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評我國辯訴交易的實踐
評我國辯訴交易的實踐 目次
一、我國存在事實上的辯訴交易
�。ㄒ唬┝啃虦p讓式的辯訴交易
�。ǘ┎黄鹪V式的辯訴交易
�。ㄈ┪埸c證人作證豁免刑罰的交易
�。ㄋ模┨厥馇闆r下的辯訴交易
二、中國實施辯訴交易的根據(jù)
�。ㄒ唬┺q訴交易具有法理基礎(chǔ)
�。ǘ┺q訴交易能解決很多現(xiàn)實問題
�。ㄈ┺q訴交易具有可行性
三、中國式辯訴交易的制度設(shè)計
�。ㄒ唬┺q訴交易案件的范圍和訴訟程序
（二）辯訴交易制度的運行環(huán)境
�。ㄈ┺q訴交易的保障及救濟機制
辯訴交易制度源起于19世紀的美國，后被英國、意大利等諸多國家移植引進，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法并沒有規(guī)定辯訴交易制度，但是在司法實踐中卻存在著類似于辯訴交易的司法操作，作為一種制度創(chuàng)新，從個別走向一般，我國刑事訴訟引入辯訴交易制度是否具有正當(dāng)要求？是否具有現(xiàn)實的可能性？引入辯訴交易怎樣具體操作？如何看待這一制度在我國的自發(fā)出現(xiàn)？本文擬從我國存在實質(zhì)上的辯訴交易這一現(xiàn)實出發(fā)，加以分析闡述。
一、我國存在事實上的辯訴交易
（一）量刑減讓式的辯訴交易
個案1：
近日，牡丹江鐵路運輸法院僅僅用25分鐘就審結(jié)了一起故意傷害案。與以往庭審不同的是，法庭上沒有冗長沉悶的證據(jù)出示過程和控辯雙方的唇槍亂劍，而是合議庭根據(jù)公訴機關(guān)向法院遞交的辯訴交易申請，重點就控辯雙方達成的辯訴交易程序性和實體性審查，當(dāng)庭對該辯訴交易予以確認。
本案被告人孟廣虎因車輛爭道與被害人王玉杰等人發(fā)生爭執(zhí)，后被告人孟廣虎打電話叫來五六個人與王玉杰一方發(fā)生爭吵并廝打，混亂中致被害人王玉杰小腿骨折、脾破裂，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷。此案系一起共同犯罪案件，公安機關(guān)將孟廣虎抓獲，其他犯罪嫌疑人尚未抓獲歸案。公訴機關(guān)以被告人孟廣虎犯故意傷害罪向法院提起公訴。
孟廣虎遙辯護人認為盡管是孟廣虎找來的人對被害人歐打并造成了被害人重傷的后果，但由于本案其他犯罪嫌疑人在逃，無法確定被害人的重傷后果是何人所為，因此辯護人認為此案事實不清、證據(jù)不足。而公訴機關(guān)則認為，本案其他犯罪嫌疑人在逃，而無法判定被害人重傷后果是何人怕為是客觀事實，如繼續(xù)追逃則需要大量的時間及人力和物力，而且由于本案多人混斗的特殊背景，證據(jù)收集也將困難重重。但此案系一起共同犯罪案件，在案被告人孟廣虎理應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。
雙方意見發(fā)生嚴重分歧。當(dāng)公訴機關(guān)得知法院正在進行審判方式改革的探索，辯訴交易也是重點研究課題之一時，便與辯護人協(xié)商此案是否可以進行辯訴交易。辯護人在征得被告人的同意后，向公訴機關(guān)提出了辯訴交易申請�？剞q雙方隨后進行了協(xié)商，雙方同意，即被告人承認自己的行為構(gòu)成故意傷害罪，表示愿意接受法庭的審判，自愿賠償被害人因重傷而遭受的經(jīng)濟損失，要求法院對其從輕處罰。辯護人放棄本案事實不清、證據(jù)不足的辯護觀點，同意公訴機關(guān)指控的事實、證據(jù)及罪名，要求對被告人從輕處罰并適用緩刑。公訴機關(guān)面意被告及其辯護人的請求，建議法院對被告人從輕處罰并可適用緩刑。
控辯雙方達成協(xié)議后，由公訴機關(guān)在開庭前向法院提交了辯訴交易申請，請求法院對雙方達成的辯訴交易予以確認。
牡丹江鐵路運輸法院接到達申請后，由合議庭對雙方達成的辯訴交易進行了程序性審查，認為該辯訴交易協(xié)議及申請文本內(nèi)容齊作用于，簽字、印鑒清晰，格式規(guī)范，決定予以受理。為此，法院又組織被告方和被害方就附帶民事賠償進行庭前調(diào)解，經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議，由被告人賠償被害人經(jīng)濟損失計人民幣4萬元。孟廣虎以故意傷害罪被判處有期徒刑3年、緩刑3年。此案從開庭到宣判僅僅用了25分鐘[①].
分析該案我們可以發(fā)現(xiàn)：首先案件基本事實清楚，被害人王玉杰之傷確系孟廣虎所示，其次案件局部存疑，由于孟廣虎的同伙外逃，無法確定重傷系何人所為，遲遲不能結(jié)案，再次被告人孟廣虎對自己所犯罪行進行進行了如實陳述，而且愿意承擔(dān)民事賠償責(zé)任，檢察院基于孟廣虎的有罪答辯，而給予被告以寬緩的量刑指控，而且在辯護律師的參與下，雙方達成了協(xié)議，最后協(xié)議提交法院后，法庭審理做了大幅簡化，一共用時25分鐘，即審結(jié)該案。
以該案為代表的量刑減讓式的辯訴交易具有如下特點，雙方達成的協(xié)議只涉及量刑上的減讓，而沒有涉及罪名及罪數(shù)的交易，人民法院在審理時在被告人作有罪答辯的前提下，在事實清楚、證據(jù)充分的基礎(chǔ)上，按照雙方自愿，有限適度，形式審查與實體審查相結(jié)合的原則，對庭審作了簡化，使庭審在很大程度上被形式化了。法庭只是對控辯交易加以確認。
�。ǘ┎黄鹪V式的辯訴交易
個案2
2001年3月7日下午，某單位職工鄒某之妻袁某某駕車從某校出來，在校門口因讓車問題與該校中層干部陸某發(fā)生口角。雙方僵持中，袁某某給鄒某打電話，鄒即坐車趕到該校，一同去的還有徐某、趙某某、范某等人，雙方在隨后的爭吵中發(fā)生了毆斗。在打斗中，一方當(dāng)事人的陸某、夏某某、游某某、劉某等四人被刺傷（后經(jīng)公安局鑒定，陸某為輕傷，其余為輕微傷）。公安機關(guān)接到報案后，拘留了徐某（趙某、范某逃離），鄒某也于當(dāng)晚在主動去派出所說明情況時被羈押。2001年3月9日鄒某被公安機關(guān)刑事拘留，2001年4月11日檢察院以尋釁滋事罪批準對鄒某逮捕。鄒某被逮捕后， 2001年4月26日，鄒某之妻袁某某委托律師為鄒某辯護。律師在接受當(dāng)事人的委托后，會見了犯罪嫌疑人鄒某，對案情作了初步的了解。隨后在律師協(xié)調(diào)下，鄒某家人主動賠付了陸某等人已發(fā)生的醫(yī)療費用，并在一定程度上取得了被害方的諒解。2001年6月3日，公安機關(guān)以鄒某涉嫌尋釁滋事罪，將本案移送檢察院起訴，辯方律師認為：1、公安機關(guān)以鄒某涉嫌尋釁滋事罪移送檢察院起訴，顯屬定性不準。尋釁滋事罪在主觀上是為了向社會挑戰(zhàn)，故意破壞公共秩序，無端尋釁，打人取樂，追求刺激，或爭強斗勝顯示威風(fēng)。其侵害的對象通常是不特定的人或物。而本案是因讓車問題引發(fā)的糾紛，其主觀上并非以破壞社會公共秩序為目的；而且被侵害的對象也是特定的人，不具有隨意性。綜觀案件發(fā)生過程，本案應(yīng)以故意傷害（輕傷）定性。2、雙方的毆斗最先發(fā)生在徐某和陸某之間，其事出偶然，鄒某當(dāng)時正在引導(dǎo)將車開走，故對毆斗的發(fā)生，并非鄒某的意愿，更不存在事前預(yù)謀。打斗中徐某等用刀傷人與鄒某的意志和行為無直接關(guān)系，其后果不應(yīng)由鄒承擔(dān)。3、本案的發(fā)生，被害人陸某有不可推卸的責(zé)任。陸某有所自恃，占道不讓又對鄒某之妻出言不遜，引發(fā)口角。在校領(lǐng)導(dǎo)出面調(diào)解解決時，陸無視領(lǐng)導(dǎo)的勸阻，又打電話呼喚一些無關(guān)人員，這才導(dǎo)致事態(tài)擴大，糾紛升級。4、本案發(fā)生后，鄒某主動去派出所說明情況，其后又積極為被害方支付醫(yī)療等費用，有悔過表現(xiàn)。5、本案沒有造成嚴重后果，各被害人經(jīng)治療已先后全部出院，并對鄒某等人的行為在一定程度上給予諒解。通過上述分析，辯護人認為本案可以爭取作為刑事自訴案處理，建議檢察院作為國家公權(quán)力機關(guān)可以不介入本案。本案被害人傷情最重的僅為輕傷，根據(jù)刑訴法規(guī)定，屬于刑事自訴案件，檢察院完全可以采取當(dāng)事人主義-不告不理。辯方在確定了對本案初步的辯護方案和設(shè)想后，多次找檢察院領(lǐng)導(dǎo)及本案具體承辦人員交換意見和看法，幾經(jīng)努力，辯訴雙方在對本案性質(zhì)的認定和對案件的處理上，最終達成了共識：一是本案不屬尋釁滋事犯罪，應(yīng)是故意傷害行為。二是本案未直接危害社會公共秩序，在妥善處理好被害方的善后事宜的情況下，可以作為一個辯訴交易的典型案例，大膽實踐�；谶@一共同的認識，在雙方的共同努力下，鄒某賠付了陸某等人全部醫(yī)療費用，對相關(guān)的其它損失也給予了適當(dāng)?shù)难a償。被害方對鄒某等人完全給予諒解，并主動請求檢察院對鄒某等人的故意傷害行為不予追究。2001年9月，檢察院作出了不予起訴的決定。至此本案獲得了圓滿的解決[②].
在審理刑事案件中，法院具有一定的自由裁量權(quán)，那么檢察機關(guān)是否也具有自由裁量權(quán)一直存在爭議，而不起訴制度正體現(xiàn)了檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定“對于情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，人民檢察院“可以”作出不起訴決定。那么，“可以”作出不起訴決定，意味著人民檢察院對于這種情形的不起訴決定不是必須作出，而是根據(jù)情況，可以作出，也可以不作出。在本案中犯罪嫌疑人罪行輕微社會危害不大，而且認罪態(tài)度交好并答應(yīng)給予被害人一賠償，實現(xiàn)了被害人與被告人之間的刑事和解。檢察院根據(jù)142條的規(guī)定作出了不起訴決定實現(xiàn)了類似于德國附條件不起訴的達辯交易。
（三）污點證人作證豁免刑罰的交易
個案3
1999年1月4日重慶市綦江上的虹橋發(fā)生垮蹋，據(jù)查，綦江虹橋的建設(shè)任務(wù)首先交由華慶公司，后經(jīng)大橋副指揮長現(xiàn)綦江縣縣委副書記林世元的牽線搭橋，其同學(xué)費上利（重慶市橋梁工程公司下屬企業(yè)下崗職工，個體承包商）與華慶公司簽訂了承包合同。于是，靠在重慶橋梁工程總公司下屬分公司的費上利遂以該公司川南分公司第一分隊的名義堂而皇之地組織施工。暫且我們拋開施工工程的具體質(zhì)量不談，僅工程預(yù)算第一項，費上利就做足了文章，虹橋工程預(yù)算為250萬元人民幣，但費上利最后結(jié)帳數(shù)竟達到402萬元。就這樣，林世元、費上利等人大搖大擺地繞開了任何職能部門的監(jiān)管，將虹橋的修建完全變成了他們的個人行為！不僅如此，費上利還承包了綦江縣另外兩座橋梁，延誤工期的城北大橋已在1998年8月的洪水中垮掉，而費上利竟然申請數(shù)百萬元的救災(zāi)補助，為修建此橋已投入的800多萬卻杳無音信，無人追查；1996年竣工的河?xùn)|公路、鐵路立交橋現(xiàn)在也發(fā)現(xiàn)存在若干工程問題。隨著虹橋的垮塌，具有“通天本領(lǐng)”的個體承包商費上利與“大權(quán)在握”的縣委副書記林世元隱蔽的權(quán)錢交易也隨之被曝光。現(xiàn)查明，林世元不僅接受了費上利的重金賄賂，還依靠費上利將其子女送入重慶市的“貴族學(xué)校”就讀。檢察院由于對林世元受賄無其他證據(jù)只好同行賄者費上利達成交易答應(yīng)給予其不起訴從而出庭左證對林加以指認，最終林被判處死緩，費上利無罪[③].
分析本案可以看出被告人林世元因受賄罪一審時被判處死刑。但是，向林世元行賄的費上利其行為盡管已符合刑法關(guān)于行賄罪的犯罪構(gòu)成，檢察院只是由于考慮到費上利在林世元受賄一案中積極出庭作證，而對費上利的行賄行為未提起公訴。對一些配合司法機關(guān)追究犯罪的污點證人作出不起訴處理，與我國“坦白從寬”的刑事政策是一致的。
實踐中司法機關(guān)查處賄賂犯罪的偵查障礙，也是對行賄犯罪案件查處得少的重要原因，雖然從抽象法律規(guī)定的構(gòu)成要件上看，行賄罪與受賄罪不是嚴格的對合關(guān)系。但是，在每一個具體行賄犯罪案件中，行賄罪與受賄罪卻肯定是對合關(guān)系。換句話說，有受賄犯罪不一定有行賄犯罪，但有行賄犯罪肯定有受賄犯罪。這種犯罪形式?jīng)Q定了行賄人和受賄人之間存在唇齒相依、唇亡齒寒的利害關(guān)系，無論哪一方以“證人”的角色出現(xiàn)，他在證明對方犯罪的同時，也證明了自己的犯罪。因此，在賄賂犯罪中，受賄方與和賄方訂立攻守同盟“君子協(xié)議”的情況比較多，即使沒有明確的“群子協(xié)議”，雙方也往往已經(jīng)達成“默契”，任何一方都不肯輕易暴露另一方。這種“合性”，構(gòu)成了司法機關(guān)介處賄賂犯罪的偵查障礙。司法機關(guān)查辦賄賂犯罪案件取證難，固定證據(jù)難，行賄人和受賄人翻供、串供的也多。從司法機關(guān)辦案實踐看，司法機關(guān)在偵查賄賂犯罪案件過程中，往往都是從行賄人身上首先打開突破口，即先從外圍入手，查處行賄人，行賄問題突破后，再順藤摸瓜，進而查處受賄行為。為了使案件獲得突破，固定證據(jù)，把案子辦扎實，防止因追究行賄人的法律責(zé)任而影響對受賄案件的查處，司法機關(guān)對行賄人主要是進行耐心的政策教育，對行賄人主動交待行賄行為的，很多不再按犯罪處理。此時，行賄人的身份由應(yīng)被追究對象變成了“污點證人”……眾所周知，拿行賄犯罪與受賄犯罪社會危害性相比較，受賄犯罪的社會危害性肯定大于行賄犯罪，司法機關(guān)為查處社會危害性更大的犯罪行為，而對社會危害性較小的犯罪行為采取不予追究的方式，這也是社會價值取向和司法工作規(guī)律所決定的。
�。ㄋ模┨厥馇闆r下的辯訴交易
個案4
孫大午是河北徐水知名民營企業(yè)大午集團的董事長，身家過億，今年49歲。他的大午集團從事畜牧業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)。因長期無法從銀行獲取貸款，轉(zhuǎn)而采取向員工親朋和附近村莊的村民打借據(jù)的方法募集資金。這一行為被指控違反了《刑法》第176條的規(guī)定，犯了“非法吸收公眾存款罪”，孫大午于2003年5月被當(dāng)?shù)鼐酱丁?0月30日，河北徐水縣法院判決孫大午犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，處罰金10萬元。
在該案中大午公司的行為只是民間借貸，大午公司與其貸方村民都有借據(jù)約定的利率也沒有超過銀行利率的4倍且借貸目標(biāo)特定局限于員工與周圍幾個農(nóng)村的村民，明顯同我國刑法176條所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪不相符在本質(zhì)上孫大午是無罪的。但是由于現(xiàn)有國情又不可能放人，為了早日恢復(fù)自由被告人只好作有罪交代以換取寬大處罰。美國的李文和案也是這樣。
二、中國實施辯訴交易的根據(jù)
�。ㄒ唬┺q訴交易具有法理基礎(chǔ)
1、辯訴交易是契約關(guān)系在刑事訴訟中的體現(xiàn)。在傳統(tǒng)的國家追訴主義刑事訴訟理念中，刑事被告人相對于國家公益的代表者檢察官而言是處于不平等的地位，檢察官處于優(yōu)然的地位，而被告人則處于劣勢，作為私法領(lǐng)域的契約關(guān)系，合意表示要以雙方地位平等為前提，只有在平等的基礎(chǔ)上所作出的意思表示才具有真實性，自愿性。顯然在傳統(tǒng)的刑事訴訟中很難在檢察官與被告人之間形成契約關(guān)系。隨著人權(quán)觀念的深入民心，刑事訴訟制度也出現(xiàn)了對抗制訴訟模式即現(xiàn)代當(dāng)事人主義。刑事訴訟中被告人與檢察官之間不再存在地位上的差別，雙方地位漸趨平等，掃清被告人與檢察官位階不平等這一契約形成的主體形態(tài)上的障礙。此外，無罪推定，公平對抗，武裝平等，不能強迫自證其罪等訴訟理念的確立，進一步提高了被告人的訴訟地位。為檢察官與被告人之間達成合意提供了現(xiàn)實可能。當(dāng)雙方當(dāng)事人地位不在有差別的時候，在公法領(lǐng)域中也會出現(xiàn)契約關(guān)系，而且這種合意有時更能促進人權(quán)的保障，使正義在社會中得以實現(xiàn)。在諸多理念及市場經(jīng)濟這種天然要求平等的經(jīng)濟浪潮沖擊下，辯訴交易制度應(yīng)然而生。
2、辯訴交易符合訴訟經(jīng)濟的要求。波斯納作為經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表人物，在科斯定理的基礎(chǔ)上，將經(jīng)濟學(xué)理論和方法應(yīng)用于求學(xué)領(lǐng)域進行了系統(tǒng)化的研究，提出了著名的財富極大化理論。在該理論中，有兩個基本觀點，即自愿和協(xié)商。波斯納將財富極大化理論用于訴訟程序的分析，認為審判過程實際上就是一種交易清潔過程，一個裁決只是一種被專有術(shù)語和概念所掩飾起來的交易結(jié)果的表達。波斯納將審判程序同市場經(jīng)濟相類比，認為訴訟中的控辯雙方就好象市場上的買方與賣方，都在盡力向法官推銷自己的產(chǎn)品。波斯納對辯訴交易制度進行了充分的論證，認為由于用談判的方法解決爭端要比訴訟節(jié)省成本，所以都會產(chǎn)生辯訴交易。而且他還認為辯訴交易的發(fā)生率取決于談判和訴訟的相對成本，訴訟結(jié)果的不確定性程度。同時波斯納認為通過辯訴交易解決刑事案件的效率高于通過審判解決，更符合財富最大化的目標(biāo)。由此可見，經(jīng)濟分析法學(xué)派的理論為辯訴交易制度的存在提供了強大的理論依據(jù)。
3、辯訴交易符合司法公正的要求
公正要求在訴訟中更加強調(diào)對處于弱勢的被告人的權(quán)利加以保護。有時候可能會由于法律的這種特殊保護，使一些明智其有罪的被告卻不能加以刑罰。例如非法證據(jù)排除規(guī)則，美國的米蘭達案件。但是辯訴交易制度卻在法律可能無能為力的時候，促使被告人主動認罪，盡量減少因特殊保護給被害人及國家所造成的損害，辯訴交易在一定意義上對正義起到了一個均衡的作用。而且由于一系列制度的規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中很難真正達到接近案件真實。辯訴交易可以以減輕刑罰為代價換取實現(xiàn)達到客觀事實。公正要求法官在審判中處于消極中立，不偏不向，超然在上，但是作為一個現(xiàn)實生活中的人做到這一點基本上是不可能的，任何一個人都是帶著有色眼睛的人。通過辯訴交易直接在雙方當(dāng)事人之間達成協(xié)議，從一定程度上應(yīng)是更加公正的體現(xiàn)。
隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會矛盾的復(fù)雜化，刑事案件迅速增多，犯罪成為每一大社會問題，原有的刑事司法資源日益短缺，為了利用有限的司法資源，迅速處理刑事案件，解決積案檢察官采用協(xié)商交易的方式結(jié)案，這樣司法資源短缺得到了有緩解，避免了訴訟的遲延。
�。ǘ┺q訴交易能解決很多現(xiàn)實問題
首先，辯訴交易制度有利于解決疑罪，保護被害人的合法權(quán)益。被害人是犯罪行為的被侵害人，我國刑事訴訟法確立了其當(dāng)事人的地位，他對案件的處理結(jié)果非常關(guān)心，希望能盡快了結(jié)案件，得到賠償。但是由于刑事訴訟的特殊性質(zhì)，實體公正不是其追求的唯一價值目標(biāo)，有些案件因受到刑事訴訟原則的制約，在所謂“鐵證如山”的情況下也只能作無罪處理。引進辯訴交易制度，可以使其利益的唯護過程中減少風(fēng)險。在美國歌星邁克爾。杰克遜猥褻兒童一案中，通過辯訴交易的方式解決了案件，被害人獲得了巨額賠償，而杰克遜沒有被定罪判刑，雙方都獲得了滿意的結(jié)果。按照修正后的刑事訴訟法，我國實行疑罪從無的原則，即由于客觀上證據(jù)滅失、隱藏或受法律上的排除等，造成認定犯罪的證據(jù)不足或不充分，不能達到法定的證明標(biāo)準時，應(yīng)適用不起訴或作無罪判決。這種作法從保障人權(quán)和維護司法公正都具有重大的意義。但是，刑事司法也具有不可克服的局限性，因為作為裁判者的第三方-法官，他在對案件進行判斷的時候，其審判的結(jié)果是一種不可預(yù)測的非黑即白、非此即彼。要么是被告人被判有罪，要么是無罪，而不可能是控辯雙方各有輸贏。因為法官的責(zé)任是只判斷指控是否成立，而不能自己對案件進行調(diào)查。這樣就導(dǎo)致由于程序公正和證據(jù)規(guī)則的要求而使案件的實體公正不得不作出犧牲。在美國，檢察官在進行辯訴交易的時候，考慮的一個重要的因素就是案件的證據(jù)強度。如果案件的證據(jù)達不到一定的強度，或因程序原因而被排除，檢察官就寧愿與被告方達成某種妥協(xié)。通過這種方式，檢察官在疑難案件處理中采用了“得到半塊面包”的折衷方法。這是正式審判所難以作到的。[④]在辯訴交易中，當(dāng)事人通過對自己權(quán)利的適當(dāng)處分不僅避免了正式審判程序中的不確定性，而且被告人往往能獲得較為寬大的處理，使雙方都在一定程序上分擔(dān)了勝訴與敗訴，避免了兩敗俱傷的結(jié)果，也避免了接受審判可能帶來的情感負擔(dān)�？梢姡q訴交易在一定程度上彌補了刑事判決“非合意性”的缺陷，獲得了相對的確定性，從而使控辯雙方在心理上獲得某種滿足。在我國刑事訴訟法中規(guī)定的疑罪從無原則，致使檢察官在證據(jù)不足的情況下，法官對案件只能作無罪判決。這種無罪判決從實體公正的角度來看，它并不是一個滿意的結(jié)果，如果規(guī)定辯訴交易制度那么就可以避免這一種要么全有要么全無的結(jié)果，使實體上更加公正。從這個角度來看，它與我國公民心態(tài)中要求實事求是、追求實體真實的觀念是一致的；也與我國長期以來的處世中庸、謀求調(diào)和的法律傳統(tǒng)文化一致。從控方和被害人的角度來看，也是一種劃算的選擇。
其次，它是使坦白從寬、主動退贓與賠償?shù)惹楣?jié)制度化的一種可行的方法。所謂坦白，從狹義上講，一般是指犯罪行為被司法機關(guān)或有關(guān)組織發(fā)覺后，對犯罪分子進行詢問、傳訊，或在采取強制措施后，或在法庭審理中罪犯如實交待其所犯罪行的行為。[⑤]這個政策產(chǎn)生于建國初期。但是，作為黨和國家的刑事政策，狹義的坦白從寬[⑥]在刑法和刑事訴訟法中并沒有明確的依據(jù)，而僅僅是一個由法官自由掌握的酌定從輕處罰的原則。是否從寬從被告人的角度來看，并沒有一個法律的保障機制。如果規(guī)定辯訴交易制度則能夠使坦白從寬法律化。通過法定的程序，教育感化罪犯，即將認罪態(tài)度好，主動提供犯罪證據(jù)，承認犯罪事實的行為予以獎勵，它起到了甚至超過刑罰的教育改造功能的作用。在司法實踐中，有一種酌定的量刑情節(jié)是所謂主動退贓與賠償。主動退贓與賠償在實踐中存在的一個重要問題是：有些案件中，被告人為了獲得較輕的處理，往往動員親友舉債退贓、賠償，但是對于最后的處理結(jié)果是否能夠發(fā)生影響，他們是沒有把握的，有的在主動退贓與賠償之后，仍然作了相同的處理。這種不確定性會造成以下不利的結(jié)果：1.大多數(shù)被告人因為對自己的行為是否能影響結(jié)果沒有把握而不愿意退贓，這樣很不利于追繳贓物和處理民事賠償問題。2.有的案件中，被告人動員親友、傾家蕩產(chǎn)進行了主動退贓和賠償，但是最終對案件的處理沒有發(fā)生影響。我們知道，親友愿意借款幫助退贓和賠償?shù)那疤崾潜桓嫒四塬@得更輕的處理，但是在這種情況下，他們會有被欺騙的感覺，而且實際上株連了他人，違背了罪責(zé)自負的原則。3.誘發(fā)司法腐敗。酌定情節(jié)是由法官自由裁量的，法律對法官的制約是不明確的，主動退贓和賠償是否能獲得較輕的處理由法官說了算，被告人在這種沒有法律規(guī)制的神秘莫測中等待結(jié)果，唯一的辦法是加緊對法官的“活動”，這給司法腐敗提供了機會。辯訴交易制度的確立使這種暗箱操作公開化、制度化，避免了可能出現(xiàn)的司法腐敗。
第三，它能夠緩解刑訊逼供現(xiàn)象。刑訊逼供現(xiàn)象是長期以來困繞我國刑事司法界的一道難題，但是，沒有刑訊逼供的替代方法，就不會杜絕刑訊逼供。這是由于自白在認定事實結(jié)構(gòu)中的特殊地位和自白對司法人員的巨大誘惑力決定的。犯罪嫌疑人或被告人的自白如果真實地獲得，將是證明過程最簡單、證明費用最經(jīng)濟的直接證據(jù)。“自白不僅是最大的被重組的事實碎片（包括被告與犯罪人的同一性、犯罪行為的主觀或客觀統(tǒng)—），其并且也可替代賦與事實以意義的語境。而就語言分析的觀點言之，該語境除了就各碎片賦予意義外，還可進行事實碎片間關(guān)系的重組，而得到整體事實的意義”，“就此點而言，執(zhí)法者得藉自白的存在而省略事實碎片的收集以及重組工作。就案件負擔(dān)量非常沉重的司法人員而言，這是難以抗拒的誘惑”。[⑦]在現(xiàn)代民主國家，刑訊逼供所取得的證據(jù)普遍被法律所禁止�？诠ū桓嫒斯┦觯┰谖覈彩亲C據(jù)的一種，現(xiàn)代多數(shù)國家的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，但他如果放棄這種權(quán)利，則他的證言可以作為法庭認定的證據(jù)，我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定被告人有沉默權(quán)，合法取得的被告人口供可以作為證據(jù)使用。在使用口供的時候世界上很多國家都限制其證明能力，不承認其對案件事實的獨立和完全的證明力，禁止以被告人口供作為有罪判決的唯一依據(jù)，而要求提供其他證據(jù)予以補強。我國刑事訴訟法第46條也作了這樣的規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰�！钡欠刹]有禁止使用被告人口供。最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第336條第2款規(guī)定：“被告人在庭審中的陳述與偵查、審查起訴中的陳述不一致，足以影響定罪量刑的，可以宣讀被告人陳述筆錄，并針對筆錄中被告人陳述內(nèi)容對被告人進行詢問或者提出其他證據(jù)進行證明�！蔽覈痉ń忉屩袑π逃嵄乒┧〉玫淖C據(jù)也不允許采納。如果采用辯訴交易的方法，獎勵被告人認罪并且可以依此作為定罪的依據(jù)，可以使刑訊逼供的現(xiàn)象有所減輕。
第四，它能緩角案件的壓力。從每年的兩院工作報告中可以看出，我國法院和檢察院正面臨著史無前例的案件的激增時期。以檢察機關(guān)的統(tǒng)計為例，最高人民檢察院2001全年共批準逮捕各類刑事犯罪嫌疑人841，845人，提起公訴845，306人，比上一年分別 評我國辯訴交易的實踐上升了17.6％和19.2％。在這種情況下，僅依靠增加司法人員數(shù)量，增加司法投入并不具有太多的現(xiàn)實性，也不是解決問題的根本途徑。而借助于訴訟程序創(chuàng)新以盡快處理案件、化解矛盾、增進社會成員對司法制度的依賴與信任，無疑是務(wù)實的態(tài)度。1996年修改刑事訴訟法時增加了簡易程序，將一些較輕犯罪案件簡化訴訟程序。簡易程序的適用，雖然減輕了檢察機關(guān)派員出庭的壓力，對法院而言，審判壓力有所緩解，但尚未發(fā)揮應(yīng)有功能。在簡易程序之外，還應(yīng)進行程序設(shè)計與創(chuàng)新，以完善速決程序體系。隨著訴訟實踐的發(fā)展，辯訴交易制度的借鑒成為我們法學(xué)界以及司法部分共同關(guān)注的話題。實踐部分也開始探索，去年甚至出現(xiàn)了實際的案例。首例辯訴交易案的誕生，顯示了辯訴交易制度在我國移植和應(yīng)用的生命力，也證明了辯訴交易制度經(jīng)過改造以后，完全可以洋為中用，為我國司法實踐服務(wù)。筆者認為，辯訴交易所具有的辯訴協(xié)商機制值得我們借鑒，將辯訴交易機制引入我國具有現(xiàn)實的必要性。當(dāng)然，辯訴交易制度在我國只能作為一種輔助措施，不可以像在美國那樣占據(jù)體制中的重要位置，但在我國引入辯訴交易制度，對于控辯雙方以及法院乃至社會，都將帶來諸多好處。
（三）辯訴交易具有可行性
首先，它是刑事訴訟中被告人程序主體地位的一種體現(xiàn)，在大陸法系國家的刑事訴訟中原本不存在有罪答辯和辯訴交易。因為根據(jù)大陸法系國家的司法傳統(tǒng)，司法的控制權(quán)應(yīng)該屬于國家司法官員，被告人沒有任何權(quán)利防礙對刑事案件客觀真相的尋求。但是近年來，大陸法系國家在刑事訴訟改革的過程中不僅引進了英美法系國家的對抗制審判方式，而且也引進了英美國家不經(jīng)過完全審判而終結(jié)案件的機制，作為對抗制審判的有益補充。這一作法來源于被告人程序主體理論，它尊重被告人放棄普通程序而選擇更簡易的程序的權(quán)利，是對抗制的有益補充�！皩τ谏鐣䜩碚f，允許對手分享利益和價值不是更好嗎？被告人接受懲罰或?qū)⑦@種接受作為一種好行為歡迎它不是更好嗎？”。[⑧]另外，還有利于保障被告人的其他各項權(quán)利。它可以用被告人自己選擇的方式使案件盡快結(jié)案，使他盡快從案件中解脫出來。在看守所被羈押的人，人身自由被剝奪、精神上受到很大的壓抑；即使是那些沒有被拘留、逮捕的人，也由于案件結(jié)果的不確定而憂心忡忡。用辯訴交易的方法盡快解決案件也是他們權(quán)益能獲得保障的一種可行方法。
其次，辯訴交易的另一個基礎(chǔ)是檢察官的充分的自由裁量權(quán)和起訴裁量權(quán)。交易的一個基本條件是交易雙方對交易的客體具有處分權(quán)。在美國的歷史上，形成了自己的獨特的司法制度。在美國，沒有全國統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機關(guān)各自獨立，自成體系。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一種獨特的準司法與行政權(quán)力相混合的權(quán)力。他可以自由地把法律適用于他的管轄區(qū)并享有獨立的，幾乎不受限制的裁量權(quán)。1883年的“人民訴瓦巴什。圣路易和太平洋鐵路案，”1930年的“威爾森訴馬歇爾邵”案、1965年的“州訴亞當(dāng)斯”案和1974年的“人民訴伯林”案，幾乎一致確認了檢察官在刑事追訴方面不可分割、不受監(jiān)督的權(quán)力。可以說，檢察官的起訴裁量權(quán)決定了檢察官有權(quán)與被告人在定罪量刑上進行交易。在我國，刑訴法也規(guī)定了檢察官的起訴裁量權(quán)。由此產(chǎn)生了所謂酌定不起訴制度。酌定不起訴，也稱相對不起訴。《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定�！爆F(xiàn)酌定不起訴的條件一是犯罪情節(jié)輕微；二是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。這兩個條件應(yīng)當(dāng)同時具備。犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪以及雖構(gòu)成犯罪但不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的，都不能依此款規(guī)定作不起訴處理。因此，酌定不起訴是人民檢察院行使起訴裁量權(quán)的表現(xiàn)。針對刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定的情形，人民檢察院可以根據(jù)具體案情和犯罪嫌疑人悔罪表現(xiàn)來確定，或者提起公訴，追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任；或者不提起公訴，終結(jié)訴訟。按此款被不起訴的人應(yīng)視為作無罪處理。而如果通過辯訴交易的形式使檢察官和被告人之間達成一種合意，則既可以節(jié)約司法資源也可以為起訴裁量提供一個可以遵循的依據(jù)。
再次，它是以對抗制審判中尊重當(dāng)事人處分權(quán)和法官中立作為理論基礎(chǔ)的，我國已具備這一基礎(chǔ)。在英美法中當(dāng)事人主義是程序運行中的決定性原則，它的基本特點是當(dāng)事人具有程序和實體的處分權(quán)、自治權(quán)，法官處于中立和消極狀態(tài)。美國刑事訴訟法中存在罪狀認否程序。辯訴交易的盛行在很大程序上與這一程序的存在有著密切的關(guān)系。在此一程序中，被告人可就檢察官的指控向法官作出有罪、無罪和其它方式的答辯。被告人一旦作出有罪答辯，就意味著他放棄了公開審判的權(quán)利，既而也放棄了獲得無罪宣告的權(quán)利。檢察官代表國家追訴犯罪只是訴訟中的一方當(dāng)事人，他是否同意被告人的認罪以及是否減輕指控也是他作為當(dāng)事人權(quán)利的一部分。而這時的法官他的審理范圍受到原告控訴范圍的限制，法官只對當(dāng)事人的主張予以認定，當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的事實也就是說已經(jīng)達成答辯協(xié)議的事實，法官可直接根據(jù)協(xié)議定罪處刑�？梢哉f，辯訴交易是公正的對抗式訴訟的產(chǎn)物，它建立在控辯雙方利益沖突、角色相對、地位平等的基礎(chǔ)上，是控辯雙方相互協(xié)商、相互妥協(xié)的結(jié)果。辯訴交易的目的是實現(xiàn)沖突雙方的利益互補，成立的條件是平等雙方的必要的讓步，沒有平等協(xié)商就沒有類似于市場主體的平等的交易。因此沒有對抗制的訴訟就沒有辯訴交易，辯訴交易是對抗制的產(chǎn)物。在我國，新的刑事訴訟法充分吸收了英美當(dāng)事人主義的內(nèi)容，法官的中立性和消極性也得到進一步的加強，強調(diào)了一定程度上的檢察官主審、控辯對抗、法官中立，表現(xiàn)在：一是檢察官發(fā)表公訴意見之后，辯方也有一個開頭陳述的程序；二是詢問被告人，詢問證人和鑒定人，對未到庭的各種證據(jù)筆錄、文書要進行質(zhì)證。其詢問或發(fā)問的順序是先由提證方開始，然后由反方反問，（其中控方提問之后，緊跟有被害人的提問），最后才由法官對有疑問的問題進行提問，形成了具有中國特色的“四方交與詢問”的質(zhì)證模式。體現(xiàn)了一定程度上的法官消極、聽審，檢察官主審并與辯證方平等對抗。三是在質(zhì)證過程中增加了所謂分散型辯論。四是規(guī)定被告人、辯護人為行使辯護權(quán)，同樣可以進行陳述和辯解，可以出示各種證據(jù)，并可以提出新的證據(jù)，包括申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗等等。還規(guī)定控辯雙方對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論，在辯論中查明事實真相。五是法官居中裁判，對證據(jù)不足，指控的罪名不能成立的，法院應(yīng)當(dāng)作無罪判決。這些都為辯訴交易提供了理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
三、中國式辯訴交易的制度設(shè)計
在辯訴交易的立法模式上，應(yīng)當(dāng)充分考慮中國的國情，不照搬某一個國家的制度，而是吸收兩大法系的優(yōu)點，建立具有中國特色的辯訴交易制度。中國式辯訴交易的具體制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循以下的程序
�。ㄒ唬┺q訴交易案件的范圍和訴訟程序
辯訴交易的案件應(yīng)當(dāng)包括兩大類，每一類的范圍和適用的程序有所相同：
1.第一大類是存在訴訟風(fēng)險的公訴案件。又包括兩種。一是對存在訴訟風(fēng)險的案件，檢察官可以建議或同意被告人的申請，進行辯訴交易。對存在訴訟風(fēng)險的案件的把握，有的學(xué)者稱之為“證據(jù)確實但欠充分”[⑨]，但對其未作具體解釋，我認為對所謂存在訴訟風(fēng)險的案件可以分為兩大類：第一大類是將現(xiàn)在刑事訴訟法規(guī)定的“存疑不起訴”中的一部分分離出來作為辯訴交易的內(nèi)容。二是其他檢察機關(guān)認為存在訴訟風(fēng)險的案件。實際上也是檢察機關(guān)認為證據(jù)可能難以被法官認定為證據(jù)確實、充分的案件。這兩類案件，實際上是類似于國外“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準，但是排除合理懷疑是一個非常難以把握的標(biāo)準。華爾茲認為可以用一簡單的方法來說明：在1至10分的評分表上，超出合理懷疑的證明需要9分。[⑩]排除合理懷疑的解釋還有其他幾種：“合理懷疑是指基于原因和常識的懷疑—那種使一個理智的人猶豫不決的懷疑，所以排除合理懷疑的證明必須是如此的令人信服以至于一個理智正常的的人在處理他自己的十分重要的事務(wù)時將毫不猶豫地依靠它并所此來行事”。[11]但是排除合理懷疑是無法用邏輯推理的數(shù)字公式加以證明的，它只能依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)和常識，在法庭審理中形成：“要想使陪審員們認定被告人犯有指控的罪名，就必須說服他們相信該犯罪的全部要素已經(jīng)得到了超出合理懷疑的證明，如果任何要素未得到這種令陪審團滿意的證明，或者如果任何意見未得到公訴方的這種反證，那么該被告人就必須被判無罪�！盵12]我認為，對于有些案件公訴人可以作出排除合理懷疑的判斷，但是對有些案件，則公訴人是沒有把握的，在這種情況下，公訴人可以進行辯訴交易來進行解決。為此，我們可以把符合證據(jù)確實充分的前三個條件但不符合最后一個條件的情況作為辯訴交易案件的范圍，即：1.據(jù)以定罪的證據(jù)不存在疑問；2.犯罪構(gòu)成要件事實都有必要證據(jù)予以證明；3.據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾已經(jīng)排除的；4.但是根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論有其他可能性。我之所以對辯訴交易的范圍作這樣的設(shè)定，是因為對案件結(jié)論唯一性的證明只能是相對的，但是“相對”的機率要達到的程序并無一個確定的標(biāo)準，它只能在庭審的過程中以通過控辯雙方相互辯論說服法官這樣一種看得見的形式來實現(xiàn)。而對于不符合證據(jù)確實充分的前三個條件的，有一個確定的標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)根據(jù)疑罪從無的原則作不起訴處理。這一類案件在最終是否進行辯訴交易的問題上，主動權(quán)掌握在檢察官手里，檢察官可以主動提出，也可以根據(jù)被告人一方的申請同意進行辯訴交易。但是檢察官不能違背前述辯訴交易的實體性條件。公訴案件適用辯訴交易的范圍可定為適用輕微刑事案件。刑事訴訟應(yīng)當(dāng)在公正與效率之間謀求一種平衡，辯訴交易在程序上具有正當(dāng)性，而之所以要從制度上確立辯訴交易，在于簡單的案件應(yīng)當(dāng)適用簡單的程序。我國辯訴交易的范圍不宜過大，可以將辯訴交易的案件范圍確定為現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的公訴案件適用簡易程序的案件范圍，即“依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件”。之所以要這樣確定，我認為其原因在于：在我國，有刑罰一經(jīng)設(shè)立，應(yīng)當(dāng)維護其嚴肅性的傳統(tǒng)，公訴案件適用辯訴交易僅僅是為了在正義效率中求得平衡以實現(xiàn)宏觀正義，是從社會整體利益考慮的結(jié)果。自古以來，我國就有刑罰“一成而不可更”的觀念，中國歷代的主流觀念都主張刑法一經(jīng)設(shè)立則“輕無赦”，國民心態(tài)中，對官方打擊犯罪寄以厚望。追訴和打擊犯罪是檢察官的職責(zé)所在，盡管自訴案件中，自訴人與被告人的交易（也可以說是調(diào)解、和解）有另外的理由，但對檢察官與被告人的辯訴交易應(yīng)當(dāng)十分慎重地確定其范圍。只有在輕罪并有訴訟風(fēng)險的情況下適用辯訴交易才符合設(shè)立辯訴交易以克服“要么全有、要么全無”的宗旨。另外，對重罪適用辯訴交易也與國際公約的規(guī)定不符，1994年世界刑法學(xué)大會第15屆代表大會通過的《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第23條規(guī)定：“嚴重犯罪不得實行簡易審判”。所以我們不必照搬美國的做法。我認為美國辯訴交易的范圍很廣是因為巨大的犯罪壓力下不得已的一種做法，不值得借鑒。而歐洲大陸法系國家的新式辯訴交易制度規(guī)定只適用于輕罪的做法則有可取之處。
公訴案件的辯訴交易必須由被告人自愿而明智的同意，被告人不同意的，不能適用辯訴交易。這是被告人程序選擇權(quán)的表現(xiàn)，各國的辯訴交易無不以尊重被告人選擇權(quán)為前提。在我國所謂自愿必須以排除了刑訊逼供或者其他非法方法為標(biāo)準；所謂明智必須以被告人有專業(yè)的律師幫助為前提。
在有被害人的案件中，辯訴交易必須經(jīng)被害人同意。新的刑事訴訟法將刑事被害人規(guī)定為犯罪主體，他與本案的審理結(jié)果具有利害關(guān)系。盡管在很多國家公訴案件被害人并沒有實體權(quán)利的處分權(quán)，也不能參與辯訴交易，但是，辯訴交易會對被害人尋求實體正義的結(jié)果產(chǎn)生影響，所以，在我國完全可以讓被害人參加辯訴交易，以他們的同意作為能夠作為辯訴交易的前提。這樣，也對我國的辯訴交易增加了一種監(jiān)督機制。
辯訴交易必須有書面的協(xié)議。辯訴交易的交易是法官對雙方意愿認定的依據(jù)，是一種正式的法律文書，當(dāng)然應(yīng)該采用書面的形式。
法官的審查與裁判。法官對控辯雙方的交易能否同意是一個十分關(guān)鍵的問題，在英美法國家，法官對檢察官的指控本身是否屬于降格指控還是減輕指控不予干涉，只要訴訟不違反法律的基本原則，辯訴交易的結(jié)果就能被接受。我國刑事訴訟法沒有規(guī)定法官的審判在量刑方面必須接受檢察官所指控的范圍，而是由法院自由進行量刑，甚至于在罪名方面法官也可以改變指控的罪名進行裁判。其原因在于我國對訴權(quán)的立法理解上存在的問題，也在于法官并沒有真正地做到超脫和中立。從新當(dāng)事人主義國家辯訴交易的情況來看，法官甚至于成了交易的主體，直接與被告人進行認罪與量刑的協(xié)商。意大利刑事訴訟改革中，不僅規(guī)定被告人可以與檢察官進行交易，而且不可同法官進行交易，甚至檢察官不同意也可以進行，被告人在這種交易中得到的好處是減少法定刑的三分之一。在德國也存在法官與被告人的交易。以上的情況表明，為了防止檢察官與被告人在交易過程中濫用職權(quán)，法官有必要對辯訴交易的內(nèi)容進行審查。即使是在美國法官的辯訴交易的確認，除了要認定當(dāng)事人是自愿和明智的之外，還要檢察官提交被告犯罪的證據(jù)摘要為前提，即法官必須有證明被告犯罪的強有力的證據(jù)。以防止檢察官對被告的引誘的欺騙。我國刑事訴訟法在規(guī)定辯訴交易時，也應(yīng)該從兩個方面對辯訴交易進行審查。一是要求被告人是自愿明智的進行交易，以防止對被告人的引誘、強迫和欺騙。二是要在法律規(guī)定的前提之下確定辯訴交易中減輕量刑的幅度，不能過度減輕指控。
對于辯訴交易內(nèi)容中的減刑幅度，根據(jù)我國的實際情況，我國法律可以規(guī)定對罪名不能進行交易，對量刑可以由法律規(guī)定減輕1/4或者1/3.
2.第二大類是被害人自訴的案件。這一種情況的合理性在于中國社會是一個“熟人的社會”，解決侵犯個人權(quán)益的糾紛的最好方式并不是給予劃一的刑罰，對人們通常所說的私了現(xiàn)象，我們不能簡單地斷言是因為中國沒有法制或法治傳統(tǒng)[13]，而應(yīng)當(dāng)從中國這樣一個熟人社會的社會結(jié)構(gòu)和人們的處世方式來認識和評價被害人的物質(zhì)與精神上的需要。最高人民法院關(guān)于處理交通肇事案件的司法解釋正是考慮了這種因素的一種明智之舉，但是仍然不是規(guī)范的辯訴交易制度，因為按最高法院的規(guī)定，被告人是否有合適的賠償僅僅是法院主動適用的一種量刑情節(jié)，而不是通過雙方的協(xié)議而決定量刑。這些案件中的第一、二類，即“告訴行處理的案件”和“人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”法律規(guī)定可以調(diào)解、和解和撤訴，這是非常明智的一種做法。一方面在告不告的問題上法律賦予了被害人以訴權(quán)，被害人的利益能以自己希望的方式得到滿足，而且從訴權(quán)的基本理論上也能得到合理的解釋。訴權(quán)是一種司法請求權(quán)，法院的審判應(yīng)當(dāng)以起訴方的要求為依據(jù)。在公訴的情況下，我國刑事訴訟法賦予了公訴人變更起訴、撤回起訴的處分權(quán)�！拔覈淌略V訟改革應(yīng)當(dāng)重視被告人認罪服法以及被害人利益得到滿足的價值，而且使這種價值得到法律與實踐的認可�！盵14]在公訴案件中，公訴人不能任意處分權(quán)力，其原因在于他是代表國家進行刑事訴訟，本人不能在法律規(guī)定的自由裁理權(quán)之外處分實體權(quán)力（正因為如此，我主張公訴案件中的辯訴交易應(yīng)當(dāng)立法應(yīng)當(dāng)明確交易時的減刑比例）。但是，自訴人卻沒有這種職責(zé)。因此，在自訴案件中，可以根據(jù)控辯雙方的意志確定罪名和量刑幅度。自訴案件的辯訴交易與自訴案件的調(diào)解不同的是，辯訴交易發(fā)生在開庭前程序中，而自訴案件的調(diào)解只能發(fā)生在開庭審判過程中，因而自訴案件中的辯訴交易更能節(jié)約時間，提高訴訟效率；另外一方面，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，第三類自訴案件不能調(diào)解、和解，第二、三類自訴案件的調(diào)解、和解過程中自訴人只有訴與不訴的權(quán)利，但不能提出量刑請求，但是在辯訴交易中，控辯雙方可以就量刑問題達成協(xié)議。
自訴案件的辯訴交易程序基本上可以與公訴案件辯訴交易程序相同，但是在交易的內(nèi)容上即減刑的幅度可以由控辯雙方自由商定。
（二）辯訴交易制度的運行環(huán)境
總的來說，就我國刑事訴訟制度、訴訟理論及傳統(tǒng)觀念而言，對于引進美國式辯訴交易，有許多障礙。首先，我國刑事訴訟實行起訴法定主義為主、起訴便宜主義為補充的起訴原則，檢察機關(guān)沒有美國檢察官那樣大的裁量權(quán)。 在我國，以事實為根據(jù)、以法律為準繩，忠于案件事實真相是檢察機關(guān)辦理案件遵循的原則，依法應(yīng)當(dāng)起訴的即應(yīng)起訴；依法應(yīng)當(dāng)以某罪名起訴的即應(yīng)以該種罪名起訴。盡管檢察機關(guān)可以根據(jù)刑訴法第142條規(guī)定對是否起訴進行裁量，但可以裁量的案件范圍非常有限，僅限于“犯罪事實情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件。其次，美國，控辯雙方達成協(xié)議后，法院便不再對該案進行實質(zhì)性審判，而僅在形式上審查雙方協(xié)議的內(nèi)容。而依照我國法律，所有證據(jù)，包括控辯雙方?jīng)]有爭議的證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭調(diào)查，查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。再次，辯訴交易的前提之一是被告人自愿選擇、明智選擇的法律后果且明智地作出選擇，這需要許多相應(yīng)的制度支撐，譬如，發(fā)達的律師辯護制度能為被告人提供有效辯護，審前程序充分的司法保障，完善的證據(jù)展示制度等等。而在我國，相應(yīng)的制度尚不完善或尚未建立。最后，美國的辯訴交易是建立在尊重當(dāng)事人的處分權(quán)、程序正義及尊重被告人意思自治的理念的基礎(chǔ)上的，而我國傳統(tǒng)訴訟理論不承認刑事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)（尤其是檢察機關(guān)作為當(dāng)事人的處分權(quán)），強調(diào)追求客觀真實，強調(diào)維護社會利益及被害人的利益。[15]
為了建立中國式辯訴交易程序，我們還必須建立一種中國式辯訴交易制度的運行環(huán)境，具體來就應(yīng)包括以下的內(nèi)容：1.建立預(yù)審?fù)�，確立被告人罪狀認否程序，在由預(yù)審?fù)ブ鞒值淖餇钫J否程序中進行辯訴交易。預(yù)審?fù)ナ菍ｉT負責(zé)審查起訴材料，以決定是否提交法庭審判的法院內(nèi)部組織。在我國，沒有被告人罪狀認否程序，但是司法解釋又規(guī)定被告人不認罪的不能實行簡易程序。因為辯訴交易是以被告人認罪為前提的。沒有認罪就無所謂交易。因此，建議在我國確立一種開庭前的罪狀認否程序。在設(shè)立預(yù)審?fù)ズ痛_立罪狀認否程序的前提下，可以賦予預(yù)審?fù)ヒ环N特殊的職能，即可以由預(yù)審?fù)シü僭谧餇钫J否程序中主持辯訴交易。如果被告人認罪，又符合辯訴交易的案件范圍的，控辯雙方可以在法官的主持下進行辯訴交易。經(jīng)預(yù)審法官審查認為符合辯訴交易條件的，預(yù)審法官可以對辯訴交易的內(nèi)容預(yù)以確認并直接將其內(nèi)容寫入判決書進行判決。2.規(guī)定在辯訴交易案件中必須有律師參加。在國外，辯訴交易最可能在檢察官和被告人委托的律師之間發(fā)生。一方面，在得知有辯護律師出庭，特別是在有實力較強的律師出庭時，將出庭支持公訴的檢察官通常都較為緊張，擔(dān)心可能出現(xiàn)敗訴。在辯訴交易的情況下，律師的作用是非常重要的。因為只有律師才可能對事實與證據(jù)，定罪與量刑的問題以及裁判時定罪的可能性有全面的了解。交易是一種類似于合同的活動。沒有律師的參與，這種交易是不公平的。因此，法律應(yīng)規(guī)定控辯雙方在同意辯訴交易的案件中必須要有律師的參與。被告人沒有委托律師的，法院應(yīng)當(dāng)為其指定律師。3.加強對檢察官的監(jiān)督。為了避免檢察官在進行辯訴交易時濫用權(quán)力、徇私枉法。我國在設(shè)計辯訴交易機制的時候應(yīng)與英美法系國家有所不同。英美法系國家對辯訴交易的監(jiān)督旨在防止對被告人不利的結(jié)果。而我國司法體制和國民尋求實體正義的心態(tài)都要求我們在對辯訴交易的監(jiān)督機制上側(cè)重于防止檢察官以辯訴交易的名義放縱犯罪嫌疑人。所以，我們有必要設(shè)立一個對檢察官監(jiān)督的機制。這種機制可以包括以下幾個方面：一是上級檢察機關(guān)予以監(jiān)督。對檢察權(quán)力的制約機制中，各國都把上級檢察機關(guān)的監(jiān)督機制作為最基本的機制。這是因為各國都實行檢察一體制。上級檢察機關(guān)有權(quán)指揮、命令下級檢察機關(guān)，對上級檢察機關(guān)的指揮、命令，下級檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)服從。因此，上級檢察機關(guān)應(yīng)對下級檢察機關(guān)的辯訴交易協(xié)議進行監(jiān)督。具體來說，辯訴交易應(yīng)當(dāng)經(jīng)過上級檢察機關(guān)的批準。二是檢察機關(guān)的內(nèi)部制約機制。在我國可以由檢察委員會擔(dān)任這一職能。檢察委員會是我國檢察機關(guān)的內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。他的決定，主辦檢察官應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。我國在實行辯訴交易的時候應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須經(jīng)過檢察委員會的批準。三是可以設(shè)立其它的民選機構(gòu)作為對辯訴交易的一種監(jiān)督機構(gòu)。在日本，對于起訴裁量權(quán)的監(jiān)督就設(shè)立了一個由11名有選舉權(quán)的公民組成的民選機構(gòu)檢察委員會。該委員會的審查決議雖然對檢察官沒有約束力，但是，該決議公布于眾，具有道義的力量，從而可以促使檢察官在行使獨立檢察權(quán)的同時尊重民意。我國也可建立類似的機構(gòu)作為對辯訴交易的監(jiān)督方式。
�。ㄈ┺q訴交易的保障及救濟機制
司法實踐表明，無論制定的法律多么完善都不可能做到完備及秦至，完善無缺。法律從制定到適用，其缺陷總會以不同的方式表現(xiàn)出來，辯訴交易制度也莫過于此。在整個辯訴交易制度設(shè)計中我們發(fā)現(xiàn)被害人始終被排斥在交易之外，其利益無法得到充分的保護，而且對于被告人來講，其可能會由于利益的選擇而錯認有罪。為了最大限度地克服制度缺陷比及防止不當(dāng)交易的出現(xiàn)，或者不當(dāng)交易發(fā)生后能夠及時加以補救，必須建立相配套的保障救濟機制。在一個由檢察院，法院，被告人，被害人共同參與的交易中，檢察院，法院是國家的代表，行使的是公權(quán)力，被告人，被害人是單個的個人，交易的實質(zhì)是公權(quán)與私權(quán)之間達成的合意。公權(quán)由于有強制力作后者很容易對無任何武裝的個人加經(jīng)侵害，因此作為保障及救濟就是對弱勢地位群體的保障救濟。辯訴交易的保障救濟機制就是為了保障被害人被告人的權(quán)利而設(shè)計的制度救濟途徑。
1、對被害人的保障及救濟，（1）賦予被害人辯訴交易程序啟動權(quán)。在一個理性民主的訴訟模式中應(yīng)是沒有告訴，即沒有審判，告訴是訴訟發(fā)動的基點。而被害人是犯罪行為所直接侵害的人，從古代彈劾式訴訟到近代的當(dāng)事人主義，職權(quán)主義訴訟模式被害人的告訴始終是程序發(fā)動的因素之一。是否享有程序啟動權(quán)是被害人程序主體地位是否得到保障的標(biāo)志之一。在英美辯訴交易制度中，被害人是被排斥在交易之外的，就談不上有什么程序啟動權(quán)，應(yīng)該說是由于對效率的片面追求，而對被害人權(quán)益的漠視。因此在國引進辯訴交易制度應(yīng)當(dāng)賦予被害人以啟動該程序的權(quán)利，只要被害人建議適用辯訴交易程序，被告人沒有異議，檢察院就應(yīng)當(dāng)同意適用。檢察院主動建議適用辯訴交易程序的應(yīng)當(dāng)確定包括被害人的內(nèi)的方主體一致同意規(guī)則。四方主體指的是控方，被害人，被告人及其辯護人，一改同意是指四方均在協(xié)議書上簽字同意才能提交法官正式審查，任何一方不同意均視為審前辯訴 交易未能達成。[1]
�。�2）全程參與的權(quán)利。首先被害人參與辯訴交易能使案情變得更加清楚，減少不當(dāng)交易。被害人在我國家是訴訟的當(dāng)事人，但其所起的作用是為檢察官增強指控提供證據(jù)，實質(zhì)是證人的角色，為了有效地搞清案件事實，在辯訴交易中允許被害人參加，可以對被告人的有罪答辯及其陳述過加以鑒別，其次被害人的全程參與，可以使正義及公正故里以更多體現(xiàn)，正義及公正并不僅僅要求只有一個合理合法的判決，還有必理的慰藉，感情的宣傳也是正義的體現(xiàn)，被害人通過參與辯訴交易，可以對被告人發(fā)問，可以看到被告人作有罪答辯的悔改表現(xiàn)。從而通過程序?qū)崿F(xiàn)了一定的恢復(fù)正義目的，積的感情得到發(fā)世，受傷的必靈得以安后撫，最后，被告人的全程參與可以起到監(jiān)督作用，在辯訴交易中，由于公訴機關(guān)與被告人達成的協(xié)議不需要經(jīng)過被害人的同意，它就導(dǎo)致檢察院在舉證有一定困難時為了減輕甚至逃避自己的舉證責(zé)任，可能將不再積極地調(diào)查取證，而是通過與被告人或其律師達成協(xié)議的方式簡單處理案件，另外反過來看檢察院是國家的法律監(jiān)督很容易導(dǎo)致腐敗，被害人的 評我國辯訴交易的實踐參與恰好可以彌補這一點。
�。�3）提出異議的權(quán)利，在公訴案件中，被告人權(quán)益的實現(xiàn)依賴于檢察官的公訴，檢察院即是國家的公訴機關(guān)，一方面休表被害人的利益，另一方面又代表國家利益，由于現(xiàn)代國家認為犯罪主要是對國家社會的侵害，被害人遭受的痛苦是其次的，這就導(dǎo)致在訴訟中檢察院會過多考慮國家利益，而忽視被害人權(quán)益，產(chǎn)生個人利益與國家利益不一致。對于辯訴交易而言，交易的結(jié)果可能會為被告人的不滿�！爱�(dāng)公訴人不能完全維護被害人利益時，應(yīng)當(dāng)在法律上允許被害人為維護自己的利益而付出努力”[2]在協(xié)議達成后尚未窮鄉(xiāng)僻壤法院確認之前，被害人應(yīng)當(dāng)有權(quán)向法院提出異議。請求法院裁定協(xié)議無效協(xié)議生效后，被害人不服的，可以依照審判監(jiān)督程序提起申訴，要求法院重新加以審理。
�。�1）對被告人的保障及救濟（1）被告人應(yīng)當(dāng)享有有罪答辯撤回權(quán)。對于被告人能否撤回有罪答辯，《美國聯(lián)刑訴訟訴規(guī)則》第32條（2）“撤回答辯”中的規(guī)定是：“如果在課刑前申請撤回有罪答辯或者不愿意也承認有罪的答辯，法庭根據(jù)被告人說明的適當(dāng)理由，可以允許撤回答辯。而且對于被撤回的有罪答辯，不能作為不利于曾作過答辯或參加過答辯討論的被告人的證據(jù)。[2]對于我們可以設(shè)計為撤回答辯的日期應(yīng)在法院確認之前，撤回答辯的理上不應(yīng)當(dāng)加以限制。被告人可以無任何理由地撤回其答辯，而選擇依普通程序?qū)徖恚⑶冶桓嫒讼惹八鞯挠凶镪愂觯瑱z察官不能回來作為證的被告人有罪的證據(jù)�！�
（2）在交易中若有檢察官以欺騙等方式誘使被告人作了有罪答辯，或者事先作出諸多空洞許諾，在法院確認時都予兌現(xiàn)，法院審查發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)認為該協(xié)議違背明知，自愿原則，而不可接受。檢察院以普通程序與行提出指控時，不能高于先前協(xié)義中的罪行。
�。�3）被告人應(yīng)當(dāng)享有申訴權(quán)，在美國聯(lián)邦最高法院認為，被告人作有罪答辯，就代表被告人對自己罪行的承認和對相關(guān)性權(quán)利的放棄。但是在我國有許多事例表明，有些無罪的人心甘情愿認罪，如父替子認罪，在交通肇事中，司機替領(lǐng)導(dǎo)認罪。他們明顯是無罪的，因此不應(yīng)向美國那樣，認為協(xié)議達成就是相關(guān)權(quán)利的放棄。我們應(yīng)當(dāng)允許協(xié)議中的被告人在協(xié)議生效后同其他被告一樣享有申訴權(quán)，有權(quán)要求法院按照審判監(jiān)督程序重新審理。
參考文獻：
[①] 資料來源2002年4月19日《中國青年報》
[②] 資料來源中國律師網(wǎng)
[③]資料來源1999年4月4日《生活時報》。
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[⑥] 是指不包括已經(jīng)規(guī)定為刑法中法定情節(jié)的自首和立功。
[⑦] （臺）李茂生：《自白與事實認定的結(jié)構(gòu)》，《臺大法學(xué)論叢》2000年第25卷第3期，第104頁。
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[⑩] [美]喬恩·R·華爾茲，何家弘譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民大學(xué)出版社1993年3月版，第313-314頁。
[11] Evidence， by mueller and kirkpatrick， Second Edition， Aspen law & Business， 1999， P.145.
[12] [美]喬恩·R·華爾茲，何家弘譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民大學(xué)出版社1993年3月版，第313-314頁。
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[14] 吳登樓、王萱：《借鑒訴辯交易程序的構(gòu)想》，《政治與法律》2000年第6期，第33頁。
[15] 《人民檢察》，2002年第7期報道：“宋英輝談辯訴交易”。
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