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伊斯蘭法系：法律現(xiàn)代化的艱難抉擇
伊斯蘭法系：法律現(xiàn)代化的艱難抉擇 也許命運會懸崖勒馬，
捎來一些好消息，
實現(xiàn)我的希冀，滿足我的需求，
在各種演變之后表演一幕戲劇。
——《一千零一夜》
以上各章考察了伊斯蘭法的起源，探究了伊斯蘭法的主要淵源，分析了伊斯蘭法學的作用和影響，闡釋了伊斯蘭法與政府以及習慣法的關系，概括了伊斯蘭法的主要特點，描述了伊斯蘭法現(xiàn)代改革的歷程，研究了當代伊斯蘭憲政與人權的基本特點，探討了伊斯蘭法復興的過程、內容、特點及其原因。本章擬從比較法學、法社會學和法理學的角度進行總體的概括和總結。
像其他文化一樣，伊斯蘭文化經歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉變。伴隨這一過程，伊斯蘭世界的法律發(fā)生了重要變化，期間出現(xiàn)的問題與其他類型法律現(xiàn)代化過程中遇到的問題相比，既有共通之點，又有獨特之處。這種變化雖然有跡可循，有案可稽，然變化之曲折，歷程之艱難，從一個側面透露出伊斯蘭文化的復雜與神秘。伊斯蘭世界法律現(xiàn)代化歷程遇到了哪些重大問題？伊斯蘭教國家在重要的關頭做出了怎樣的抉擇？這些沖突與抉擇對于探討法律現(xiàn)代化問題具有何種啟示？本章試圖對這些問題進行總體的探討。
一、伊斯蘭法系的形成及其現(xiàn)狀
�。ㄒ唬┮了固m法系的形成
從比較法的角度，正像政治學家和經濟學家把世界上各類國家進行分類一樣，比較法學家也將世界上多種多樣的法律制度予以歸類，把某些在內容或形式上相類似的法律制度歸入一個類別，稱之為“法系”、“法律傳統(tǒng)”、“法律家族”或“法律集團”。在當代的法系劃分中，盡管論者由于選取的角度和使用的標準不同而存有不同的觀點，但是他們多都對伊斯蘭法予以關注，通常都把伊斯蘭法系作為一個獨立的法系。
伊斯蘭法系是指以伊斯蘭法作為基本法律制度的諸國所形成的“法律傳統(tǒng)”、“法律家族”或“法律集團”。在這樣定義之后，我們還應做如下說明。
第一，“伊斯蘭法系”的概念與“伊斯蘭法”的概念既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系是伊斯蘭法是伊斯蘭法系的基礎，沒這個基礎伊斯蘭法系就不會形成，因此，當一個國家的法律制度不是以伊斯蘭法作為基礎，該國家就不屬于伊斯蘭法系的成員。二者的區(qū)別是伊斯蘭法只是一種特殊的法律制度或傳統(tǒng)，這種制度或傳統(tǒng)只被一個國家適用或奉行尚不能構成伊斯蘭法系，只有這種制度或傳統(tǒng)的適用或奉行范圍超出一國時才構成了獨立的法系。因此，伊斯蘭法系與伊斯蘭法并不是同時產生的，因為伊斯蘭法在產生后相當長的時期里只通行于古代阿拉伯帝國，雖然帝國至阿巴斯王朝中后期，政治走向了分裂，各地實際上形成了許多“國中之國”，但是它名義上仍是一個國家。13世紀中期，蒙古人揮戈西向，在軍事上擊敗了阿拉伯人，在宗教上卻皈依了伊斯蘭教，所建立的莫臥兒帝國奉伊斯蘭教為國教，以伊斯蘭法作為基本的法律制度。至此，伊斯蘭法的適用范圍超出了一國，伊斯蘭法系正式形成。
第二，伊斯蘭法系成員國與伊斯蘭教國家既有聯(lián)系又有區(qū)別。所謂伊斯蘭教國家是指尊奉伊斯蘭教為國教的國家。所有伊斯蘭法系成員國都是伊斯蘭國家。但是，并不是所有伊斯蘭教國家都實際上是伊斯蘭法系的成員國。有些國家雖然仍以伊斯蘭教為國教，但其法律制度經過改革已經發(fā)生了重大變化，伊斯蘭法只在個別領域繼續(xù)有效，其他大多數(shù)領域通行的是世俗法律制度。
第三，伊斯蘭法雖然是一種“屬人法”，聲稱適用于所有穆斯林，但是當代的主權國家具有明顯的地域性，處于主權國家之內的人們不論是否信仰伊斯蘭教，都被要求遵循所在國的法律，因此導致了兩種情況，一是在伊斯蘭教國家生活的非穆斯林被要求服從伊斯蘭法，二是生活在非伊斯蘭教國家的穆斯林被要求服從其所在國的法律。當然，屬人法的特征并沒有就此徹底消失，生活在伊斯蘭教國家中的非穆斯林在宗教和生活方式上仍然享有某些自由，生活在非伊斯蘭教國家的穆斯林也仍然在宗教事務和日常生活方式上遵循自己的法律和習慣。因此，這兩種情形是否應歸入伊斯蘭法系的范圍取決于他們在所生活的國家中多大程度被允許適用自己的法律，也取決于人們是采取屬人法還是屬地法的視角。
如果我們的目光不是局限在當代時段，而是擴展到人類法律發(fā)展的全部歷史，就會發(fā)現(xiàn)曾經存在過許多法系，在人類文明的更替中和法律的演進中，一些法系雖然曾經輝煌一時，但是已經成為了歷史陳跡，成為了人類法律遺產，成為了“死”法系；一些法系一直維系下來，至今仍然呈現(xiàn)出興盛的景象，人們把這類法系稱作“活”法系。1 還有一些法系與其他法系相混合，其真實的原貌已經隱而不顯。那么，伊斯蘭法系屬于哪種情形呢？為了回答這一問題，我們首先有必要描述伊斯蘭法系的基本現(xiàn)狀。
�。ǘ┮了固m法系的現(xiàn)狀
在當代，原先屬于伊斯蘭法系的國家與伊斯蘭法的關系可大體分為以下三類：
第一類國家是伊斯蘭法系的“繼承人”。這類國家是指至今仍把伊斯蘭法作為基本法律制度的國家。在這類國家中，法律制度雖然進行了某些改革，但是并沒有從根本上動搖傳統(tǒng)的法律制度。因此，它們是當今伊斯蘭法系的忠實成員。屬于這類國家的主要有沙特阿拉伯、阿曼、巴林、阿拉伯聯(lián)合酋長國。
第二類國家是伊斯蘭法系的“過繼子”。這類國家雖然歷史上曾經長時間奉行伊斯蘭法，但是在近代以來的改革中已經徹底放棄了伊斯蘭法，而代之以從其他法系引進的法律制度。屬于這類國家的主要是印度和土耳其，前者加入了普通法法系的行列，后者已經變成了大陸法系的成員。
第三類國家是伊斯蘭法系與其他法系的“混血兒”。這類國家介于前述兩者之間。在近代以來的改革中，它們的法律制度發(fā)生了較大的變化，除了宗教事務、婚姻家庭和繼承事務之外，其他法律領域中占主導地位的是從西方引進的法律。從近代以來所走過的道路看，它們在法律的改革中經歷了曲折的過程，先是盲目照搬西方的法律，繼則是在傳統(tǒng)法律精神指導下移植西方的法律，最后又出現(xiàn)了影響廣泛的伊斯蘭法復興運動。當然，即便在法律西方化的時期，它們仍然持有一定的保留態(tài)度，例如民事法律和婚姻家庭法的改革就是基于傳統(tǒng)的法律。
這些國家現(xiàn)行法律制度存有重大差異，各國法律的西方化和世俗化的程度大不相同，在保留或恢復傳統(tǒng)法律方面也存有很大的差異，但是就整體而言，這類國家所適用的是混合型法律制度，即傳統(tǒng)的法律與從西方引進的法律相混合-或者是大陸法與伊斯蘭法相混合，或者是普通法與伊斯蘭法相混合，或者是大陸法、普通法與伊斯蘭法相混合。目前，伊斯蘭教國家大多數(shù)屬于這種類型，其中較為典型的有埃及、敘利亞、黎巴嫩、伊拉克、伊朗、巴基斯坦、突尼斯、摩洛哥、蘇丹、利比亞等。應該指出的是，在伊斯蘭教國家中，伊朗、巴基斯坦、蘇丹和利比亞在伊斯法復興的運動中恢復了許多傳統(tǒng)的法律制度，開始呈現(xiàn)出傳統(tǒng)法律制度排斥外來世俗法律制度的趨勢，但是從總體上看，這些國家的法律仍然呈現(xiàn)出混合、雜質而不是單一、純質的特征。
從以上敘述可以看出，伊斯蘭法系的情況十分復雜，我們很難簡單地把屬于第三類眾多國家的法律制度歸入哪一個法系，因為它們的法律制度并不是“非此即彼”，而是“亦此亦彼”。這些國家的法律制度究竟朝著哪個方向發(fā)展，目前正處于過渡階段，結果難以預料。第一類國家的法律制度也正在發(fā)生變化。所以，無論是把伊斯蘭法系稱為“死”法系還是“活”法系，都不能反映它的復雜的狀況，都未免過于簡單。如果我們一定要用“死”或“活”這兩個形容詞來描述伊斯蘭法系的現(xiàn)狀，那么筆者認為伊斯蘭法系現(xiàn)今是個既“死”又“活”的法系。這種“既死又活”具體表現(xiàn)為它的“活中有死”和“死中有活”。
所謂“活中有死”是指伊斯蘭法律傳統(tǒng)自近代以來受到了西方法律的嚴重的沖擊，古代那樣的興盛繁榮景象已經不復存在了。
首先，在當今眾多以伊斯蘭教為國教的國家中，只有少數(shù)幾個國家把伊斯蘭法作為基本的法律制度，在其余大部分國家中，取自西方或經過改革而形成的世俗法律制度已經占據(jù)了主要地位，傳統(tǒng)的法律制度只占據(jù)次要的地位。
其次，即便在少數(shù)幾個以伊斯蘭法為基本法律制度的國家，有關勞動、商業(yè)和交通事故等方面也采用了許多西方的法律制度，這些法律制度的存在和發(fā)展對傳統(tǒng)的法律制度以及人們的法律觀念產生了很大的影響。
最后，從法律部門看，伊斯蘭世界各國的婚姻家庭和繼承制度雖然以傳統(tǒng)法律為基礎，基本上沒有接受外來法的影響，但是經過20世紀以來的一系列改革，一些傳統(tǒng)的婚姻家庭法律制度（如多妻制和休妻制）業(yè)已被廢除或受到了嚴格的限制。所有這些變化表明，伊斯蘭法系已經從總體上走向了衰落。
另一方面，與中華法系相比，伊斯蘭法系表現(xiàn)出了極其頑強的韌性。它不但沒有在短時間內徹底被其他法律制度所取代，反而在從總體走向衰落的過程中常常表現(xiàn)出復興的態(tài)勢。這就是所謂的“死中有活”，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。
其一，在當今伊斯蘭世界，以傳統(tǒng)的伊斯蘭法作為基本法律制度的國家仍有數(shù)個，僅這幾個國家的法律制度就可以構成獨立的伊斯蘭法系。從這個意義上講，伊斯蘭法系仍然是個活法系。
其二，自第二次世界大戰(zhàn)以來，原先對傳統(tǒng)法律制度進行了重大改革的伊斯蘭教國家比以前更重視傳統(tǒng)的法律，它們不僅使新的立法內容盡量與傳統(tǒng)的法律精神和原則保持一致，而且在新的法典、法規(guī)中較多地采用了傳統(tǒng)的法律規(guī)則和概念。更引人注意的是，自伊斯蘭復興運動以來，幾個法律制度西方化程度較高的伊斯蘭教國家在許多方面也恢復了傳統(tǒng)的法律制度，用以取代從西方引進的世俗法律制度。這些舉措引發(fā)了伊斯蘭世界的伊斯蘭法復興，使得伊斯蘭法表現(xiàn)出了新的活力。
其三，盡管多數(shù)伊斯蘭教國家的法律制度已經很大程度上西方化和世俗化了，一些重要的傳統(tǒng)制度已經被廢除或受到了限制，但是傳統(tǒng)的法律畢竟是穆斯林民眾長期沿用的規(guī)則，已經內化成為他們所信仰的價值準則，凝結成為他們的一種生活方式。因此，許多穆斯林民眾對西方化的和世俗化的法律條文仍然置之不理，而是按照他們所習慣的傳統(tǒng)規(guī)則從事生產和安排生活。退而言之，伊斯蘭教國家的穆斯林即便在形式上接受了這些西方化和世俗化的法律，他們在實際生活中也往往用傳統(tǒng)的法律觀念去理解這些外來的和現(xiàn)代的法律，這就在文化的深層加劇了傳統(tǒng)法律“名亡實存”與外來法律“名存實亡”的現(xiàn)實緊張狀態(tài)。所有這些現(xiàn)象表明，伊斯蘭法系仍具有一定的活力并且在未來相當長的時期內不會徹底退出歷史舞臺。
二、伊斯蘭世界法律現(xiàn)代化：沖突與抉擇
（一） 社會變化與法律變化
從法律與宗教的關系角度看，伊斯蘭法是一種典型的宗教法。像所有宗教法一樣，它在理論上明確堅持的立場是，作為安拉旨意的法律具有絕對的普適性，超越時間與空間，萬世不移，永恒不變，因為伊斯蘭教中的安拉具有基督教中耶和華那樣的地位和權威，被奉為絕對真理的化身，被認為無所不知，無所不在，無所不能。因此，如果認為這種全能的真主為世人制定的法律竟會到受塵世變化的影響，那無疑等于承認神圣法律存有局限性，實際上是意味著萬能真主自身存有局限性。相比之下，基督教經典的法律理論雖然也主張神法享有至高權威，但它卻承認以理性為基礎的人法，而相對于作為“神的自然法”的永恒法而言，作為“神的實在法”的神法并不拒斥具體的人世法律變通。2 實際上，基督教教會法除了把作為上帝命令的《圣經》及其注解作為法律淵源，還將宗教會議決議、教皇教令乃至皇帝的詔令作為法律淵源。然而，伊斯蘭法理論始終堅持認為制定法律之權屬于安拉的特權，任何世人都無此權能，一切世人在法律領域所能做的只是理解和詮釋“神啟”的法律，而不能制定或更改這種神圣的法律。同時，伊斯蘭教中沒有類似基督教那樣的教皇權威和自成一體的層級式教階體制，而是實行政教合一的制度即國家首腦兼為宗教領袖。在這種體制下，國家首腦不享有制定法律的權力，以哈里發(fā)為首的伊斯蘭政府所頒布的強制性規(guī)則只能稱作“行政命令”，不具有法律的名份和權威。
由此可見，伊斯蘭法理論只承認一種法律即作為宗教法的伊斯蘭法，并主張這種神圣的法律適應一切時代和一切場合，萬古不變。按照伊斯蘭法理論，在法律與社會的關系上不是社會塑造法律，而是法律塑造社會。換言之，社會發(fā)展變化必須服從法律的約束，如果社會發(fā)展與既定法律發(fā)生沖突，寧可削足適履地維持現(xiàn)狀也不許社會變化沖破法律的限域。這些理論無疑影響了伊斯蘭社會的發(fā)展和法律的發(fā)展變化，以致從中我們發(fā)現(xiàn)了梅因之所謂“不是文明發(fā)展法律，而是法律限制著文明”3 的法典型特征。這就為我們不是機械地而是辯證地理解法律變化與社會發(fā)展的關系提供了一種啟示。
另一方面，像任何其他法律傳統(tǒng)一樣，伊斯蘭法傳統(tǒng)中也存在理論與實踐不一致的特征。被宣稱為永恒不變的法律雖然帶有拒絕變革的惰性，但是社會的發(fā)展和情境的變化需要法律做出適當?shù)幕貞駝t法律就會失去應有的作用和存續(xù)的活力。歷史上，隨著伊斯蘭教勢力的擴張，阿拉伯帝國的版圖擴及亞洲、非洲乃至歐洲的一些地區(qū)，各地的政治、經濟和社會發(fā)展程度參差不齊，種族、民族、文化和語言多種多樣，地理、氣候和生活習慣更是千差萬別，這就對伊斯蘭法構成了一種現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，最初以阿拉伯半島十分簡單的生活方式為基礎而形成的法律如何適應社會發(fā)展的新境況，回應生活實踐提出的新問題，滿足人們不同的新需求？為此，伊斯蘭法呈現(xiàn)出了發(fā)展的趨勢，包括以解釋《古蘭經》方式對法律的發(fā)展，以傳述、解釋甚至偽造圣訓形式對法律的發(fā)展，以公議、類比等推理形式對法律的發(fā)展，以及以“行政命令”形式對法律的重要發(fā)展等。正是這些發(fā)展促成了法律適應社會情境的潛在變通能力，從而在一定程度上避免了宗教法所固有的機械性和僵硬性。
實際上，近代以來的伊斯蘭世界遭遇了同中國和印度等文明古國類似的悲慘命運，受到了前所未有的來自西方列強的嚴峻挑戰(zhàn)。廣大伊斯蘭教國家出于自強御外的動機或出于迫不得已的情勢進行了重要的社會改革，其社會結構和社會關系乃至思想觀念都發(fā)生了變化。與此相應，伊斯蘭世界的法律也進行了前所未有的改革，憲法、行政法、刑法、民商法以及司法組織與訴訟程序法等都發(fā)生了深刻的變化，取自西方的內容已經占據(jù)了主導地位，實際上有些法律簡直就是西方某些法律的翻版。在伊斯蘭世界各國，婚姻、家庭和繼承法雖然受西方法律影響較少，但傳統(tǒng)法律的基本原則和制度已經開始動搖。在這種境況下，如果人們仍然堅持伊斯蘭法萬世不移、萬古不變的信條，不僅不合事宜，而且也不符事實。
在20世紀70年代，美國學者梅里曼等人以歐洲大陸和拉丁美洲社會發(fā)展和法律變化為對象，運用了實證的方法進行了“法律與發(fā)展研究”。他們的研究表明，社會變化與法律變化相互影響，但社會變化對法律的影響更大一些，通常的情況是社會變化引起法律的變化。4 雖然這種觀點的普適性仍存疑問，甚至可以找到一些相反的例證，但是歷史上主要文明國家（特別是近代以來）的社會發(fā)展與法律變化的關系表明，社會發(fā)展通常會引起法律的變化；如果法律維持不變則會成為嚴重阻礙社會發(fā)展的桎梏。人們如果不能掌握時機因勢利導地變革法律，該法律就可能被社會的發(fā)展潮流所淘汰；如果人們能夠根據(jù)社會條件的變化主動改革法律，不斷賦予傳統(tǒng)的法律以新的精神和新的意蘊，傳統(tǒng)的法律可能獲得新的生機，保持長盛不衰的活力。
當然，傳統(tǒng)法律在現(xiàn)代社會的生命力從根本上取決于它對現(xiàn)代社會結構、社會關系及社會生活需要的適應能力。我們不應苛求奧斯曼帝國的統(tǒng)治者缺乏變革的主動性，也不應指責他們?yōu)楹螞]有在西方侵入之前變法改制從而形成一套現(xiàn)代的法律制度，因為帝國當時的社會發(fā)展程度并沒有這了類迫切的需求。但是當?shù)蹏饺氍F(xiàn)代社會之后，面對新型社會結構、社會關系和社會生活，尤其是面對來自西方的嚴峻挑戰(zhàn)，任何本土文化中心主義的自足、民族主義的熱誠、復古主義的努力以及未來主義的理想，似乎都無助于解決現(xiàn)實問題，都無助于增強本國的實力和推動社會的進步。人類的法律實踐表明，社會發(fā)展變化（至于為什么社會會發(fā)展變化，不屬本文討論范圍），法律也應隨之發(fā)展變化。明智的選擇也許是主動地變革法律，使之適應社會發(fā)展，并善于運用法律機制促進社會發(fā)展。至于法律變革是以本土法律抑或外來法律作為基礎，則屬于另一個問題。
�。ǘ﹤鹘y(tǒng)法律與現(xiàn)代法律
一般說來，歷史悠久的法律傳統(tǒng)要進行改革通常會面臨更大的困難。這種法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代化如果操之過急往往會導致社會動蕩和傳統(tǒng)復歸。因此，傳統(tǒng)的法律即便不合時宜需要改革，其改革也應采取漸進的步驟，否則便不會受到應有的效果，人們會拒絕接受新法律，繼續(xù)適用原先的法律。伊斯蘭法復興的事實雄辯地證明了這一點。在伊朗，巴列維時代過激的世俗改革和西方化傾向導致了激烈的社會沖突，特別是導致了人們的價值混亂，致使人們對世俗化和西方化的法律十分反感。于是，一旦如宗教領袖霍梅尼等倡導恢復伊斯蘭傳統(tǒng)，便會出現(xiàn)一呼百應的局面�！耙了固m革命”的成功之后，隨之而來的是傳統(tǒng)法律得到了恢復，大量從西方引進的世俗法律被廢止。巴基斯坦、利比亞、蘇丹等幾個作為伊斯蘭法復興運動中的骨干國家大體都經歷了類似的歷程。因此，社會過急追求現(xiàn)代化往往會導致回歸傳統(tǒng)，激進主義通常伴隨著保守主義，這種社會變革的悖論在法律的改革中也突出地表現(xiàn)出來。
另一方面，在社會條件和社會關系已經發(fā)生重大變化的情況下，人們試圖將傳統(tǒng)法律理想化，堅持認為傳統(tǒng)法律足以解決現(xiàn)代社會問題，也是不現(xiàn)實的態(tài)度。平心而論，像其他傳統(tǒng)法律一樣，伊斯蘭法在古代對于統(tǒng)合人們的信念、維護社會的秩序以及導引人們的生活發(fā)揮過重要的作用，與同時期其他族群或國家的法律相比，它在內容和形式上并不落后，只是由于伊斯蘭文化遭遇了西方現(xiàn)代文化的刺激和挑戰(zhàn)之后，才出現(xiàn)所謂的現(xiàn)代性問題。
西方現(xiàn)代文化的挑戰(zhàn)導致了伊斯蘭世界社會結構和社會關系的急劇變革，傳統(tǒng)的生活方式受到了沖擊，傳統(tǒng)的法律難以適應這種現(xiàn)代的轉型，必須以新型法律適應這種新型社會。這種社會改革和生活轉換主要以現(xiàn)代西方為模型，從西方引進的法律取代傳統(tǒng)的法律是一種無奈的現(xiàn)實選擇。我們發(fā)現(xiàn)，社會一旦步入了現(xiàn)代之門便發(fā)生了難以逆轉的變化，無論現(xiàn)代社會弊病如何之多，無論人們是否喜歡這種生活方式，他們都必須面對這種現(xiàn)實。在西方，傳統(tǒng)社會轉向現(xiàn)代社會雖然也發(fā)生了某種歷史的斷裂，但現(xiàn)代文化畢竟是從傳統(tǒng)文化中生發(fā)出來的，其中希臘哲學、羅馬法律、基督教義理以及日耳曼習俗經過中世紀的沖突整合以及后來的加工改進，在現(xiàn)代社會中得以保留下來，并成為了現(xiàn)代社會中的基本要素。但對于包括伊斯蘭文化在內的其他非西方文化來說，社會現(xiàn)代化過程是在西方強迫和挑戰(zhàn)的背景下啟動的，現(xiàn)代化過程在某種意義上是西方化的過程，法律的現(xiàn)代化過程也主要是以西方法律取代傳統(tǒng)法律的過程。因而在這些社會產生了諸多不同于西方文化的現(xiàn)代性問題。
伊斯蘭世界現(xiàn)代化的歷程便是明證。這種過程雖經幾起幾落的反復，但至今仍沒有能找到一條合適的路徑。傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突在思想理念上表現(xiàn)為原教旨主義與現(xiàn)代主義的不同進路。前者主張，伊斯蘭教原初意旨是神圣、純潔和永恒真理的體現(xiàn)，穆哈默德在麥地那所創(chuàng)立的烏瑪是理想社會組織形式，由于后人偏離了伊斯蘭的精神和原則，從而導致了價值失落，人心迷失，社會混亂。他們認為，要想重振綱紀，凈化信仰，驅除邪惡，則應以原初的伊斯蘭教義和原則為指導，以烏瑪為基本模式重建伊斯蘭社會。伊斯蘭現(xiàn)代主義主張，要使伊斯蘭教獲得現(xiàn)代的生命力，必須創(chuàng)造性地對伊斯蘭教義進行解釋，并把重新發(fā)現(xiàn)的基本原理與取自西方的某些精神、原則與制度結合起來，它既反對原教旨主義的復古主張，又拒斥激進主義的西方化或世俗化改革方案，而是試圖在傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土與西方文化之間進行整合，從而創(chuàng)造出具有活力的現(xiàn)代伊斯蘭文化及其政治、法律制度。5 這兩派的主張對伊斯蘭世界的法律現(xiàn)代化進程都產生了重要的影響。
如何處理傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律的關系，盡管非西方國家具體境況不盡相同，但似乎面臨著某些共同的難題和窘境：恪守傳統(tǒng)法律無法應付現(xiàn)代社會的種種問題，移入的西方現(xiàn)代法律又多因不被認同而成為沒有實效的裝飾，而自己獨創(chuàng)一個現(xiàn)代法律體制又絕非易事。這就需要進行現(xiàn)實的、理性的思考，對現(xiàn)代社會的現(xiàn)實存有清醒的認識，對傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代適應性予以深刻的審思，對法律文化從傳統(tǒng)到現(xiàn)代轉換的長期性和復雜性應有充足的心理準備，在沖突中整合傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化，在碰撞中創(chuàng)設新型的法律文化。
�。ǘ� 本土法律與外來法律
本土法律是指一個族群、國家自己的法律，外來法律是指從外族或外國引進和移植的法律。這個問題與法律移植問題密切關聯(lián)，我們不妨從法律移植問題談起。對于現(xiàn)代化過程中的非西方國家來說，外來法律很大程度上是指西方的法律，因為對于非西方國家來說，法律現(xiàn)代化是在西方的影響、強迫之下進行的，因此其法律現(xiàn)代化很大程度上是西方化。
法學界可能是受到了生物學和醫(yī)學中“移植”現(xiàn)象及其概念的啟發(fā)，引入了“法律移植”這個概念。筆者這里無意討 伊斯蘭法系：法律現(xiàn)代化的艱難抉擇論這個概念的含義，而是側重探討法律是否可移植的問題。
美國學者賽德曼從他的法律移植概念出發(fā)，認為社會環(huán)境不同，移植的法律不可能收到與被移植地同樣的效果，因此認為法律不可移植。賽德曼提出的所謂“法律的不能移植性的規(guī)律”可取之處在于他注意到了法律移植的難度，并告誡人們切勿輕率照搬其他族群、國家的法律。6 但是他對法律移植的含義界定得過于狹隘，無法概括和表征法律移植現(xiàn)象的復雜性。在人類法律發(fā)展的實踐中，法律在移植地與被移植地產生不同的效果是十分自然的，因為即便在同一個族群、國家中，一項統(tǒng)一適用的法律規(guī)則也往往會因區(qū)域、城鄉(xiāng)或人群的差異而產生不同的效果。因此，法律移植中的“南橘北枳”現(xiàn)象只表明移植會產生不同的效果，本身并不表明法律不可移植。
英國學者沃森通過比較研究不同族群、國家的法律史系統(tǒng)地探討了法律移植問題。他認為，“從最早的有紀錄的歷史時期始，法律移植-即一條法規(guī)，或者一種法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移-就一直是屢見不鮮的”7 .基于這一立場，他對法律史中大量的移植現(xiàn)象進行了分析，把其中屬于“主動大規(guī)模的移植”分為三類：“第一，當一個民族遷移到另外一個區(qū)域，新的居住地區(qū)沒有發(fā)達程度相對應的文明，于是將原來的法律加以適用。第二，當一個民族遷移到另一個區(qū)域，那里存在著相應發(fā)達的文明，卻仍然適用本民族的法律。第三，一個民族自愿地接受另外一個民族的大部分法律�！�8 他認為，法律移植還存在屬于自愿接受的各種情形，如強制、滲透、摻入、秘密接受、嫁接等。9 沃森關于法律移植的上述觀點對于我們思考現(xiàn)代的法律移植問題頗富啟發(fā)意義。如果說在古代法律移植“就一直是屢見不鮮的”，那么在不同的法系、法律制度與法律文化之間接觸頻繁和交流增多的現(xiàn)代世界，法律移植無論在規(guī)模上還是范圍上都遠遠超過了古代社會。
在伊斯蘭法的發(fā)展史中，法律移植“一直是屢見不鮮的”現(xiàn)象。早在伊斯蘭教產生之時，穆哈默德接觸到了基督教、特別是猶太教的法律，并大膽地移植了其中的某些內容。后來，伊斯蘭教通過對外征戰(zhàn)，其版圖由原來的阿拉伯半島擴至敘利亞、伊拉克、北非等廣大地區(qū)。這些地區(qū)的文明程度多高于作為伊斯蘭法發(fā)源地的阿拉伯半島，各地法律對伊斯蘭法的重要影響是不爭的事實。與此同時，一些當?shù)氐姆梢粤晳T的方式繼續(xù)由原來的居民予以適用，但其中許多內容被移植到伊斯蘭法的體系之中。在那些文明程度低于阿拉伯半島的地區(qū)，盡管當?shù)氐牧晳T法繼續(xù)發(fā)生效力，但當?shù)厝损б酪了固m教后，伊斯蘭法移植到那些地區(qū)并沒有受到頑強的抵制。
值得注意的是，近代以前伊斯蘭世界的法律移植主要是雙向移植，一方面是伊斯蘭法被移植到新征服的族群或地區(qū)，另一方面是伊斯蘭法吸收了外來的某些法律。然而，近代以來，伊斯蘭法雖然繼續(xù)被一些族群、國家移植，但是，伊斯蘭世界法律移植的主要趨向是移植西方的法律。伊斯蘭世界移植了西方國家的法律概念、制度和原則。這些移植的法律在大多數(shù)伊斯蘭教國家法律體系中已經占據(jù)了主導地位。至于這些被移植法律的實效，情形較為復雜，應進行具體分析。
法律是否可以移植，往往取決于移植地與被移植地的社會條件是否類似。孟德斯鳩特別關注法律移植的條件。他認為，一個族群、國家的法律很少能夠適合于另一個族群、國家的境況，如果出現(xiàn)這種情形也是巧合。他特別強調法律與地理、氣候、土壤以及國家幅員等環(huán)境的聯(lián)系。10 他認為，法律精神是由“氣候、宗教、法律、政府的準則、先例、風俗、習慣”這些自然的、文化的和政治的要素混合而成的。11 在孟德斯鳩以前的時代，各族群、國家之間的接觸和交往遠沒有后來密切和頻繁。但是自孟氏所處的時代以后，情況發(fā)生了重要變化，他關于法律移植條件的觀點也顯現(xiàn)出了歷史的局限性。正如英國學者凱恩-弗倫德所指出的：
在這200年中，地理的、經濟的、社會的以及文化的因素的重要性已大為減弱，但是政治因素的重要性卻大大增加了。在發(fā)達國家之間（發(fā)展中國家的統(tǒng)治階級之間亦是如此），經濟的、社會的、文化的同化和綜合過程與政治上的分化過程相伴隨，正是這種文化與社會的同化和政治上的分化的雙重演變促使我們變更孟德斯鳩的檢驗標準，以求得發(fā)現(xiàn)一些可以用于確定怎樣的法律制度可以移植以及它在我所提出的體系中占有怎樣的地位……12
近代以來，多數(shù)伊斯蘭教國家都不同程度地受到了西方的影響，社會結構和社會關系與西方國家日益趨近。正像羅馬法特別是發(fā)達的私法精神和原則反映了市場經濟和與之相應的市民社會的一般需求一樣，近代西方法律在相當大的程度體現(xiàn)了民族國家條件下市場經濟、民主政治以及科層制管理結構的基本精神與原則。因此，一些適合西方國家的法律也可以被伊斯蘭教國家所移植。
不同法律領域雖然都承載特定的文化價值，但承載的價值強度卻存有差異，而這種差異直接影響著法律移植的難易程度，文化價值差異極大的兩個族群、國家之間的法律移植尤其如此�！阏f來，文化價值越強的法律越不易移植，反之則相對容易一些。例如有關商事的法律較易移植，因此伊斯蘭教國家在近代的改革中最先移植了西方的商法，并且取得了某種成功。憲法、行政法等公法與變法改制密切關聯(lián)，是伊斯蘭世界政治體制現(xiàn)代化的重要內容，由于它們同意識形態(tài)交織在一起，在移植過程中往往是貌合神離，難以收到預期的效果，伊斯蘭教國家近代以來的憲政實踐充分證明了這一點。與其他法律領域相比，婚姻家庭法與傳統(tǒng)價值的關聯(lián)最為密切，是特定社會倫理的集中體現(xiàn)，因而改革難度最大，如果社會的基本倫理未根本改變，移植的法律難以被人們所接受，因此，伊斯蘭世界的婚姻家庭和繼承法至今沒有移植西方的法律，而只是對本土的法律進行了一些修改。
如何處理本土文化與外來文化關系是一個伴隨現(xiàn)代化過程爭論不休的問題。就法律現(xiàn)代化而言，這涉及到如何處理本土法律與外來法律的關系問題。近代以來伊斯蘭世界的法律現(xiàn)代化歷程表明，在社會情境已經發(fā)生了重大變化的條件下，恪守本土的法律無助于解決現(xiàn)實問題，拒絕外來的法律也未必能夠使本土的法律變得強盛。實際上，無論是本土的法律還是外來的法律，都是人類法律文明的重要組成部分，都是人類共同的法律資源，只要它門適合特定社會的需要都可移植和采用。
另一方面，近代以來伊斯蘭世界法律移植的種種經驗與教訓表明，本土法律與外來法律中哪些具有生命力并能夠存活下來并不取決于立法者的意愿，也不取決于社會精英的理想設計和善良愿望，而最終取決于特定社會的需要，取決于該社會的特定法律環(huán)境，取決于該社會中法律與其他相應機制的互動。對于歷史悠久和傳統(tǒng)深厚的族群、國家來說，它們在移植外族或外國的法律時，不應僅僅著眼于法律本身的效用，還應考量支撐該法律的制度機制和價值體系，考量影響該法律運作的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實環(huán)境，從而做出審慎的選擇，把外來的法律與本土的法律予以嫁接，將移植的法律與本國的環(huán)境加以協(xié)調。否則，移植的法律也許會因為“不服水土”而“名存實亡”，本土的法律卻會因為“深入人心”而“名亡實存”，而本土法律與外來法律這種“名”與“實”的潛在沖突將造成人們的價值混亂，甚至會引發(fā)秩序危機。
�。ㄋ模┓晌幕c法律制度
美國學者梅里曼和弗里德曼用“法律文化”（legal culture）一詞指稱生活于特定文化之中人們的法律觀念。他如此界定法律文化的概念可能旨在突出法律觀念的文化性與歷史性，強調觀念是文化積淀的結晶，是特定文化陶制出來的無形產品，是標記歷史演進過程的符碼。13 這樣的法律文化定義特別適合于解讀諸如伊斯蘭法這樣歷史悠久且文化價值底蘊深厚的法律傳統(tǒng)。
學者們通常把廣義的文化分為器物、制度和觀念三個層次。如果我們接受這種劃分，那么作為一種社會現(xiàn)象的法律與這三個層次均有關聯(lián)，例如，囚車刑具屬于器物之法，法律規(guī)則程序屬于制度之法，法律理論意識屬于觀念之法。這三者之間雖然存有密切的關聯(lián)，但是在不同的法律傳統(tǒng)中，它們之間彼此關聯(lián)程度存有很大的差異。這里，我們所關心的問題是，在伊斯蘭法中法律制度與法律文化是一種怎樣的關系？
在古代伊斯蘭世界，就伊斯蘭法而言，其法律制度和法律文化都是伊斯蘭文化的組成部分。在漫長的歷史中，作為宗教組成部分的法律制度不僅是一種規(guī)范社會秩序的尺度和調整人們行為的規(guī)則，而且通過宗教的馴化、制度的強化和個人的超越體驗而逐漸內在化，成為了人們價值的載體和信念的要素，因此，其法律制度與法律文化很大程度上融為一體。但是自近代改革以來，伊斯蘭世界的法律制度與法律文化開始分離，因為從西方移植的大量法律制度體現(xiàn)的是西方的法律文化，這些法律文化與伊斯蘭世界的法律文化產生了激烈的碰撞和強烈的沖突。因為伊斯蘭世界多數(shù)國家在現(xiàn)代改革中并沒有放棄伊斯蘭教及其以這種宗教為基礎的傳統(tǒng)文化，作為傳統(tǒng)文化組成部分的傳統(tǒng)法律文化仍然是穆斯林所認同的價值體系，這種伊斯蘭的法律文化無法與外來的法律制度和諧共處。其結果，外來的法律制度無法得到本土的法律文化的認同和支持，難以成為行之有效的“活法”，法律現(xiàn)代化停留在表層，移入的法律制度多成為“書本上的法律”，由此引發(fā)了人們對法律改革的不滿。
當法律制度與法律文化的分離達到了一定程度，兩者的沖突便開始激化，不是前者征服后者，就是后者戰(zhàn)勝前者。在當代伊斯蘭世界，法律文化作為宗教文化的組成部分具有強大的能量，它借助于宗教文化的整體支持開始向這種異質的法律制度發(fā)起了攻勢，伊斯蘭法復興就是本土的法律文化向外來的法律制度發(fā)起的重要攻勢之一，其結果是法律文化取得了勝利：傳統(tǒng)的法律制度被恢復，移入的法律制度被廢除，由此兩者的沖突得到了暫時的緩解。可見，在法律改革中，變革有形的法律制度并不困難，最難的是改變無形的法律文化。實際上，當梅特蘭講“我們已經埋葬了訴訟形式，但它們仍從墳墓中統(tǒng)治著我們”14 時，當?shù)挛纸鸱Q“法律的帝國并非由疆界、權力或程序界定，而是由觀念界定”15 時，他們所要表達的都是類似的意旨。
我們注意到，梅里曼和弗里德曼把法律文化分為外部法律文化和內部法律文化。根據(jù)他們的觀點，前者指非法律職業(yè)者的法律觀念，后者指法律職業(yè)者的法律觀念。16 他們認為，在通常情況下，外部法律文化引導社會變化所釋放的能量，并控制這種能量影響法律制度如何運作；內部法律文化決定著法律制度接受社會變化影響的程度，并調整著這種影響的方向和強度。外部法律文比與內部法律文化的差異程度標示著法律文化與一般文化的差異程度；兩者之間的差異越大法律文化的內部沖突也就越大。在古代，伊斯蘭法作為宗教教義、教規(guī)和道德的組成部分，已經通過伊斯蘭教的教化與熏陶變成了一般的信仰體系和理所當然的生活方式，伊斯蘭世界的外部法律文化與內部法律文化之間的差異很小，法律文化與—般文化幾乎不存在沖突。自近代以來，伊斯蘭教國家中傳統(tǒng)的法律職業(yè)者大多都被世俗的法律職業(yè)所取代，同時還形成了西方式的法律教育和培訓體制。這些世俗的法律職業(yè)者受到了西方法律文化的影響，在法律觀念上與外行民眾存有重大的差異。法律文化的這種分裂導致了法律精英與普通民眾的關系緊張，正規(guī)法律制度與民間法律意識的沖突加劇，由此妨礙了法律整體的協(xié)調發(fā)展。
外部法律文化與內部法律文化的沖突從一個側面反映出法律制度和內部法律文化與一般文化的沖突。在這種沖突中，占據(jù)上風的往往是與一般文化相一致的外部法律文化。因而，當代恢復伊斯蘭法的一些國家紛紛采取措施，以深受傳統(tǒng)法律文化熏陶的宗教人士代替了原先世俗的法律職業(yè)者，并且在一些領域恢復了傳統(tǒng)的法律制度，使法律制度與民眾的法律文化保持一致。這表明，在法律現(xiàn)代化的過程中，特定的社會只有適當協(xié)調內部法律文化與外部法律文化之間的關系，有機整合法律文化與一般文化之間的關系，慎重處理法律制度與法律文化的關系，法律的現(xiàn)代化改革才有可能取得成功，至少會減少沖突，少走彎路。
�。ㄎ澹﹥r值合理與目的合理
價值合理性與目的合理性是韋伯提出的兩個社會學概念，用于描述和概括人的理性行為的不同類型。韋伯把兩者也稱作實質合理性與形式合理性（亦稱作工具理性）。他所提出的理性行為的 “理想類型”產生了廣泛的影響，成為了社會理論分析的重要范型。韋伯研究的視野十分廣闊，伊斯蘭教是他的比較宗教社會學所關注的重要內容之一，他提出的這兩種類型完全適用于分析伊斯蘭法傳統(tǒng)。
像其他古代宗教法一樣，伊斯蘭法所體現(xiàn)的是價值合理性而不是目的合理性。這集中表現(xiàn)在伊斯蘭教及其法律所關注的核心是“認主獨一”的虔敬，恪守教義的篤誠，棄惡從善的德行，舍利取義的奉獻，以及追求結果平等的實質正義。這種價值取向所提倡的是人們應努力獲取真主的恩典而不是著意追求世俗的功利，應追求的是來世的豐厚回報而不是現(xiàn)世的物質享受，應尋求的是內心的充實與精神的充盈而不是外在的顯耀與肉體的舒適。我們可在伊斯蘭法中的許多原則或制度中發(fā)現(xiàn)這種價值旨向。為了維護和追求價值合理性，有些法律即便導致不合情理甚至違背常情的后果亦在所不惜。17 伊斯蘭法這種“形式非理性”的特征從一個側面反映出了它的“務虛”價值取向。
由此我們也許會對伊斯蘭法產生“獨特”的印象，但是當深入研究古代其他法律傳統(tǒng)，我們就會發(fā)現(xiàn)這種現(xiàn)象并不獨特。實際上，在大多數(shù)或被索羅金稱作“理念型”18 社會的前近代社會中，法律都以追求價值合理性為主要取向。無論是在中世紀占統(tǒng)治地位的基督教文化中形成的教會法，還是作為佛教及印度教文化副產品的印度教法；無論是以儒家思想為精神旨向的中國古代法，還是充滿部落意識與鄉(xiāng)土氣息的一些非洲國家的傳統(tǒng)法，盡管它們在許多方面存有重大差異，但在追求價值合理性的導向上卻與伊斯蘭法頗多相通之處。可以說，在傳統(tǒng)社會中，法律以追求價值合理性為旨向是常態(tài)而不是特例，相反的情形才是特例。我們可以在羅馬法和中世紀的英國普通法那里發(fā)現(xiàn)這種典型特例-它們特別關注塵世事務，偏重解決實際問題，特別重視形式和程序，突出地體現(xiàn)出了“務實”的工具合理性特征。
只有到了現(xiàn)代社會，隨著市場經濟、民主政治以及科層制管理體制的建立，外求的、功利導向的、工具合理性的價值觀才成為了主導的價值。從這一意義講，伊斯蘭文化及其法律的價值取向并不比其他傳統(tǒng)文化及其法律更特殊，只是人們以現(xiàn)代西方的價值取向來衡量時，才感到它很“獨特”和難以理解。
在人類的歷史進程中，西方世界經過文藝復興、宗教改革和啟蒙運動的精神洗禮，通過激進的革命或漸近的改良，率先實現(xiàn)了從傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會的轉變，由此社會結構、社會關系和社會價值都發(fā)生了重大轉變。如果我們用韋伯的范型來描述這種社會價值的轉變，就可將其表述為是從偏重價值合理性的追求轉向了偏重目的合理性的追求。當伊斯蘭世界在西方的沖擊和逼迫之下步入了現(xiàn)代化進程之后，其社會價值取向也開始發(fā)生了變化，傳統(tǒng)法律的價值受到了前所未有的沖擊。
近代以來伊斯蘭世界法律的改革過程在某種程度上是從價值合理性轉向目的合理性的過程。在宗教上，體現(xiàn)這種轉變的是伊斯蘭教各國先后出現(xiàn)了世俗化的運動；在法律上，表征這種轉變的是法律制度與宗教、道德逐漸分離。然而，這種變化不是內生的而是移入的，不是主動的而是被動的，不是自愿的而是被迫的，因而導致了激烈的價值沖突，即價值合理性與目的合理性兩種價值取向發(fā)生了激烈的沖突。深入分析就會發(fā)現(xiàn)，這兩種價值取向的沖突在伊斯蘭世界的法律改革中表現(xiàn)為傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土與外來法律的沖突。
與韋伯的類型劃分不同，索羅金從價值取向的角度將歷史上存在的各種文化劃分為兩種類型，即“理念型”文化和“感覺型”文化。根據(jù)他的分析，理念型文化認為真理位于五官可感知的物質世界之外，可在精神領域中找到而且只能通過個人的感悟或其他內在體驗來發(fā)現(xiàn)；法律與倫理的準則是宇宙中永恒運行原則的體現(xiàn)，因而永恒不變，人類依賴這些法則得以生存和延續(xù)，背離這些法則的個人或群體將在精神上或形體上（或兩者兼具）走向滅亡。這種類型文化否認人類具有創(chuàng)制法律的權能，任何權威只能能夠發(fā)現(xiàn)和解釋早已存在的法律。索氏認為，理念型文化在西元5～10世紀的西方社會占據(jù)主導地位，也可在印度、希臘與佛教等其他文化中發(fā)現(xiàn)同樣類型的文化。實際上，這種類型文化至今在某些地區(qū)仍然占據(jù)重要的地位，例如在當代伊斯蘭世界，這種理念型文化就表現(xiàn)出了頑強的生命力。
索氏同時認為，感覺型文化建立在這樣的信念之上：只有可被五官感覺的（或他們的技術延伸）以各種形式存在的物質（包括能量）才是真實的。在這種類型文化中，實證主義受到崇拜，科技成就受到青睞，人們多以追求世俗功利和尋求感官刺激為時尚，法律和倫理價值都是以功利主義和經驗主義為前提的一些相對規(guī)則。
運用索羅金的理論分析伊斯蘭法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化歷程我們就可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的伊斯蘭文化及其法律屬于“理念型”，而在現(xiàn)代西方影響下形成的世俗文化及其法律則屬于“感覺型”。西方文化在現(xiàn)代化過程中最先完成了這種轉變，但其過程是漫長而曲折的。即便這種轉變對于所有社會都是必要的，但是對于“理念型”文化根深蒂固的伊斯蘭世界來說，試圖在短期內實現(xiàn)這種轉變也幾乎是不可能的，更何況這種轉變本身并非絕對意味著走向進步或文明。
文化的價值取向是特定文化進行選擇的結果。無論是韋伯的價值類型還是索羅金的文化類型都有異曲同工的意向，都試圖透過各色各樣的文化表象從重梳理出某些共同的線索。當我們剝開各個族群和國家千奇百怪的法律規(guī)則表象，就會發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則所潛含的某些共同的價值取向。我們不能簡單地斷定哪種價值取向更優(yōu)越，因為并不存在衡量孰優(yōu)孰劣的客觀尺度。但是在當今國際競爭日趨激烈的格局中，面對強勢的西方文化，伊斯蘭文化明顯處于弱勢。在西方文化的影響和逼迫下，伊斯蘭世界不得不進行現(xiàn)代化改革。在這種改革中，體現(xiàn)價值合理性的“理念型”法律被追求目的合理性的“感覺型”法律所取代了。然而，在伊斯蘭世界，傳統(tǒng)的宗教文化仍然支配著人們的思想意識和生活方式，在這種情境下，法律的價值取向突然發(fā)生如此重大的轉變自然會造成社會價值混亂，使人們感到無所適從和無所歸依�？梢哉f，當代伊斯蘭世界的各種沖突很大程度源于價值沖突，而其中許多沖突都是法律改革引起的。當今伊斯蘭世界法律的價值沖突主要表現(xiàn)為現(xiàn)代的法律價值與傳統(tǒng)的宗教、法律的價值之間的沖突。這些沖在某種程度上導致了人心失衡、人際失和、人世失安，引發(fā)了頻繁的秩序危機。因此在法律現(xiàn)代化過程中，無論是原教旨主義者對法律現(xiàn)代化在理論上的抵制，還是伊斯蘭復興運動中一些國家在實踐上恢復傳統(tǒng)法律的嘗試，重要目標之一就是環(huán)節(jié)乃至消除法律的價值沖突。
（六）實效的法律與符號的法律
自從社會學法學和法律現(xiàn)實主義做出了“書本上的法律”與“行動中的法律”的區(qū)分以來，法學理論不僅關注白紙黑字的法條，而且重視法律與社會的互動和實際運作的“活法”。這種實踐導向的法學較之法條導向的實證主義法學具有了更寬闊的視野。但是，與“活法”相對的“死法”并非一概毫無價值，其中情況較為復雜，應進行具體的分析。
“死法”大概可分為三種情形：一是該法為有效之法，但實踐中并沒有被人們實際遵行，僅僅停留在“書本上的法律”層面，我們可將其稱為“名存實亡”的“死法”；二是雖然該法已經被明確廢止，但它在社會生活中仍然發(fā)生效力，我們可將其稱為“名亡實存”的“死法”；三是理論上和實踐中都失去效力的法律，我們可將其稱為“名實俱亡”的“死法”，如古埃及的法律就屬于第三種類型。第三種類型與法律現(xiàn)代化關系不大，因此以下只探討前兩種類型“死法”。
在伊斯蘭法律史中，第一種類型法律的例子很多，比如關于禁酒的規(guī)定，雖然《古蘭經》有明文規(guī)定，但據(jù)史家考證，禁酒的規(guī)定從來沒有被忠實施行過，對此，伊斯蘭世界的學者也不諱言。19 此外，禁止收取利息的規(guī)定在實踐中也往往成為具文，因為這樣的規(guī)定妨礙商業(yè)交易，阻礙經濟發(fā)展，實踐中人們以“重復買賣”的所謂“法律計謀”巧妙地規(guī)避這一禁則。20 屬于第二種類型的典型例子是習慣法。伊斯蘭法的正式淵源中排斥習慣法的地位。因為伊斯蘭法在理論上宣稱是“純粹宗教法”，這一點與容忍從而包容某些世俗法內容的天主教教會法及印度教法等宗教法形成了鮮明的對照。但在伊斯蘭教國家的實踐中，習慣法在各個時期和各個法律領域都是實際運作的法律。在古代，流行的習慣法不僅來自阿拉伯本族，而且更多地取源于被征服廣大地區(qū)的其他民族，它們是對伊斯蘭法的重要補充。
實際上，法律的“有效性”包括兩個方面：一是形式有效，但實際上無效；另是形式上無效，但實際上有效。前者在某些情況下可能無意義，但在有些情況下卻具有某種意義。形式存在的法律雖然不一定具有實際效力，但它們卻標示著某種價值的存在，可以成為價值認同的符號，由此賦予人們一種文化歸屬感。例如在當今伊斯蘭世界中存在許多實際并不運作的傳統(tǒng)法律，這些法律雖然已經沒有實效，但它們的存在使堅持傳統(tǒng)價值的人們獲得了心里的安慰。同時，許多引進的西方法律雖然 伊斯蘭法系：法律現(xiàn)代化的艱難抉擇實際上僅僅是“書本上的法律”，但卻標示著法律現(xiàn)代改革的“成果”，足可使法律改革者得到某種心里滿足。拒絕承認某些實際運作的法律具有正式的效力，既可在理論上維持一致，使恪守某種價值的人們得到精神的安撫，又可以通過變通運用這些法律解決實際問題。
上述兩種“死法”的存在標志著該社會或文化存在某種價值沖突。在特定社會中，堅守某種既定價值會阻遏與該價值相悖的實踐活動，但是理論上的價值信條最終必定要在社會實踐面前讓步。從特定意義上講，上述兩種“死法”的存在可在一定程度上緩解價值沖突，緩和因價值沖突而導致的對立情緒。
在現(xiàn)代社會中，多元的價值會產生各種難以調和的沖突，本質主義的一元真理觀已經瓦解，專制主義的價值統(tǒng)合辦法已不再靈驗，通過官方渠道的意識形態(tài)灌輸往往會受到抵制，在這種情況下，理性的、價值中立的法律便在一定程度上成為含載不同價值的載體，連結多元價值的紐帶，整合價值沖突的有效機制。在這方面，含義籠統(tǒng)和富有張力的法律原則尤其扮演了重要的角色，例如“契約自由原則”以及“正當程序原則”等都具有容納不同價值的潛在張力，人們可以賦予它們以不同的含義。再如，從表面上看，“法律面前人人平等原則”具有明顯的價值取向，但是如果人們進一步追問（如“平等”是指形式平等還是實質平等？），就會發(fā)現(xiàn)它包含著多向度的價值，快被賦予不同的含義。這些法律原則有助于遮掩價值沖突，并在人們的觀念中形成一種意念：不可調和的價值沖突和對立的利益要求可以通過法律達成某種共識。21 當然，這種觀察主要基于現(xiàn)代社會特別是現(xiàn)代西方社會的經驗，而不適合解釋伊斯蘭社會。在伊斯蘭社會，伊斯蘭的價值被奉為統(tǒng)一的價值，任何與之相羝牾的價值都受到排斥。在那里，法律是表征和體現(xiàn)一元價值的主要載體，不可能容納其他價值。因此，在一般的文化價值仍然占據(jù)統(tǒng)治地位的伊斯蘭社會，與宗教價值密切相關聯(lián)的法律難以形成多向度的價值張力，無法承擔整合多元價值的使命。在此種境況下，法律并非超越多元價值以中立的外表整合價值沖突和彌合價值鴻溝，而是服務于維護和強化主導價值。這樣，當伊斯蘭社會的基本價值受到其他價值的挑戰(zhàn)從而出現(xiàn)難以調和的價值沖突時，法律的天平自然是傾向主導價值一方，任何與主導價值相沖突的法律都不得不在理論和實踐上做出妥協(xié)和讓步。
深入研究伊斯蘭法的功能有助于避免關于法律功能的膚淺論見，并有助于深入理解實效法律與符號法律之間的關系。伊斯蘭法的現(xiàn)代化歷程提供的一個重要啟示是，法律現(xiàn)代化是個漫長的過程，在這個過程中，人們切勿急功近利和急于求成，而應容忍某些不合時宜的傳統(tǒng)法律“名存實亡”，從而減少改革的阻力，避免因與傳統(tǒng)的驟然斷裂而導致的價值混亂與心理惶惑，同時，對于一切革新的法律都不應期望過高，對于它們的 “名存實亡”現(xiàn)象要有心理準備，從而避免盲目樂觀和隨之而來的過分失望。實際上，隨著社會結構、社會關系以及價值觀念的改變，經過一定時間的“情境淘汰”，確實不合時宜的“名存實亡”的法律將走向“名亡實亡”，而具有生命力的新法律經過“情境適應”的磨合，也會從“名存實亡”走向“名存實存”。在此，我們不僅需要耐心和韌性，而且需要富有胸懷和遠見，用黃仁宇先生的話講，就是應“放寬歷史的視界”。
�。ㄆ撸┮了固m法治與法律現(xiàn)代化
一般認為，把法律作為治理社會的主要機制是西方社會和文化特有的傳統(tǒng)。在這方面，人們常舉古希臘、羅馬的法治傳統(tǒng)以及中世紀英格蘭的法治傳統(tǒng)為例。有的些學者甚至認為只有西方社會和文化才能發(fā)展出現(xiàn)代的法治，因為那里存在多元的社會利益集團和超越的文化觀念，而包括伊斯蘭社會和文化在內的其他社會和文化都不具備這樣的條件。22 這種以西方模式為參照系的法治論存有明顯的缺陷，因此受到了來自西方學界本身的尖銳批評。23
實際上，傳統(tǒng)伊斯蘭社會雖然主要奉行神治，但是在這種神治中，法律構成其中的主要內容，因為法律被奉為真主的命令，具有至高無上的權威，也因為伊斯蘭教一直與國家政權密切結合，實行的是一種區(qū)別于政教分離的政教合一體制。伊斯蘭教如果不倚靠法律而僅僅依賴宗教威懾和道德勸導，很難想象它能夠有效地維護統(tǒng)治秩序和應對復雜的事務。與其他文化相比，法律在伊斯蘭文化中占有突出的地位，并且在實踐中發(fā)揮了重要的作用，正是在這種意義上，伊斯蘭教才被稱為“法律的宗教”。
事實上，這種重視法律的傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。在當代伊斯蘭復興運動中，盡管保守人士對伊斯蘭世界法律的西方化和世俗化的傾向予以了強烈的譴責，但是他們并不反對運用法律治理社會。實際上，主張恢復傳統(tǒng)法律的政要和學者都明確地主張實行“伊斯蘭法治”。這種主張引起了廣泛的反響，并成為一些伊斯蘭教國家進行政治動員的口號。
何為“伊斯蘭法治”？這個口號至少明確或隱含地包括以下幾層含義：第一，如果說傳統(tǒng)伊斯蘭教國家曾經借助宗教來治理社會，那么近代以來，宗教權威受到了世俗化潮流的沖擊，宗教信仰也受到了削弱，因此宗教本身對社會的控制力遠不如先前，為了有效控制社會，伊斯蘭教國家的政府及其社會精英便寄望于法律，試圖通過“伊斯蘭法治”有效地治理社會和管理國家。第二，在近代以來的改革中，民族國家的模式成為了眾多伊斯蘭教國家的基本組織形態(tài)。政府在維護主權和發(fā)展經濟等主要的活動中扮演了重要角色，由此政府的權威日益得到了強化并不斷膨脹，有時竟凌駕于伊斯蘭法之上欺壓民眾，在這種情境下，民眾希望通過“伊斯蘭法治”來約束政府的權力，從而遏制權力腐敗。第三，這種法治強調傳統(tǒng)的根基，強調法律與宗教的聯(lián)系，強調法律應以伊斯蘭的原則和精神為指導，反對世俗的法律，尤其反對模仿西方的法治模式。實際上，同“社會主義法治”一樣，“伊斯蘭法治”也是旨在形成一種與西方法治模式不同的新型法治，以便與西方的法治相抗衡，因此，這個概念背后隱含著法律上的泛伊斯蘭主義和伊斯蘭民族主義。
那么，這種伊斯蘭法治是一種什么模式呢？當然，對于伊斯蘭教國家來說，面臨著種種選擇的困境。
首先，面對現(xiàn)代西方文化的強大壓力，伊斯蘭世界無法繼續(xù)維持傳統(tǒng)的社會結構、社會關系和社會生活以及價值觀念。那些在社會結構、社會關系以及社會價值已經發(fā)生了重要變化的伊斯蘭教國家也不可能完全恢復傳統(tǒng)。為了抵御西方的壓迫和干涉，伊斯蘭教國家必須通過富國強兵的現(xiàn)代化途徑應對西方的挑戰(zhàn)。國家想要步入現(xiàn)代化的軌道，就要有一套與之相適應的現(xiàn)代法律。但這種現(xiàn)代的法律從何而來？一種選擇是以引進的西方法律作為自己的現(xiàn)代法律，但這種外來的法律與本土的文化價值存有嚴重的沖突，難以有效運作；另一種選擇是獨創(chuàng)一套現(xiàn)代的法律，但這又是一項在短期內無法完成的艱難任務。
其次，“伊斯蘭法治”重在強調法律應體現(xiàn)伊斯蘭價值，而伊斯蘭價值是傳統(tǒng)伊斯蘭文化的核心。但是，現(xiàn)代化過程很大程度上是世俗化和理性化的過程，傳統(tǒng)的伊斯蘭價值與這個過程所需要的價值存有難以調和的沖突�，F(xiàn)代社會的市場經濟、民主政治與效率導向的科層管理體制所需要的是一種目的合理性的法律，而傳統(tǒng)伊斯蘭社會和文化所需要的是一種價值合理性的法律。因此，如果按照伊斯蘭價值構建現(xiàn)代法律，這種法律無法滿足當代伊斯蘭世界的現(xiàn)實需要和無助于解決現(xiàn)代的社會問題。
最后，伊斯蘭世界宗教與法律的關系與西方文化傳統(tǒng)存在重大差異。西方雖然也曾經出現(xiàn)過宗教法即教會法居于統(tǒng)治地位的時代，但是即便在那個時期也還同時存在各種世俗的法律體系，如封建法、莊園法、城市法、商人法及其王室法等。古代印度雖然是個彌漫著宗教氛圍的國度，但是印度教本身具有出世的旨向，這種旨向促成了政教分離的局面，宗教權威并沒有吞沒世俗的權威，因而宗教法從來沒有成為惟一的法律。伊斯蘭教長期實行政教合一體制，法律是宗教的法律，國家是宗教的國家，可以說宗教、國家、法律密切結合，“三位一體”。這種宗教法不僅宣布具有至高的權威，而且不允許任何其他法律與之并存競爭。在現(xiàn)代化的過程中，西方和印度都經歷了世俗化過程，這種過程首先動搖了宗教的統(tǒng)治地位，并將宗教從世俗事務中排擠出去。在那里，政治與社會基本生活的逐漸世俗化，為現(xiàn)代世俗法律登場開辟了道路。但在伊斯蘭世界中，許多國家的世俗法律是在宗教沒有受到根本沖擊并繼續(xù)奉行政教合一體制的背景下采用的，因而這種世俗存續(xù)之難便可以理解了。
面對現(xiàn)代化過程中的種種沖突，面對伊斯蘭教日漸失去往日的絕對權威，面對世俗化特別是西方化引發(fā)的各類社會問題，許多伊斯蘭教國家為了運用法律整合沖突的價值和維護社會秩序，遂打出了建立“伊斯蘭法治”的旗號。但是關于如何理解“伊斯蘭法治”便存在種種疑問。
如果把它理解為恢復傳統(tǒng)的法律，那么就會面臨兩個困境：一是作為古代社會產物的傳統(tǒng)法律如何能夠適用于現(xiàn)代的國家模式和社會條件？二是傳統(tǒng)法律因教派和派別而具有很大差異，在各派或各家所主張的規(guī)則存有沖突的場合由誰來最后定奪？對于后一問題，根據(jù)當代伊斯蘭教國家的實踐，往往由政府通過立法做出選擇。但嚴格地講，這種做法本身就違背伊斯蘭法傳統(tǒng)。
如果把“伊斯蘭法治”理解為在重新解釋傳統(tǒng)法律的基礎上形成一種新型法治，那么便面臨著這樣的困境：對于某些傳統(tǒng)法律規(guī)則，只有做出與其本身含義完全不同的解釋才能使之符合現(xiàn)代社會的條件與需求，而經過如此解釋和修改的法律還成其為伊斯蘭法嗎？即便回答是肯定的，在宗教氛圍與情感十分強烈的許多伊斯蘭教國家，人們在多大程度上能夠容忍這樣的“伊斯蘭法治”也頗可存疑。
�。ò耍┪幕魬�(zhàn)與法律應對
本來，文化是特定的民族、種族或國家適應特定地理和人文環(huán)境而形成的特殊生活方式。每一文化都有其存在的合理性，其間優(yōu)劣高下無法判定。但是當各種文化接觸之后，彼此之間便往往發(fā)生沖突。沖突的結果遂有勝敗之分。當然，勝敗本身這并不一定表明文化的優(yōu)劣。但是敗者一方往往會由此產生某種危機感，開始對自己的文化進行反思與檢討，并致力于文化和社會制度的改革。正是在這一意義上，英國歷史學家湯因比認為，社會的進步是挑戰(zhàn)及應戰(zhàn)的結果：
一種狀態(tài)如果自己完美到了這樣一種程度，如果要它發(fā)生變化只有依靠外來的刺激或是動力。如果在我們的思想里的是一種物理的平衡，那么就必須借助于第二顆星球。如果在我們的思想里的是一種心理上完美境界或涅盤境界，那么我們就必須再叫一個演員出場：讓一個批評家來提出幾個問題以便讓思想再度活躍；叫一個對頭來注入一點痛苦、不滿、恐懼或憎惡，以便感情再度敏銳化。24
湯氏從文化碰撞與沖突刺激了文化惰性的視角揭示了社會歷史演進的外在動力。25 歷史上，這樣的例證隨處可見。
在古代，伊斯蘭文化主要是對外挑戰(zhàn)，埃及文化、印度文化以及波斯文化都在這種挑戰(zhàn)之下紛紛失敗。在同西方文化的接觸和碰撞中，雖然有來自西方十字軍東征之類的挑戰(zhàn)，但其結果是勝敗參半，伊斯蘭文化并沒有從根本上動搖。在兩種文明的沖突中，西方的部分領土歸入了伊斯蘭世界的版圖，阿拉伯的大翻譯運動為西方提供了失而復得的古典文獻，進而促成了文藝復興運動，就此而言，在文化的競爭中伊斯蘭文化是勝者，西方文化是敗者。
對伊斯蘭世界早期最嚴厲的挑戰(zhàn)來自北方的土耳其人，阿拉伯人在軍事上徹底敗給了他們，但土耳其人卻成為了伊斯蘭文化的俘虜，因此伊斯蘭文化仍維持某種自尊和優(yōu)越感。然而，伊斯蘭文化在近代與西方文化遭遇之后，第一次遇到了前所未有的挑戰(zhàn)：不僅軍事上連遭失敗，而且在文化上也沒有出現(xiàn)過去的奇跡。在西方文化的挑戰(zhàn)之下，傳統(tǒng)政治體制與法律也受到了前所未有的沖擊。根據(jù)湯氏挑戰(zhàn)的分類，伊斯蘭文化在現(xiàn)代化過程中經歷的是“打擊的刺激”與“壓力的刺激”。正是在這種不叫自來“對頭”的挑戰(zhàn)之下，奧斯曼帝國在種種壓力下匆忙應戰(zhàn)，法律改革便是這種應戰(zhàn)的措施之一。
奧斯曼帝國18世紀中期以來的外部遭遇與中國的近代命運頗相類似。對于西方近代以來發(fā)生的科技革命、社會變革和觀念更新，奧斯曼帝國的君王和臣民所知甚少，因此對于西方列強入侵和自己的慘敗幾乎毫無準備。當時西方列強在軍事裝備、經濟實力以及政治體制等方面都遠遠優(yōu)于日趨衰敗的奧斯曼帝國，兩種文化的沖突與交戰(zhàn)，未經幾個回合勝敗便立見分曉。面對如此強大敵人的挑戰(zhàn)以及如此慘重的敗局，奧斯曼帝國的朝野上下自然是感到震驚與惶恐。在震驚與惶恐之余，包括帝國首腦蘇丹在內的一批有識之士便致力于尋求救亡圖存、富國強兵之道，于是便有了類似于中國近代變法的“坦志麥特”運動，隨之而來的是大量西方法律被移入，傳統(tǒng)的法律或者被廢除，或者經歷了現(xiàn)代化的改造。當然，這種包括法律改革在內的全面改革既出于對西方列強威逼的無奈，也出于自愿改革的愿望。無論如何，這種被迫的改革過于匆忙，在法律改革方面幾乎是盲目照搬以法國為主的西方法律，其動機頗似當初中國的“師夷之長技以制夷”。然而這種動機并沒有變成現(xiàn)實，事實表明，以西方化為旨向的世俗化改革并沒有使其強大到足以“制夷”的程度，奧斯曼帝國繼續(xù)遭受西方列強的壓迫，并成為了西方任意宰割和瓜分的對象，直至最終徹底解體。
經過艱苦的抗爭和長期的奮斗，這些殖民地紛紛獲得了獨立。然而，這并非意味著西方挑戰(zhàn)的結束伊斯蘭世界悲劇的終結。伊斯蘭教國家繼續(xù)生存在西方的陰影之下：它們或者成為了西方國家的附庸；或者成為了西方國家的敵人。與此前不同的是，當代伊斯蘭教國家是以獨立國家的姿態(tài)應對西方的挑戰(zhàn)，自主決定和自由選擇的余地比以前要大得多。由于西方化及其世俗化帶來了種種社會問題和文化沖突，廣大穆斯林的宗教情感與民族主義的心理開始復活，于是伊斯蘭教復興運動蓬勃興起，而伊斯蘭法復興便是這場復興運動的重要組成部分。
自伊斯蘭法復興以來，一些伊斯蘭教國家放棄了從西方引進的法律，恢復了傳統(tǒng)的宗教法律。在一些新的法律領域，伊斯蘭世界試圖創(chuàng)制反映自己傳統(tǒng)價值的原則與制度。例如在人權領域中，一些伊斯蘭教國家的人士認為《世界人權宣言》及其許多聯(lián)合國的人權文件都是在西方國家操縱下制定的，體現(xiàn)的是西方的文化價值觀，并不代表普遍的人權價值，因此他們拒絕承認《世界人權宣言》，并起草了一部《伊斯蘭人權宣言》與之抗衡。這表明，當代伊斯蘭世界對西方的挑戰(zhàn)以不同于先前的方式予以回應，在國際舞臺上開始以獨立的姿態(tài)日益形成了與西方世界相抗衡的力量。
我們看到，伊斯蘭世界不僅正經歷著政治的沖突和軍事的沖突，而且也經歷著法律的沖突：傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律的沖突，外來法律與本土法律的沖突，法律文化與法律制度的沖突，內部法律文化與外部法律文化的沖突，實效法律與符號法律的沖突……沖突本身是一種挑戰(zhàn)，也是一種機遇，如何解決這些沖突和回應這些挑戰(zhàn)，只能由伊斯蘭世界做出抉擇。其實，如果世界的格局像伊斯蘭教產生時那樣，那里的人們能夠從容抉擇自己的道路，那么，穆斯林民眾也許能夠從容地選擇自己的法律和決定自己的生活方式，當代伊斯蘭世界所所面臨的法律沖突也許能夠得到緩解。
然而，這僅僅是一種理論的假設和善意的期待，在現(xiàn)實中，伊斯蘭世界各國的法律現(xiàn)代化過程必須面對來自國際環(huán)境、特別是西方的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)無疑增加了它們抉擇的艱辛和應對的難度。
伊斯蘭教各國如何應發(fā)展這種挑戰(zhàn)和抉擇自己的未來之路，我們正在注視著……
沒有結束就沒有開始，
沒有沖突就沒有戲劇。
當一切正在發(fā)生，
我卻不知何從何去。
注釋：
1 美國學者威格摩爾所研究的法系包括人類歷史上所有產生國重要影響的法律制度，在他所列舉的16種法律制度中，其中許多已經成為了歷史，一些仍然具有生命力。參見J. H. Wigmore， Panorama of the World‘s Legal Systems， West Publishing Company，1928.
2 《阿奎那政治著作選讀》，馬清槐譯，104～108頁，北京，商務印書館，1982.
3[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，14頁，北京，商務印書館，1959.梅因同時指出：“原始法律的僵硬性，主是由于它同宗教的早期聯(lián)系和同一性而造成的，這種僵硬性曾把大多數(shù)人在生活和行為上的見解束縛住，使它們和人們的慣例第一次被固定為有系統(tǒng)形式時的見解一樣�！诖蟛糠质澜缰�，只有墨守著由原始立法者所設計的最初計劃，法律才能達到其完美性”。同上書，44頁。
4 [美]J·H·梅里曼等：《“法律與發(fā)展研究”的特性》，高鴻鈞譯，載《比較法研究》，59頁，1990（2）。
5 關于原教旨主義和現(xiàn)代主義的主要觀點，詳見吳云貴、周燮藩：《近現(xiàn)代伊斯蘭教思潮與運動》，92～195頁，337～493頁，北京，社會科學文獻出版社，2000.
6 [美]安·塞德曼、羅伯特·B·塞德曼：《評深圳移植香港法律建議》，趙慶培譯，載《比較法研究》，1989（3～4），1～13頁。
7 [美]阿蘭。沃森：《法律移植論》，賀衛(wèi)方譯，載《比較法研究》，61頁，1989（1）。
8 [美]阿蘭·沃森：《法律移植論》，賀衛(wèi)方譯，載《比較法研究》，61頁，1989（1）。
9 [美]阿蘭·沃森：《法律移植論》，賀衛(wèi)方譯，載《比較法研究》，61頁，1989（1）。
10 [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，張雁深譯，5～76頁，北京，商務印書館，1963。
11 [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，張雁深譯，155～156、305頁，北京，商務印書館，1963。
12 [英]奧·凱恩-弗倫德：《比較法與法律移植》，賀衛(wèi)方譯，載《比較法研究》，47頁，1990（3）。
13 參見[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，北京，清華大學出版社，2003，9～20頁。
14 F. W. Maitland， Equity and the Forms of Action， Cambridge University Press， 1910， p.156.
15 R. Dworkin， Law‘ Empire， Harvard University Press， p.11.
16 [美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，226～313頁，北京，中國政法大學出版社，1994。
17 這方面典型的例子參見約瑟夫。莎赫：“伊斯蘭法的性質”，見本書附錄一。
18 G. De Q. Walker， The Rule of Law： Foundation of Constitutional Democracy，Melbourne University Press， 1988， p.59.
19 [埃及]艾哈邁德·愛敏：《阿拉伯—伊斯蘭文化史》，第2冊，朱凱等譯，108頁，北京，商務印書館，1990；也見[巴基斯坦]賽義德·菲亞茲·馬茂德：《伊斯蘭教簡史》，吳云貴等譯，127頁，北京，中國社會科學出版社，1981。
20 Joseph Schacht， An Introduction to Islamic Law， Oxford University Press， 1964， p.79.
21 美國學者阿諾德（Trurman Arnold）在其《政府符號》和其他著作中就表達了這樣的觀點，轉引自Cotterell R. The Sociology of Law： An Intr 伊斯蘭法系：法律現(xiàn)代化的艱難抉擇oduction， Butterworth & Co （Publishers） Ltd.， 1984， p.108。
22 參見M. R. Unger， Law in Modern Society： Toward Criticism of Social Theory， Harvard University Press， 1976。
23 參見安守廉的“不可思議的西方？昂格爾運用和誤用中國歷史的含義”一文和高道蘊的《中國早期的法治傳統(tǒng)》一文，載高道蘊等編：《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》，北京，清華大學出版社，2004。
24 [英]湯因比：《歷史研究》，上冊，曹未風等譯，79頁，上海，上海人民出版社，1986。
25 當然，挑戰(zhàn)與刺激并不一定促成進步，有時甚至會導致退步，如日耳曼人對羅馬的征服。
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