鐘表制造者，他是如此地沉迷于使他的鐘表有漂亮的外觀，以致忘記了鐘表報時的目標�！�
在回應現(xiàn)實主義法學對分析法學的批評的過程中，英國法學家哈特將語義分析的方法引入分析法學的研究之中，主張分析法學不單分析那些多少帶有凝結性的概念，并當分析法律的運作程序，尤其是裁判程序。與此同時，另一個新的法學流派也開始出現(xiàn)，這就是制度法學，制度法學為分析法學注入豐沛的社會實證的因素，分析法學由此獲得新生命力。本文的許多觀點也受到制度法學的深刻影響。41
所以，這里我們提倡一種新的分析法學的方法論，它同傳統(tǒng)的分析法學的方法論相比具有以下的不同特質：（一）傳統(tǒng)的分析法學不考慮法律的價值因素，如純粹法學，或者僅僅以自然法的抽象的價值理念如平等和自由為原則，如以羅馬法為研究對象的注釋法學，而新的分析法學應當充分考慮法律的價值因素對法律規(guī)范的要求，這種價值因素不應局限于自然法的一般價值，還應包涵具體的社會歷史情境中的價值；（二）傳統(tǒng)的分析法學一般從康德式的形而上學中演繹其規(guī)范體系，而新的分析法學應當從現(xiàn)實和歷史的材料如習慣法中提煉和建構其規(guī)范體系，或者在其他社會實證科學如社會學、經濟學的論證的基礎上創(chuàng)制其規(guī)范體系。所以，我們可以說，這是一種與社會實證主義血脈相連的分析法學。
其實，制度法學的代表人物麥考密克和魏因貝格爾也曾對這種新的分析法學作過描述，他們在《制度法理論-法律實證主義的新方法》一書中這樣寫到：“對法律體系的合理重構是分析法學的目的，這種重構必須也能反映出為理解實在法律原則的存在和法律體系的目的論基礎所必須的復雜的結構。”42 他們認為：分析法學的方法與社會學的方法并不對立，而是互相補充的，在某種意義上，二者都是對另一方的檢驗，只有我們創(chuàng)立出對兩方面都合適的而且協(xié)調得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的，總之，法理學是而且必須繼續(xù)是法學家、哲學家和社會學家的共同事業(yè)。
所以，這種新的分析法學的出現(xiàn)也標志著法律學特別是民法學原先所具有的自治色彩正逐漸脫落，43 這也是社會發(fā)展對民法學的必然要求，因為古典民法學以個人主義社會為背景，社會的基本結構是“契約”，這是一種古典市民社會，在此社會中，法律的正義觀本質上是自然法學的“平均正義”觀，民法學只須依憑“平均正義”的理念即可直觀地推演建構起來，正是在這一意義上，傳統(tǒng)的民法學是自治性的學科；在這樣一個結構相對簡單的古典市民社會中，民法的形式正義（平均正義）一般不會破壞實質正義，因為在民法的規(guī)則和守法者之間存在著一種博弈關系，根據經濟學的合理預期理論，人們會將法律的規(guī)定作為一個先在的條件或參數來決定自己的行為。只要法律包含一定的合理性，不過分地脫離正義，就不會成為“惡法”，這也就是為什么羅馬法適用于不同的國家，卻沒有導致什么不正義的結果的原因之所在。但是，現(xiàn)代民法學以團體主義社會為背景，社會的基本結構是“制度”，它是一種現(xiàn)代工業(yè)社會，在此社會中，人們的價值系統(tǒng)的復雜性遠遠超過了自然法的價值系統(tǒng)，法律的正義觀本質上是社會法學的“社會正義”觀，法律的效益價值開始顯凸，法律規(guī)范的技術性和科學性開始加強，法律制度只有建立在經濟學和社會學的推證基礎上才可達到其社會目標，這在商法學中就顯得更為明顯。
新的分析法學在法律實踐中的功用主要在于法律創(chuàng)制和法律解釋（法律適用）兩個環(huán)節(jié)，在方法論上，法律創(chuàng)制一般表現(xiàn)為從社會實證到分析實證的過程，法律解釋一般表現(xiàn)為從分析實證到社會實證的過程。而在這兩個過程之中，最為基本的方法就是類型化研究。對此，本文將在下一部分作具體闡述。
六、類型化的方法-傳統(tǒng)分析法學方法的局限之彌補
法學上的兩種類型化之方法
所謂類型化，簡而言之，就是分類。人類的思維對現(xiàn)實世界的把握就是從對現(xiàn)實世界的分類開始的，所以，德國法學家Arthur Kaufman強調“對事物的本質的思考是一種類型學的思考”。作為法學方法的分析法學也離不開分類。所以，格雷說：“分析法學的任務就是分類，包括定義，誰能夠對法律進行完美的分類，誰就能獲得關于法律的完美的知識�！�44
法學的本質是一個認識世界然后規(guī)范世界的過程，認識世界是一個從具體到抽象的過程，即從經驗到概念的過程，而規(guī)范世界則是一個從抽象到具體的過程，即從概念到經驗的過程。這兩個過程皆離不開類型化的方法，在前者，類型化的方法功能主要在于提煉概念，在后者，類型化的方法的主要功能在于解釋概念（解釋法律）。雖然，皆稱類型化方法，但是，兩者的性質還有所不同。
前者的方法可稱為理念類型化方法，后者的方法可稱為事實類型化的方法，借用形式邏輯的術語“概念的內涵和外延”，可以說，理念類型化方法實質是歸納概念的內涵，使之獨成一類概念，如民法上物權和債權概念的提煉就是理念類型化方法的體現(xiàn)，當然，如果稱這一方法為定型化方法或許更為恰當。而事實類型化方法則是列舉和描述概念的外延，例如將“不當得利”概念具體化為給付不當得利和非給付不當得利，其中給付不當得利又可類型化為給付原因自始不存在、給付原因嗣后不存在、給付目的實現(xiàn)不能等類型。
理念類型化方法在立法中表現(xiàn)就是所謂的定義主義，應當說，現(xiàn)代民法典離不開這種方法，因為現(xiàn)代民法典基本上是用抽象的概念編織起來的，但是，概念與現(xiàn)實是有距離的，所以，格雷說：“我們在運用抽象概念的時候，往往面臨一種危險，這種危險在其他學科中也同樣存在，那就是易于偏離現(xiàn)實世界，所以，避免此種危險的最好方法就是以實例來輔佐我們的抽象思維�！�45 這里，所謂以實例來輔佐我們的抽象思維的方法就是事實類型化的方法，也正如拉侖茲所強調的：“當抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’”。46 它在立法中的表現(xiàn)就是所謂的例舉主義。民法典的編纂離不開這兩種類型化的方法，“至少德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形�！�47
總之，我以為，廣義上的類型化方法包括理念類型化方法和事實類型化方法，但是，狹義地說來，類型化的方法應當僅指事實類型化方法，而理念類型化則最好稱為“定型化”方法。
類型化方法之應用
在今后的民法研究中，類型化的研究方法十分必要，這種類型化的方法是社會實證和分析實證的結合，是我們所主張的新分析法學的方法論的重要內容。類型化研究主要運用于以下三個方面：
一是法律問題的發(fā)現(xiàn)相比于傳統(tǒng)社會，現(xiàn)代社會的變遷日益迅猛，新的社會問題層出不窮，法學家應當及時將這些問題“類型化”，作為進一步法律研究的“毛坯”。這是民法社會學的工作，而不是純粹法律學的工作。
二是法律范式的設計面對“類型化”的社會問題，法學家應當設計用以解決這些社會問題的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的構成應具有高度的技術性，不可混同于日常語言，所以，法學家要“將法律概念分解為各種要素，劃清這一概念與其他概念的界限，以便法官、律師及普通人使用其去明確地認識事實關系”。這是分析法學的工作。
三是法律規(guī)則的解釋“一旦法典的制定工作完成，法律學的任務就完全集中到了對其所作的解釋之上�！钡�，如果一項法律規(guī)則不經過類型化的解釋，其具體適用是比較困難的。其實，在一個特定的社會和特定的時期，適用于某種法律規(guī)則的實際情形并不復雜，在司法解釋和學理解釋中，我們完全可以基于對案例的總結和分析的基礎上將其歸納為若干具體類型，以易于法律適用。
本章參考文獻
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２ Ed. H.L.A.Hart， Weidenfied and Nicholson，1954 Holland，T.E. The Elements of Jurisprudence，13th ed.， Oxford， Clarendon Press，1924。
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８ [美]艾倫沃森：《民法法系的演變及形成》李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992。
�。埂←溈济芸�、魏因貝格爾：《制度法論》周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年。
10 段匡：《日本的民法解釋學》載《民商法論叢》第四卷，梁慧星主編，法律出版社1995年。
11 林端：《德國歷史法學派-兼論其與法律信實論、法律史和法律社會學的關系》，載《臺大法學論叢》，第22卷，第2期。
注釋
1 P.J.Bohannan， “Ethnography and Comparision in Legal Anthropology.” In Laura Nader，ed，Law in Culture and Society， Chicago Aldine Publishing Company（1969），p410。
2 他認為，西方法律學固然發(fā)達，但它仍然是一種“民俗體系”，如果無視這一點，而把它當作“分析體系”來運用，勢必導致對于研究對象的曲解和知識的發(fā)展。
3 “查士丁尼法典的羅馬法以其富有邏輯而自稱的形式著稱于世。也就是說，它具有的正是英國普通法所缺乏的屬性。因此，布萊克斯通所做的，這也是他的輝煌之處，就是以羅馬法為樣板。布萊克斯通找到了蓋尤斯這位他心目中的英雄。通過蓋尤斯的編制結構，布萊克斯通使得英國法變得出奇的清楚�！币奫美]卡爾文伍達德：《威廉布萊克斯通與英美法理學》，南京大學法律評論1996年秋季號。
4 本世紀初，國外就有學者對物權和債權的劃分提出了批評，如法國的M.Planiol和他的學生Michas等。皮爾士說：概念的意義在于效果。如果一種法律概念總是讓我們在司法實踐中造成紊亂，那么，就應改良。
5 方流芳：《法學教育和法律職業(yè)問題》1998年1月10日中國政法大學校報。
6 參見王涌：《分析法學與中國民法的發(fā)展》，《比較法研究》第11卷第4期（1997）。
7 民法學的知識類型與法學的知識類型顯然是對應的，日本學者認為，目前法 分析法學與民法方法論學已經分化為三類，一是經驗的理論法學，如法社會學、比較法學、法史學；二是思辯的理論法學，如法哲學；三是實用法學，即法解釋學，它是為立法及法律實用等法律實務提供必要技術為目的的學問。參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年，第190頁。但是，在這種分類之中，分析民法學似乎并不能找到合適的位置。
8 川島武宜：《作為科學的法律學》，見《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年頁274。
9 [美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰姚新華譯，中國政法大學出版社1992年頁29。
10 法律史學家最初并不能肯定是Pavia的法學家還是Bologna的法學家開始了羅馬法的復興，但是，最近二十年的研究最終證實是Bologna的法學家在11世紀末和12世紀初發(fā)現(xiàn)了羅馬法的重要文本-法學匯編。也是這些Bologna的法學家首先認識到法學匯纂的重要性。（c） 1996 published in Medieval Latin： An Introduction and Bibliographical Guide， edd. F.A.C. Mantello and A.G. Rigg （Washington， D.C.： Catholic University Press of America， 1996），p 254-266。
11 《羅馬法在中世紀西歐大陸的影響》，外國法譯評1997年第4期，伯爾曼：<法律與革命>。
12 在以馬克思主義哲學為基本觀點的有關西方哲學史的著作中，經院主義哲學一向是一個貶義詞，但是，經院主義哲學在人類學智的發(fā)展史上，卻具有重要作用。它使神從被信仰的對象而成為被思考的對象，是它啟動了從信仰的時代向啟蒙的時代和科學的時代的過度。
13 引自《德國概念法學的產生、影響及其歷史地位》，載《外國法學研究》1986年第1期。
14 耶林在《法學的扯淡和認真》將概念法學的世界描述成一個遠在太陽系之外的完全黑暗的空間，耶林借劇情中法律概念天國的看護人之口對概念法學有一個表白：“對我們而言空氣即是毒藥，正因如此，我們的天堂才座落在世界的最遙遠角落，這樣便沒有任何空氣和陽光能夠進入，概念不能忍受與真實世界的接觸。在你面前為你所有的這個概念的天國里，不存在任何你想象中的生命，它是一個抽象思想和概念的王國，這些思想和概念通過邏輯的從自身生成自身，并因而羞于同真實世界的任何接觸。一個人若想進到這里必須拋棄所有關于起初世界的記憶，否則他便不配或不能夠觀賞那些存存著我們天國中至高無上之樂趣的純粹概念�！痹谶@篇著作的結尾，耶林醒來了，發(fā)現(xiàn)這一切原來是一個夢。
15 加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，載《民商法論叢》第二卷。還有許多與分析法學相關的提法，如概念主義（conceptualism），它泛指強調法律中的概念和邏輯因素的法學體系。實用法學（Praktische Rechtswissenschaft，Praktische Jurisprudenz）它指一種以為立法和審判等法律實務提供必要的技術為目的的學問。上述學說與分析法學有著很多“家族的相似性”，甚至外延重疊，只不過在歷史背景和稱謂角度方面有所區(qū)別而已。
16 “Langdell‘s science of law was a geology without rocks，and an astronomy without stars”，Lawrence M. Friedman ， A History of American Law， published by Simon and Schuster，1973，p535。
17 “The life of the law has not been logic； it has been experience.” Oliver Wendell Holmes， The Common Law （1881）。
18 John Chipman Gray ，The Nature and the Law， The Columbia University Press，1909。
19 W. N. Hohfeld， Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning， Yale Law Journal16 （1913）。
20 Ross， “Tu-Tu”， Harvard Law Review 70 （1957），p812-825。
21 Hart，Positivism and Separation of Law and Morals，71 Harv.L.R.593。
22 在當前中國，由于學術界的分工，搞哲學的自成一群，而在市場經濟中，大多以哲學為生的人未免顯得寒酸單薄，于是，人們也以為作為一種精神的哲學也是寒酸單薄的。其實，任一社會科學都不可離開哲學在方法上和價值上的熏陶。當然，哲學之樹也并不一定只栽在以哲學為生者的花園里，法學家也可以是哲學家，這也是中國法學未來發(fā)展的必然。
23 但是，我們的法學界卻要在一個貧乏的基礎上“兩線作戰(zhàn)”，一面努力建立和豐富自身的知識體系，求得學科真正的獨立，同時又要分出很大心力，不斷地尋求與其他人文社會科學學科的融合。我們看到，近年來由于法學界的若干青年先進的努力，后一個方面的狀況正在得到改善。但是，前一個方面的情形似乎還沒有明顯起色。賀衛(wèi)方：《超越比利牛斯山》自序，《南京大學法律評論》1998年春季號，第206頁。
24 Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺北經聯(lián)出版事業(yè)公司（民國七十三年），309頁。
25 哈貝馬斯：《合法化危機》，轉引自陳學明《哈貝馬斯的“晚期資本主義”論評述》重慶出版社1993年，第94頁。
26 德沃金：《合法性的難題》，見《法律帝國》中國大百科全書出版社1996年，171頁。
27 同上，196頁。
28 參見拉侖茲《法學方法論》“法學在知識上的貢獻”，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司。
29 Law and Jurisprudence in American History，West Publishing Co.1989，p712。
30 當然，在我們強調法律體系的邏輯嚴謹性時，也應當清醒地認識到，在社會糾紛的實際解決過程中，法律邏輯只是其中一種力量，各種強權會在法律的縫隙中甚至沖破法律之網發(fā)揮作用。但是，當法律邏輯的力量在整個社會演進中的作用愈益增強時，一個真正的法治國家就會生成，這正是我們強調分析法學之研究的終極理想。但是，也許，未來會給我們開一個大玩笑，適合中國的最好方式是人治，而不是法治，或者是介于兩者之間的一種東西。
此外，還需說明的是，本文反對以分析法學否定其他研究方法如法社會學的方法，相反，本文認為，一個健康豐滿的法學方法論應當是分析實證和社會實證相結合的方法論，所以，分析法學和法社會學應當攜手協(xié)力，共筑法學宮殿�；仡櫧鼉砂倌甑奈鞣椒▽W史，分析法學與社會實證法學派一直在“紅著臉”爭吵，特別是耶林和霍姆斯對分析法學以及概念法學的嘲弄最為尖刻，現(xiàn)在，不少法學家覺得有點矯枉過正了，有點過分了。所以，在中國法學還在蹣跚學步之時，不要纏進西方法學的家族宿怨之中。如果我們偏執(zhí)地以分析法學否定法社會學，或以法社會學否定分析法學，這只能是一種“相煎何太急”的做法，沒有什么意義，中國法學現(xiàn)在需要的是象“統(tǒng)一法學”那樣的氣度。
31 見段匡：《日本的民法解釋學》，載《民商法論叢》第6卷，梁慧星主編，法律出版社1997年，第354-356頁。
32 博登海默：《法理學-法哲學極其方法》華夏出版社1987年，第130頁。
33 這里，所謂的社會法學是指廣義上的社會實證主義法學，它也包含歷史法學，而不僅僅指龐德所主張的社會學法學。
34 Dennis Lloyd， The Idea of Law， Penguin Books， p 318。
35 “在英國，這一題目完全是按標準的教科書，如薩爾蒙德論法理學和巴頓論法理學，來講授的。這些教材大部分都致力于他們所謂的分析法學。他們賦予分析法學的含義是，仔細研究某些概念的含義（如過錯、占有、所有權、過失、法律）。而美國的法理學，相比較而言，它在相當大的程度上致力于英國的法理學曾經忽視了的一個問題：法院怎樣處理疑難或有爭議的訴訟。美國法理學的主流追隨了現(xiàn)實主義的召喚，避免了英國教科書的教條態(tài)度。”Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously，Harvard University Press Cambridge1977，p14 -16。
36 參見Peter C. Schanck， Understanding Postmodern Thought and Its Implication for Statutory Interpretation，65， S. CAL.REV.（1992）。
37 見哈特《法律的概念》第八章“形式主義和規(guī)則懷疑主義”，中國大百科全書出版社1996年，張文顯、鄭成良譯。
38 [英]卡爾·波普爾：《論三個世界》見《通過知識獲得解放》范景中李本正譯中國美術學院出版社1996年
39 德國法學家Nicolai Hartmann所說的客觀精神領域，它構成非自然主義實在論的獨立存在層面。
40 本節(jié)中所引述的制度法學的有關觀點可見《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年。
41 有關分析法學對中國民國時期法學的影響可見端木愷《中國新分析法學簡述》和張渠《續(xù)中國新分析法學簡述》，載《法學文選》吳經熊輯，上海會文堂新記書局1935年。
42 這段話具有深長的意味，筆者以為，其義在于，純粹分析法學使法律成為科學，而與社會實證主義緊密相連的分析法學則使法律成為藝術，后者有時也會將法律設計得殘缺不整，但自有其匠心。
43 Posner，The Decline of Law as Autonomous Discipline：1962-1987， Harvard Law Review vol.100（1987）。
44 John Chipman Gray， The Nature and Sources of the Law，2ed. The Macmilian Company ，1931，p3。
45 同上注，p4。
46 拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司，第388頁。
47 同上注 http://211.100.18.62/fxyj/fxmj/jurists/wangyong/0asp。
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