請選擇:
請輸入關鍵字：
|
論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻（上）
論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻（上） 目 次
第一節(jié) 古希臘哲學、特別是自然法學說是大陸法私法精神的原動力
第二節(jié) 古希臘民主城邦制為大陸法私法傳統(tǒng)的形成提供了最早的實驗場
第三節(jié) 古希臘法律制度確立了大陸法私法基礎性原則及主要框架
第四節(jié) 小結：私法精神的張揚與人性的歸依
大多數(shù)的人都已經接受了羅馬法這個概念，并且把它視為從《十二表法》到《民法大全》近千年來的全部羅馬法律的成果。今天，關于羅馬法的研究成果如此豐富，以致于我們幾乎難以有所新的發(fā)現(xiàn)。正如學者們的普遍看法，“起初，羅馬法頗重形式，僵化而具體。但它最終由刻板的規(guī)則發(fā)展為普通的規(guī)范；由具體的思想模式發(fā)展為抽象的思想方法。逐漸以注重實際細節(jié)、崇尚和盛行藝術術語為特征。古典時期的法律（約始于公元117年，結束于公元325年開始的動亂、瘟疫和內戰(zhàn)時期）代表著古代羅馬法發(fā)展的全盛。這一時期著名的法學家，如烏爾比安、帕比尼安（Papinianus）和蓋尤斯（Gaius）等最為后世推崇。在其極盛之時，古典羅馬法形成了一個世界上前所未有的實際才智的體系�！盵①]可惜，由于大量古典的佚失，我們今天已無法再現(xiàn)古典時期羅馬法的全貌；這樣，就使得殘存的公元6世紀的《民法大全》[②]（Corpus iuris Civilis）幾乎成了羅馬法的代名詞。[③]
《民法大全》通常被認為包括四部分，即《法學總論》、《學說匯纂》、《帝國法典》及《新律》（Novellae Constitutiones）。[④]后世人們對它評價很高，甚至比之與《圣經》。[⑤]的確，《民法大全》畢竟是經過精心篩選、慎重取舍的產物，無論在一般觀點或是具體問題方面，都不同于古典時期的其它法律，它體現(xiàn)了較高的編纂技術。梅里曼教授認為，《民法大全》編纂動機之一便是因為查士丁尼本人是一個編纂家，是那些浩翰繁雜、含混沖突的法律規(guī)則激發(fā)了他編纂法典的欲望。[⑥]正是由于其高超的編纂技術，使羅馬法具有了中世紀學者們所稱道的“成文理性”。這也是《民法大會》遭到數(shù)世紀的冷遇以后得以復興的原因之一。
考慮到后世法典編纂中對《民法大全》的繼承，今天的人們如何贊美查士丁尼的法典編纂成就都不為過。但是，人們不要忘記了，它不過是西羅馬帝國的榮光之后拜占庭皇帝所進行的法律匯編而已。這一拜占庭羅馬法并未完全再現(xiàn)古典羅馬法極盛時期的法律，正如查士丁尼本人再也無法實現(xiàn)昔日羅馬帝國的強盛一樣。其實，就如上面所論述到的，就《民法大全》的核心（即羅馬法私法）來看，它所表現(xiàn)出來的原則與精神，早在古希臘時代便已經奠定了。比較法學者彼得？克魯茲（Peter de Cruz）認為，羅馬法走向輝煌的一個重要原因就是：“在公元前二世紀羅馬進行地區(qū)擴張重要歷史時期，她吸收和修正了希臘思想和哲學，造就了幾近完美的一個制度，它具有適應性，持久且實用。從公元前146年羅馬人征服希臘以后，希臘文化就被吸收到羅馬帝國之中。雖然希臘是一個被征服的國家，但是希臘藝術、文化和哲學開始滲透到羅馬社會，并且實際上籠罩了整個帝國�！盵⑦]
有一種偏見幾乎已經根深蒂固：“提起古代遺產，我們首先會想到希臘藝術、戲劇和哲學；當看看羅馬給我們留下什么的時候，腦海里出現(xiàn)的大概是羅馬道路和法律。希臘對自然法以及它在社會中的地位做了大量的思索，但希臘城邦的法律沒有獲得充分發(fā)展，所以也就沒有什么法律科學�！钡@種偏見之下，又不得不承認這樣的事實：“羅馬人不注重法律理論，他們的法律哲學大部分來自于希臘人。”[⑧]這是兩種相互矛盾的說法；或者包含了對法律的一種曲解，-認為法律就是一些無需理論和哲學指導的職業(yè)技術或簡單勞動。實際上，古希臘人不僅為我們后世的法律發(fā)展提供了理論和哲學指導，也培育了私法發(fā)展的社會土壤；而且就是在具體制度建設中，也是卓有成效的。本文擬從古希臘哲學（特別是自然法學說）、民主城邦制和具體的私法制度三個方面，對古希臘社會給予我們大陸法私法發(fā)展的貢獻進行論述，并由此揭示一種私法精神與大陸法私法制度之間相結合的歷史基礎如何形成；也即在宏觀上找尋大陸法私法發(fā)展的精神家園。
第一節(jié) 古希臘哲學、特別是自然法學說是大陸法私法精神的原動力
自然法思想對法學體系建立具有統(tǒng)領性的理論建構作用，因而，它經常被認為是大陸法與普通法在近代分野的主要理論分別：12世紀兩大法系的分道揚鑣被認為是英國對以自然學說為基礎的羅馬法的抵制；而相反，大陸法則是自然法思想在歐洲大陸取得統(tǒng)治地位的結果。因此，學者們認為，改革普通法的思想經過培根[⑨]（Francis Bacon， 1561—1626年）、海爾爵士[⑩]（Sir Matthew Hale， 1609—1676年）和邊沁[11]（Jeremy Bentham， 1748—1832年）的失敗，最終與大陸法法典化立法的思想無緣；而“在此之后，自然法思想在大陸取得了統(tǒng)治地位，成為促成從18世紀以降的總括性體系的法典編纂（Naturrechtliche Kodifikationen）的原動力”[12].正因如此，自然法學說可以被認為是成就大陸法的主要理論和學說。不過，這一理論的準備是在希臘時代就形成和奠定了的。
自然法學說，“發(fā)源于古代希臘，其核心是強調神法和理性法的無上權威，以及它對人類制定法的支配力，強調法律所應當體現(xiàn)的公平與正義，強調法律對當事人的自然權利的保護�！盵13]曾在意大利杜林（Turin）學習法律的登特列夫（A.P.d‘Entrèves）先生在《自然法》一書中說，“自然法的頭一個偉大成就見于法律的固有領域，也就是見于具有普遍效力的一個法律體系的奠基。這個體系收錄于查士丁尼的法典中，也透過這法典而傳遞給后世�！盵14]而這一體系之所以流傳下來，除了其令人驚嘆的結構之外，更主要的是其中所包含的古希臘自然主義哲學，特別是斯多噶學派（英文：Stoics school）的自然法思想。這才是《民法大全》得以超越拜占庭狹小空間而征服全世界的重要原因之一。
依《法學總論》所說，“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學�！盵15]《學說匯纂》開頭所引述的羅馬法學家們的見解，與這種認識也相同。它認為法律（拉丁文ius）既是一門藝術，也是一門科學�！白鳛橐婚T科學，它是關于人類的與神明的事物之一種知識，是關于是與非的一種理論；作為一門藝術，它乃是對善與公正的事物之促進�！盵16]這些對法的概念的描述，都已包含了“正義與依法行事”（De Iustitia et Iure）、“自然”（Naturale）、和“公正與善”（aequun et bonum）等意義，乃是對古希臘文明的一種延續(xù)，也是在哲學思想上對自然法思想的繼受。
早期的西方哲學思想都帶有或者是“試圖”具有某種“科學”的傾向，因此人們往往也稱之謂“自然哲學”（natural philosophy）或“關于自然的哲學”（philosophy of nature）。[17]古希臘哲學家們?yōu)槿祟愇拿魈峁┝艘粋�科學的假說，較少夾雜人類早期那些人神共體的蒙昧觀念，從而也少一些迷信的愿望和道德的偏見。[18]早期哲學往往都把世界的本原（即原質、原素）理解為一種神。“然而有一種必然性或者自然律永遠地在校正著這種平衡；例如只要有了火，就會有灰燼，灰燼就是土。這種正義的觀念-即不能逾越永恒固定的界限的觀念-是一種最深刻希臘信仰。神祗正象人一樣，也要服從正義。但是這種至高無上的力量其本身是非人格的，而不是至高無上的神。”[19]可見，古希臘哲學的起源便以科學主義和理性主義的面目出現(xiàn)。這種哲學觀萌芽了早期樸素的法治思想：其一，世界都處于一種必然性與自然律的支配下，具有永恒性；其二，神與人一樣，都服從于這種永恒的自然律；其三，對自然律所確定的秩序，便是一種“正義”[20].這種早期的正義觀形成了自然法思想的核心。
古羅馬歷史學家塔西佗（Cornelius Tacitus，約公元55—120年左右）對法的起源的描述，也印證了這一法治思想。他認為，原始人過著清白正直的生活，沒有罪惡欲望，也無需法治；而法治只是在這種情況產生的：
但是當公正不復存在，野心和暴力代替了謙遜和克已的時候，專制制度就在許多國家成了永恒的現(xiàn)象。有一些城市，或者從最初的時候起，或者是在對國王的統(tǒng)治感到厭倦之后，決定改行法治。最早類型的法治是頭腦簡單的人的樸素的創(chuàng)造物，就其中最著名的可以舉出克里特的米諾斯、斯巴達的李庫古斯和雅典的梭倫所制訂的法律。[21]
這說明法治是在自然律所確定的正義秩序遭到破壞以后，試圖恢復這一正義的產物；而且它起源并非是羅慕路斯（Romolo）創(chuàng)立羅馬城之后，也不是圖里烏斯建立法治的改革，而是在古希臘。尤其難能可貴的是，這種“法治國”的概念最初便是以克服“法制”之專制而出現(xiàn)的。而為這種法治提供原動力的，就是自然法思想。
古希臘這種早期自然法思想經過畢達哥拉斯（Pythagoras，約公元前580—前500年）、赫拉克利特（Herakleitos，約公元前540—前470年）、巴門尼德（Parmenides，鼎盛年約于公元前504年）等人之后，逐漸豐富和深刻，最后集中地反映在蘇格拉底（Sokrates，公元前469—前399年）、柏拉圖（Platon，公元前427—前347年）和亞里士多德的思想之中。在這里，本人無意去更多地復述那些古希臘社會貢獻出的偉人們的思想，不過，我們有必要就反映自然法核心思想的命題作簡要的回顧。
蘇格拉底首先對什么是正義問題進行了探討。從“欠債還債就是正義”[22]到正義就是“把善給予友人，把惡給予敵人”[23]；從正義是“強者的利益”[24]到“正義是智慧與善，不正義是愚昧和惡”[25]；從“正義是心靈的德性，不正義是心靈的邪惡”[26]到“正義者是快樂的，不正義者是痛苦的”[27]；蘇氏實際上把我們引入了一個貫穿整個西方法哲學史的命題：“如果被統(tǒng)治者服從統(tǒng)治者及其制定的法律，就是正當，那么在統(tǒng)治者立法時犯了錯誤，服從錯誤的法律是否正當？”[28]在這一兩難的命題中，柏拉圖用“理念”[29]建構了一個理智世界，為我們描繪了唯一的、完美無缺的烏托邦。而現(xiàn)實世界的事物便是對理念的摹仿。無論是人治的烏托邦還是法治的新烏托邦，柏拉圖都是在向我們描述了一個受自然律支配的、符合正義與公正的社會秩序；并且，他試圖賦予“自然”（Nature）、“命運”（Chance）以神性（即“靈魂”Soul），以神的權威來支撐法律（特別是人定法）的權威，將神意與正當性進行溝通，從而獲得合法性基礎。亞里士多德則以現(xiàn)實主義思想發(fā)展了自然法學說。他從人類本性出發(fā)，指出國家作為一個團體，最初是兩個相互依存的生物的結合，然后從配偶到家庭到村坊，進而發(fā)展成為城邦國家�！霸缙诟骷壣鐣际亲匀坏厣L起來的，一切城邦既然都是這一生長過程的完成，也是自然的產物。這又是社會團體發(fā)展的終點�！盵30]這樣，亞里士多德從生理人之結合到社會人之結合的分析中，導源出了法律的精神。與此同時，他把“至善”的概念引入其中，將柏拉圖退求其次的法治推至了前臺，認為多數(shù)人治國優(yōu)于一人治國，從而把自然法從神、烏托邦那里拉回到了現(xiàn)實。 斯多噶學派正是在此基礎上，將“德行”的觀念契入每一個生命個體，使之與“自然”和諧，相調和，達到與“自然”相一致的意志。[31]斯多噶學派最為杰出的哲學家之一克里斯普（Chrysipus）曾在他的《法律論》一書中這樣開篇：“法律是所有神或人的事物的主宰，它必須駕馭好人和壞人，命令他們，指揮他們。因此，它應當是劃分正義和非正義的標準和調整那些本性好交際的動物的規(guī)則，它規(guī)定什么是應當做，并禁止不應當做的事情。”[32]這種對自然理性的追求與個體自律的強調，使其學說較易被人接受，特別是對統(tǒng)治階級。加之斯多噶學派的后期學者大多為羅馬人[33]，這種學說幾乎是很直接地被羅馬人吸收。
現(xiàn)在，大多數(shù)的學者們己經指出，羅馬自然法學說并非源出羅馬，其淵源在于外地；它是全盤從希臘哲學借取來的。[34]西塞羅的理性主義法學是一個典型。他的《論共和國》、《論法律》等傳世之作，不僅在篇名與體裁上與柏拉圖如出一轍，而且其自然法思想也因襲了古希臘。他這樣表述了自然法的含義：
真正的法律是正確的規(guī)則，它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的，永恒的，以命令的方式召喚履行責任，以禁止的方式阻止犯罪，……將不可能在羅馬一種法律，在雅典另一種法律，現(xiàn)在一種法律，將來另一種法律，一種永恒的、不變的法律將適用于所有的民族，適用于各個時代；將會有一個對所有的人共同的，如同教師和統(tǒng)帥的神：它是這一法律的創(chuàng)造者、裁判者、倡導者。[35]并且，他還說：自然賦予所有的人理性，因此也便賦予所有的人法。[36]
顯然，這個折衷主義的定義包含了兩類：（1）真正的法律（自然法）是與自然相吻合、符合人性的，在倫理上是公正、正義的（“正確的”），具有普適性；而且（2）在表現(xiàn)形式上經過了上帝的認可，具有權威性和永恒性。這種普適性和永恒性的法律，包含了后期萬民法思想，理想化地把哲學精髓深入了世俗生活�？梢院敛豢鋸埖卣f，西塞羅“真正的法律”之提出，隱含了蘇格拉底提出的命題，即在現(xiàn)實的非正義與自然法的正義秩序中的矛盾；復活了柏拉圖的理念王國，再現(xiàn)了亞里士多德的現(xiàn)實主義觀念，更是直接繼受了斯多噶學派的自然與理性思想，使其理性主義思想“在羅馬文化中生根開花”[37].這樣，“羅馬之法無異于雅典之法，今日之法無異于將來之法。法是同一個，永恒而不朽，亙諸古今而不變，放之四海而皆準。”[38]因此，有學者說，他的著作和思想，“生動地再現(xiàn)了古羅馬和古希臘文化的淵源關系”[39].
在蓋尤斯看來，自然法與萬民法是一樣的，“根據(jù)自然原因在一切人當中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，就象是一切民族所使用的法�！盵40]另一位古羅馬法學家保羅（Paulus）也持相同的觀點：“一個意義下的法律，就是我們稱之為永遠公正與善的東西的那種法律，那就是自然法�！盵41]但與保羅同時代的烏爾比安則明確地將私法分成了三種。
私法是三重的；它可以采自自然之誡律，或國際之誡律，或城邦之誡律。自然法是大自然教給一切動物的，這種法并不是人類特有的，而是屬于一切動物的。從這種法產生了男女之結合（我們謂之婚姻），生兒育女，以及子女之教育……。國際法則是人類所遵循的法律。不難理解這種法是應該不同于自然法，因為后者屬于一切動物，而前者為人類所特有。[42]
烏爾比安的這種所謂“自然之誡律”、“國際之誡律”和“城邦之誡律”，實際上就是指自然法、萬民法和市民法。三分法被查氏法典編纂采納。《法學總論》開宗明義地說：“這里所談的私法，包括三部分，由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構成。”[43]而且在對自然法的理解上，也幾乎是烏爾比安學說的翻版：
自然法是自然界教給一切動物的法律。因為這種法律不是人類所特有，而是一切動物都具有的，不問是天空、地上或海里的動物。由自然法產生了男與女的結合，我們把它叫做婚姻；從而有子女的繁殖及其教養(yǎng)。的確我們看到，除人而外，其他一切動物都被視為同樣知道這種法則。[44]
不難看出，這種學說來自于亞里士多德對生理人與社會人之結合的思想，描摹出了從“個體兩性結合（配偶）→家庭→村坊→城邦”的發(fā)展脈絡。就是萬民法，也是“出于自然理性而為全類制定的法”[45].這里我們姑且置自然法與萬民法的劃分而不論[46]；單純就二者存在的基礎而論，都是導源于自然律、自然理性與自然精神，這實際上都秉承了古希臘的自然法思想。這種自然理性的產生和發(fā)展，是古希臘理性主義成就的有力見證，甚至是東西方社會、現(xiàn)代與古代世界（-文化意義上的）分野的起源�！艾F(xiàn)代世界與古代世界之區(qū)分，西方與東方之區(qū)分，在于人們事務中的理性至上的原則-它誕生在希臘，而且在整個古代世界中只存在于希臘一個國家之中。希臘學者是第一批崇尚理性智慧的知識分子。在非理性起著主要作用的世界中，希臘人作為崇尚理性的先驅者出現(xiàn)在舞臺上。”[47]
然而，比較兩位羅馬法學家的觀點，也許我們會覺得，查士丁尼在《法學階梯》中雖然完全接受了烏爾比安的觀點，但實際上自然法只是起到了體現(xiàn)法律精神的意義，它更多地體現(xiàn)了早期法學家們試圖將法律客觀化-適用于“一切動物”-的一種努力。不過，不要忽視了這種自然法的精神，它是私法能夠作為一個整體并形成一種傳統(tǒng)和精神的理論基礎。羅馬法正是在人們世俗的情感中注入了這種自然理性，才使得人們在各個領域中的規(guī)范得以統(tǒng)一，因為這種自然理性與“私的”理性幾乎是一致的。這也是本文在后面的論述中所要強調的。
總之，從古希臘自然法思想一脈相承的發(fā)展中，我們可以看到，羅馬法不過是該學說的一種延續(xù)而已。梅因爵士認為，正是羅馬法具備了這種“自然法”理論，才使它克服了早期原始法律的僵硬性，使得羅馬法優(yōu)于其它民族的法律。他說：“我找不出任何理由，為什么羅馬法律會優(yōu)于印度法律，假使不是‘自然法’的理論給了它一種與眾不同的優(yōu)秀典型”[48].正如后來的法律發(fā)達史所表明的，這種自然學說經過中世紀神學的洗禮，到近代又獲得倡揚，其發(fā)展可謂綿延不斷。[49]無怪乎有人考證認為，在羅馬有人說，在羅馬法的黃金時代，最偉大的法律家，大部分也是哲學家。[50]在斯多噶哲學的影響之下，自然法學說終于轉化成為羅馬法，-由此一代一代地傳遞給后世，并成為思想的不竭源泉；而查士丁尼的法典則為我們提供了一項證據(jù)，證明該學說確實具有“一脈相承的歷史”。
第二節(jié) 古希臘民主城邦制為大陸法私法傳統(tǒng)的形成提供了最早的實驗場
民主城邦制，已經成為希臘人對近代民主政治的主要貢獻，并且這也是歐洲文明與亞洲文明區(qū)別的關鍵。經濟學家約翰？�？怂梗↗ohn Hicks）分析了形成這種狀況的地理方面的原因。他說：“歐洲文明經歷了一個城邦階段，這一事實是歐洲歷史與亞洲歷史迥異的重要關鍵。形成這種格局的原因主要是地理方面的。歐洲城邦是地中海的恩賜。在技術條件方面（這些條件已通過大部分有文字記載的歷史而取得），地中海已卓然成為聯(lián)結生產力頗不相同的各國的一條公路；另外，它有許許多多孤立的小塊地區(qū)，冷僻的角落、島嶼、海岬和溪谷，這些在同樣的條件下一向是容易防御的。亞洲就沒有完全類似這樣的條件�！盵51]這種說法也許有一定的道理。不過，我們盡可以將這種地緣社會學的分析交給孟德斯鳩們去研究，從而使本文的論述更加集中在文章的要旨之上。[52]歷史學家路易斯？享利？摩爾根（Lewis H. Morgan，1818—1881年）在《古代社會》中描述了古希臘城邦制度的形成過程，這種描述可以作為我們分析城邦制對私法形成之意義的研究起點。
古代社會建立在人身關系的組織上，它是通過個人與氏族、與部落的關系來進行治理的；但希臘部落的發(fā)展已經超越了這種原始的政治方式而開始感到需要一種政治制度了。要達到這個目的，所需要的就是創(chuàng)立鄉(xiāng)區(qū)，環(huán)之以邊界，命之以專名，并將其中的居民組成一個政治團體。于是，鄉(xiāng)區(qū)連帶它所包括的固定財產以及當時居住于其中的人民，便成了新政治方式中的組織單元。從此以后，氏族成員一變而為市民，他與國家的關系是通過地域關系來體現(xiàn)的，不是通過他個人與氏族的人身關系來體現(xiàn)的。他將注籍于他所居住的鄉(xiāng)區(qū)，籍貫成為他的市民的身份的證據(jù)；他將在他的鄉(xiāng)區(qū)投票、納稅和被征服兵役�！敭a已經成為逐漸改造希臘制度而為政治社會開辟途徑的新要素，這個要素既是政治社會的基礎，也是它的主要動力。[53]
從這段文字可以看出，古希臘城邦制度的形成，最初是以擺脫原始氏族身份之人身關系而出現(xiàn)的。今天看起來，這是件微不足道的事；然而，在那個時代，這一“很簡單的理想，但卻需要幾個世紀的時間和對舊存的政治觀念進行徹底的革命”[54].當然，這種“政治團體”與今天所稱的民族國家有所區(qū)別，但是它卻為西方私法傳統(tǒng)的形成創(chuàng)造了條件，并提供了早期的私法知識和經驗；直言之，它為大陸法私法的發(fā)展提供了最早的“實驗場”。 首先，城邦的興起，產生了私法的民主基礎，并為公法與私法的區(qū)分提供了可能。古希臘的城邦政治建立在三權之上。而且，“這三者在某種意義上是平等的：第一是酋長會議（β？νλη）；第二是阿哥臘（α？？ρα），即人民大會；第三是巴賽勒斯（βασιλ？νs），即軍事總指揮官�！盵55]這種建立在酋長會議、人民大會、軍事指揮官三權基礎上的政治典型，是一種“高級野蠻社會”；用美國人摩爾 論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻（上）根先生的話來說，“基本上是民主政治，它的基礎是建立在氏族、胞族、部落這些自治團體上的，并且是建立在自由、平等、博愛的原則上的。”[56]而這一點，正是私法成長和發(fā)展的基礎。
不僅如此，由于以地域為中心的政治制度建立，城邦成員的權利義務便突顯出來；而正如前面哈貝馬斯教授所指述的，在這些諸項權利中[57]，自然便包括了公共事務與私人事務兩個方面。格羅索教授所作的分析也說明了這一點。他認為，一方面，“城邦的起源以及它凌駕于較小群體之上的地位直接滿足的是簡單而有限的秩序和防衛(wèi)的目的”；另一方面，在充分考慮到前者目的的同時，“也必定會確定并鞏固市民（cives）共同體，從而導致被視為市民自己的法的市民法（ius civile）逐漸形成。”因此，“正是由于城邦與這些較小群體之間的早期共存關系，才使人清楚地看到城邦最初功能的有限性以及公法與私法之間并駕齊驅的關系�！盵58]可以看出，城邦制度的興起，為西方法律中公法和私法的劃分創(chuàng)造一種可能。這種可能一旦反映在訴訟上，則表現(xiàn)為私人訴訟與公共訴訟的不同特征。
訴訟分為私人訴訟和公共訴訟兩種，其主要區(qū)別在于：（1）前者僅能由受害人或其法定代理人提出，后者任何享有完全權利的公民均可提出；（2）前者在未結案前可以中途停止，后者必須進行到結案為止，否則課以罰金；（3）前一種訴訟只能取得賠償或罰款，而后一種控訴只能懲罰犯罪者。[59]
盡管文中的著作者在后文中將“公共訴訟”轉換為“控訴”一詞已顯得有一些急不可耐，但是，客觀地說，我們還是可以通過訴訟的提起、運行程序、規(guī)則及承擔責任的方式等方面的不同，發(fā)現(xiàn)二者的區(qū)別實際上類似于我們今天所說的民事訴訟與刑事訴訟之間的區(qū)別。[60]只不過，在這里，“公訴人”是一個城邦內“享有完全權利的公民”，即具有城邦市民資格的人。而在此，“私人訴訟”則是地道的民事救濟程序，與我們今天所謂的私法救濟并無二致。這種區(qū)分對羅馬法的影響是雙重的，它不僅導致了羅馬法上以訴訟為先導來區(qū)分權利性質的方法，更是直接形成了大陸法私法與公法相區(qū)別的劃分體系。[61]正是在這種意義上，公私法的劃分我們實際上可以“追溯至亞里士多德和德莫西斯（Demosthenes）。[62]也許，這種劃分對于羅馬律師來說也就根本不具有技術意義，而是他們從希臘那里學到的普遍分類之一；在現(xiàn)代的應用中，它與羅馬法的實踐相對應也幾乎可以說是個巧合。”[63]
其次，城邦建立在以財產為核心的制度之上，為私法的發(fā)展提供了一片沃土。
正如摩爾根所說，在城邦制度中，財產問題是開辟社會的“新要素”和“主要動力”。其實，雅典人的政治生活中，一直是以門第和財富為準的；并且，愈是往后，對財產重視的程度愈甚。根據(jù)亞里士多德的記載，在德拉科以前的古代憲法中，“國家高級官吏之任用都以門第和財富為準”[64].在司法執(zhí)政官[65]德拉科制定他的法典以后，其制度主要是以財產多寡來確定職位，而且對議事會議員不出席會議的，也采用罰金形式。[66]在雅典梭倫的改革中，便是按財產資格劃分公民等級，規(guī)定雅典公民分為四個等級：第一等級是每年收入谷物、油、酒等總計達500麥斗（每一麥斗約合52.53公斤）的公民，稱“五百斗級”；‘第二等級是收入達300麥斗者，稱“騎士級”；第三等級是收入達200麥斗者，稱“牛軛級”（有牛耕田者）；其他收入不及200麥斗者則統(tǒng)歸入第四等級，稱“日傭級”。同時，按等級享受擔任政府官職職權：第一等級可任九執(zhí)政官、司庫官及其他一切官職；第三等級可任低一級官職；第二等級與第一等級同，惟得任司庫；第四等級則無權擔任官職，但和其他等級一樣，可以充當陪審法庭的陪審員。軍事義務也按等級分配。[67]由于城邦政治以財產制度為基礎，人們對財產所有權的興趣便壓倒一切，由此引發(fā)了為財產而進行的斗爭。盡管也伴生了一些負債為奴、典押土地造成地產負擔等之類的社會問題，但是，由此產生的財產私有觀念則深入人心，“資本”主義便由此而萌生。
因為財產因素滲透到城邦體制之中，人們對財產的重視，必然也產生了一系列財產取得、變更、消滅的規(guī)則。到了梭倫時代，土地和住宅都已成為個人私有，所有者有權將土地轉讓給氏族以外的人。這種個人與土地的關系的頻繁更迭，又打破了早期氏族區(qū)域的劃分，更加促進了財產的流轉，并且在此基礎上，形成了一套更加詳細的規(guī)則。如在希臘土地抵押中，為了使抵押行為具有公示效果，往往在抵押的土地上立碑記載抵押的事實和日期。這些規(guī)則表明希臘的財產制度已發(fā)展到相當程度，不僅是對靜態(tài)擁有的重視，更是對動態(tài)流轉的強調。隨著希臘農業(yè)、手工業(yè)和工業(yè)的發(fā)展，這種財產流轉更加頻繁，特別是海上貿易的發(fā)展，促進了商業(yè)的發(fā)展，產生了私有制早期的商業(yè)精神。有些人把這種包含商業(yè)規(guī)范和商業(yè)道德的商業(yè)精神的產生，往往歸功于古羅馬；而實際上，它產生于古希臘。
其實，羅馬人（主要指市民階層；plebs）并不重視商業(yè)與交換。孟德斯鳩在對羅馬盛衰原因的考察中發(fā)現(xiàn)，“羅馬這個城市沒有商業(yè)，又幾乎沒有工業(yè)。每個人要是想發(fā)財致富，除了打劫之外，沒有其他的辦法�！盵68]并且，這種對商業(yè)的偏見根深蒂固。
羅馬公民認為商業(yè)和手工業(yè)是奴隸們才干的行業(yè)：他們是決不做這類營生的。如果有幾個例外的話，那不過是一些被釋放的奴隸繼續(xù)干他們先前的行業(yè)而已�！_馬人只知道戰(zhàn)術，這是他們取得高級官吏職位和榮譽的唯一道路。[69]
孟德斯鳩甚至對羅馬人這種不重視商業(yè)的觀念表示相當厭惡：自從他們失去大權并且不再從事征戰(zhàn)的那個時候起，他們就變成了天下一切民族中最可惡的一個民族�！麄兯晳T的是各種比賽和觀覽。[70]
可見，這種商業(yè)精神的形成，并不是在一個窮兵黜武的民族中，而是早在古希臘時代就孕育的，羅馬人不過是通過首先征服而“擁有”了這些而已。
這種擁有者的心態(tài)，從古羅馬共和時期聲名顯赫的人物-馬爾庫斯？波爾齊烏斯？加圖（Marcus Porcius Cato，公元前234—前149年；又稱大加圖，Cato Major）身上可以得到集中體現(xiàn)。這位保守派的政壇鐵碗人物一方面鼓吹重農抑商，恪守羅馬人的古風古制，要抵制希臘人的“奢靡之風”；另一方面，卻經商放貸，并開拓自己的海外貿易。在他撰寫的古羅馬第一部農書即《農業(yè)志》（DE AGRI CULTURA）中，要求莊園選址應該“要靠海，靠可以行船的河流，有良好的水域或繁華的城市，有良好的往來人多的道路”，[71]以利于商業(yè)目的；莊園經濟的生產應根據(jù)有無銷路和利潤的“市場原則”來確定，并進行經濟核算；[72]同時，莊園生產和生活資料主要來自“購買”[73]；而莊園的各種設施、配置和設計，也均以商品生產和服務為經營方針。這些表明，羅馬從一個小國寡民的農業(yè)城邦發(fā)展為農、工、商、高利貸業(yè)全面繁榮的奴隸制經濟強國，特別是來自“奢靡之鄉(xiāng)”的希臘人的商業(yè)觀念和精神，對其發(fā)展可謂功不可沒。[74]
私有制度、財產觀念和商業(yè)精神在城邦社會中得到確立和發(fā)展，為西方私法提供了主要的營養(yǎng)和廣闊的天地；它正象一片沃土，哺育了西方私法，促進了以財產權利為主要內容的私法傳統(tǒng)的形成與發(fā)展。
最后，也是與前述相關聯(lián)，或許最重要的是，城邦制創(chuàng)造了西方私法中的“人”的形象，成為私法傳統(tǒng)中一個經典坐標。
城邦制的興起，逐漸破壞了以自然方式生長起來的家庭和氏族組織，并且形成了古希臘社會以“城邦-家庭”為主的二元結構。在此結構之下，塑造了“市民（自由人）”和“家父”這兩個形象。按自然法的規(guī)則，“一切人都是平等的”[75]，但是，在早期社會不可能變成現(xiàn)實（即使在今天，也仍然只是一種理想模式而已）；而只有市民法所確立的具有市民（或稱公民）資格的人，才是雅典政治家伯里克利引以自豪的在私人關系的處理上平等的人，因為政治生活和日常生活在這個民主城邦政治下的“公民”和“市民”都是一樣，是自由、公開和寬恕的。[76]這種平等原則的確立，在一定范圍內樹立了一個“自權人”[77]，也即“意思自治”的人的典型。盡管這種市民與自然人的概念尚不一致，但單就市民而言，它擺脫了家族制度的束縛，有自由的所有權和各種契約權利，因而，是一個“一般權利能力”的主體，是權利義務的歸屬點，具備獨立的“法律人格”。[78]
與此相伴，這種個體的市民，還可以參加同一個社團，即“希臘人稱他們?yōu)镠ETAIREIA”[79].這種社團的形成是以自己的意愿簽訂協(xié)約而成立的，只要沒有公共法律所禁止的內容，均有效。這種規(guī)定雖然尚不能導致“法人”概念的形成，但是，由這種協(xié)約所形成的穩(wěn)定的交往及貿易伙伴關系，為“人”的形象的確立開辟了新的視野。 同時，建立在“家子”、“家母”、“家女”等概念之上的“家父”觀念，在兩方面構造了“人”的形象。一方面，由家父的支配權，形成了“家父的手臂”的延伸，包含了克服個體的“人”的局限性的“代理”、“委托”思想。比如，家子的占有等于家父的占有；相對應地，沒有“授權”則丈夫的“手臂”也是有限的，如“妻子帶來的嫁資之外的財產”如未經她的同意或委托而被丈夫強占，可以提起“寄托或委托之訴”。[80]另一方面，以家父為核心，形成了嚴格家庭關系，-這種身份制度直到近代才有所改善。關于“家父”形象創(chuàng)造的意義，意大利羅馬第二大學和薩里大學羅馬法教授桑德羅？斯奇巴尼（Sandro Schipani）先生對蓋尤斯《法學階梯》的譯述可以說是最好的說明：“蓋尤斯的《法學階梯》體系是以現(xiàn)實中平等的、主權的私有產的家父及其相互關系為模式創(chuàng)造的，這種家父賦予民法以特色；這些家父代表著理想中的人及其在法中的中心地位�！盵81]
當然，在“城邦-家庭”的二元結構中，城邦力量有一個從弱到強的轉化過程。雖然在古希臘的政治中，尚未明確劃分“公共生活”與“私人生活”的界線[82]；但是，隨著亞里士多德把人定位為政治動物，私權的增長，與公權增長同步。因此，“法律人格”的觀念，無論是在“公的”或“私的”方面，都日漸明晰而確定下來。在城邦力量增長的同時，“市民”的規(guī)則便逐漸吸收了家庭中的“家父”觀念。二者的融合，“一方面是‘法’從家際習慣上升為‘市民的法’、‘城邦自己的法（ius propium civitatis）’的過程，即法的成文化和世俗化的過程；另一方面是城邦自己的法律不斷干預、改造法的過程。”于是，“使得市民法以公法的面目出現(xiàn)，轉變而為維護私人關系的私法”[83].在這種私人的關系中，“人”具有了人格與身份的雙重意義。這種對“人”的形象的坐標的確立，以追求自由意思為核心[84]，使“人”獲得了巨大的解放，富于勃勃生機；由此而來，甚至可以說，近代民法在塑造“人”的形象中，只存在一個克服“奴隸”身份的問題了。
綜上所述，古希臘的民主城邦制度為大陸法私法（-有別于公法）的形成創(chuàng)造了較好的法治環(huán)境，為建立起以財產權利（私有制）為中心的私法制度提供了廣闊的天地，并樹立了一個私法上的生機勃勃的“人”的形象。這一環(huán)境的形成，為西方法律文化開辟了一條有別于東方律法文化的發(fā)展路徑，從某種角度說就是為私法的發(fā)展及其傳統(tǒng)的“養(yǎng)成”提供了一個制度性的結構和框架。-這也就使得私法精神或者稱私法權利文化、甚至是法治文明的最終確立和形成，成為可能。
參考文獻：
[①] [美]格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統(tǒng)》，米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國政法大學出版社1993年1月第1版，第12頁。
[②] 查士丁尼的整個立法作品被稱為《法律大全》（Corpus iuris），但為了將其有別于《教會法大全》（Corpus iuris Canonic），一般都將它稱為《民法大全》。這個稱謂并非原來就有的，而是在1583年熱那亞出版了茍托弗雷多（Gotofredo）的全集之后，便流行且通用起來。參見[意]朱塞佩？格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第453頁。
[③] 比如我國臺灣民法學者曾世雄教授認為，“羅馬法者，指東羅馬帝國皇帝Justinian（527—565年）時代所整理編纂之法典。”參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第1頁。
[④] 《法學總論》又稱《法學階梯》或《入門》；《學說匯纂》又稱《學說匯編》或《潘得克吞》（希臘語Pandectas，意指學說大全）；《帝國法典》又稱《查士丁尼法典》或《敕令》（Constitutionen，又作“憲令”）。由于這三部分為查士丁尼初期頒布，有學者僅將此三部分認為屬《民法大全》。這里采通常的看法，將后期整理的《新律》（又稱《新敕令》）也歸入其中。
[⑤] 參見[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章譯，臺灣聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年12月初版，第11頁。
[⑥] See John Henre Merryman， The Civil Law Tradition， 2nd.， Stanford University Press， 1985， p.7.
[⑦] Peter de Cruz， Comparative law： in a changing world， 2nd ed. Cavendish Publishing Limited， 1999， p.51.
[⑧] See Peter Stein， Roman Law in European History， Cambridge University Press， 1999， pre.Ⅰ。
[⑨] 繼12世紀普通法抵制羅馬法而堅持自己的“盎格魯-諾曼法”傳統(tǒng)以后，培根是較早提出通過立法修改普通法的學者。他認為應該自覺地整理普通法從而使之體系化，并通過立法剝除一些不符合時代的規(guī)范。
[⑩] 海爾爵士在法典化運動的思潮下撰寫了《普通法的歷史》（History of the Common Law）和《有關修改或改正法律的考察》（Considerations Touching the Amendment or Alteration of Lawes），提出一些具體的法典化建議。 [11] 邊沁的法典化建議是從功利主義出發(fā)進行論述的，但也正是因為其功利主義的目標對統(tǒng)一化、體系性的法典化立法沒有統(tǒng)攝性的意義，其在法律形式上的建議在社會中的反響甚微；不過，他的功利主義的法律目標與經驗主義的普通法傳統(tǒng)一拍即合，對英美法以后的發(fā)展具有很大的影響。
[12] [日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，朱景文校，法律出版社1999年4月第1版，第247頁。
[13] 何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年6月第1版，第6－7頁。
[14] [英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章譯，臺灣聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年12月初版，第11頁。
[15] J.1，1，1.
[16] See D.1，1，1，pr.－1. 又參見[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章譯，臺灣聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年12月初版，第13頁。
[17] 參見[美]戴維·林德伯格：《西方科學的起源：公元前六百年至公元一千四百五十年宗教、哲學和社會建制大背景下的歐洲科學傳統(tǒng)》，王珺、劉曉峰、周文峰、王細榮譯，中國對外翻譯出版公司2001年7月第1版，第4－5頁。有的學者認為，“法學可以說是社會科學之一種，但有些法學門類或學派（如自然法學派）則不能算做‘科學’”（參見夏勇：《確立和堅守人文社會學科的核心價值》，載《中國社會科學》2000年第1期）。這種觀點本身就缺乏歷史感和“科學性”。我并不反對作者試圖將人文社會科學加以明晰的想法，甚至贊同從“科學”表象背后去發(fā)掘人文精神的努力，同時我甚至懷疑整個社會科學的“科學性”；但對于作者在這里將“自然法學派”不能算“科學”的做法，我卻不敢茍同。自然法學起源便帶有樸素的科學思想，而后期的發(fā)展又極具倫理和道德價值；或從科學精神考慮，或從作者的人文精神出發(fā)，都不應對自然法學獨持此種看法。
[18] 古希臘哲學一般認為起源于米利都學派（Melisian school），主要代表人物是泰勒斯（又譯為“泰利斯”；Thales，約公元前624—前547年）、阿那克西曼德（Anaximandros，約公元前610—前546年）和阿那克西美尼（又譯為“阿那克西米尼”；Anaximenes，約公元前585—前526年）。泰勒斯認為水是世界的原質；阿那克西曼德則認為構成世界的一些原素，水、火、土都有一定比例，并且都在不斷地擴大自己的領土；阿那克西美尼則認為世界的原質乃是氣。
歷史地看來，這一產生于米利都城邦的古希臘最早的唯物主義哲學流派，雖然存在著一些幼稚的猜想，但它卻具有樸素和直觀的特征。這或多或少地可以歸結為早期哲學家們所具有的自然科學的素養(yǎng)。-當然，更進一步地，我們也可以認識到知識與學科分類在人類智識早期的一些特征。參見中國大百科全書總編輯委員會《哲學》編輯委員會（編）：《中國大百科全書？哲學》第1卷中“米利都學派”辭條，中國大百科全書出版社1985年8月第1版，第616－617頁。
[19] [英]羅素：《西方哲學史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，商務印書館1963年9月第1版，第52－53頁。
[20] 早期希臘宗教和哲學中，正義的理論很寬泛，更多傾向于一種秩序。阿那克西曼德說，萬物所由之而生的東西，萬物消滅后復歸于它，這是命運規(guī)定了的。因為萬物按照時間的秩序，為它們彼此間的不正義而相互補償。阿那克西曼德的這種觀念，是從其“無限定”哲學觀出發(fā)來認識的。這種觀念比他的老師-希臘米利都學派的創(chuàng)始人泰勒斯的具體物質的哲學觀更前進了一步，更傾向于抽象的思維形式，主張世界萬物產生于一種沒有固定性質和形狀的物質，從而不生不滅，永恒存在。參見中國大百科全書總編輯委員會《哲學》編輯委員會（編）：《中國大百科全書？哲學》第1卷中“阿那克西曼德”辭條和第2卷中“泰利斯”辭條，中國大百科全書出版社1985年8月第1版，第6頁和第863頁。
[21] [古羅馬]塔西佗：《塔西佗〈編年史〉》（上冊），王以鑄、崔妙因譯，商務印書館1981年4月第1版，第154頁。
[22] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年8月第1版，第7頁。
[23] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年8月第1版，第8頁。
[24] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年8月第1版，第18頁。
[25] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年8月第1版，第36頁。
[26] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年8月第1版，第42頁。
[27] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年8月第1版，第42頁。
[28] 如上引述可見，在柏拉圖《理想國》第一卷中，蘇格拉底關于正義問題的探討實際上關涉西方法律發(fā)展中的幾個核心問題：第一是私法領域的基本原則-用中文話語通俗表述為“欠債還錢”；第二是對正義的運用-即“以善待友，以惡對敵”；第三是正義與強權、公理與利益的關系；第四是正義與人生的目的。但是，在這些核心問題中，使國家法發(fā)生悖論的關鍵問題莫過于此。因此，復旦大學法學院張乃根教授認為這是貫穿西方法學史的重大命題，也甚為恰當。參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年8月第1版，第1－43頁；又參見張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年9月第1版，第11頁。
[29] “理念”（eidos或idea）一詞來自希臘文動詞“看”（idein），因而很自然具有“一個人所看見的”、事物的“外觀”、“形狀”等含義。荷馬至前蘇格拉底哲學家們都經常在這種意義上使用該詞。柏拉圖把它變成了一個專門的術語，形成了他的理念論哲學體系。參見顏一：《流變、理念與實體-希臘本 論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻（上）體論的三個方向》，中國人民大學出版社1997年10月第1版，第47頁。
[30] [古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年8月第1版，第7頁。
[31] 參見[英]羅素：《西方哲學史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，商務印書館 1963年9月第1版，第322頁。
[32] D.1，3.2.
[33] 斯多噶學派創(chuàng)始人芝諾為腓基人。早期該派人物大多是敘利亞人，而晚期則多為羅馬人。
[34] 參見[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章譯，臺灣聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年12月初版，第15頁。
[35] [古羅馬]西塞羅：《論共和國？論法律》，王煥生譯，中國政法大學出版社1997年4月第1版，第120頁。
[36] [古羅馬]西塞羅：《論共和國？論法律》，王煥生譯，中國政法大學出版社1997年4月第1版，第196頁。
[37] 張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年9月第1版，第53頁。
[38] [英]約翰·托蘭德：《泛神論要義》，陳啟偉譯，商務印書館1997年5月第1版，第42頁。
[39] 張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年9月第1版，第50頁。
[40] [古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1996年11月第1版，第2頁。
[41] [羅馬]查士丁尼：《法學匯編》，轉引自[英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章譯，臺灣聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年12月初版，第20頁。
[42] [英]登特列夫（A.P.d‘Entrèves）：《自然法》，李日章譯，臺灣聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年12月初版，第19頁。這里所謂“國際法則”，就是指萬民法。
[43] J.1，1，4.
[44] J.1，2，1，pr.
[45] J.1，2，2.
[46] 如前所述，關于自然法與萬民法的劃分是有分歧的。就本人的看法，以人的主體性、以人為本的思想來看，二者實則可以歸為一類；而把人置于自然秩序中的一個環(huán)節(jié)，則二者在范圍上有差別。
[47] [美]伊迪絲·漢密爾頓：《希臘方式-通向西方文明的源流》，徐齊平譯，浙江人民出版社1988年11月第1版，第5頁。
[48] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年2月第1版，第45頁。事實上，有的學者對古代東西方民法進行比較研究后認為，公元前6世紀時，東方民法已經非常發(fā)達，而西方則相對落后；只是到了公元6世紀時，由于羅馬法的“異軍突起”，才使得原有的東西方民法發(fā)展格局被打破，并導致了相反的結果。本文認為，作者在這個問題上通過法律文本所進行的制度研究，是較有價值的；但將產生這種現(xiàn)象僅僅歸結為“商品經濟”的分析，過于簡單。其中，在這種研究中被忽視的重要一點就是古希臘人生活的哲學精髓-即自然法思想。參見王立民：《古代東方法研究》，學林出版社1996年6月第1版，第268－272頁。
[49] 實際上，在大陸私法以后的發(fā)展中，實定法所追求的一種正義，一直是參照自然法的正義而加以運用的。這才是法的精神。而法學家龐德教授說得更直接：“自然法是法律的法理學發(fā)展的巨大力量，是較高的法律原則制度的擬制，它存在于理性之中，現(xiàn)行法律制度只不過是自然法的不完善的反映”。參見[日]高柳賢三：《英美法源理論》，揚磊、黎曉譯，西南政法學院外國法制史教學參考叢書第二集（日本有斐閣1953年第7版），第7頁；又參見[美]羅斯柯？龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，鄧正來校，華夏出版社1989年4月第1版，第130頁。
[50] 19世紀德國哲學家尼采（Friedrich Wihelm Nietzsche，1844—1900年）在談論哲學與民族健康問題時曾經說過，全盛時期的羅馬人可以無需哲學（-“完全不要哲學，或者對于哲學只有極其淺薄的、幾乎是兒戲般的運用”）而依然生活得很健康。但這種說法并不能夠說明羅馬人缺乏哲學思維。因為在這里，尼采主要是從與古希臘人對哲學的虔誠相對比而言的，而且他更多地強調了純粹的哲學意義上的東西。事實上，較之一般意義上，羅馬人對哲學的關注雖然比不上古希臘，但也表現(xiàn)了極大的熱情，并且更多地是帶上了世俗的情感（我們可以將之稱為世俗化）。這一點，在下文將會有所論及。因此，我們可以借用尼采先生的話來說：希臘人迷戀哲學，懂得適時而始，但卻不懂得適時而止；而羅馬人雖然繼承古希臘哲學不知適時而始，但卻是懂得適時而止的。參見[德]尼采：《希臘悲劇時代的哲學》，周國平譯，商務印書館1994年7月第1版，第4－5頁。
[51] [英]約翰·�？怂梗骸督洕防碚摗�，厲以平譯，商務印書館1987年7月第1版，第37頁。�？怂拐J為，與地中海相比，日本的內海要小，中國海令人望而生畏，印度海平直等；這些要么缺乏自然條件形成發(fā)展的氣候，要么則會成為貿易妨礙。 [52] 這里絲毫沒有貶低這種分析視角和方法的意味；相反，我同意歷史學家葛兆光教授的觀點：“關于‘世界’或者‘地球’的認識，并不僅僅是一個天文學與地理學方面的問題，也是一個關系到民族、國家和文明的觀念的大問題”。參見葛兆光：《古代中國社會與文化十講》，清華大學出版社2002年1月第1版，第2頁。
[53] [美]路易斯·亨利·摩爾根：《古代社會》（上冊），楊東莼、馬雍、馬巨譯，商務印書館1977年8月第1版，第218頁。
[54] [美]路易斯·亨利·摩爾根：《古代社會》（上冊），楊東莼、馬雍、馬巨譯，商務印書館1977年8月第1版，第218頁。
[55] [美]路易斯？亨利？摩爾根：《古代社會》（上冊），楊東莼、馬雍、馬巨譯，商務印書館1977年8月第1版，第243頁。這里，摩爾根探討的是雅典在英雄時代的政治體制，其政治權力被三個不同的部門和權力機構所掌握。在這三種職務之中，巴賽勒斯（中文還有翻譯為“巴西勒斯”的）通常被近代著作家譯為“國王”，至少是作為最高行政長官。當然，這種說法也存在著一些爭議。但亞里士多德的某些看法我們認為還是較為可信的。亞里士多德將之稱為“王者執(zhí)政官”，認為這是“最高和最早的官職”。同時，據(jù)他還記載，為彌補其不足和協(xié)助王者執(zhí)政官，又設有“軍事執(zhí)政官”（原文為“波勒馬耳科斯”「πολéμαρxο？」）和“執(zhí)政官”（一般所說的首席執(zhí)政官，即名祖執(zhí)政官「Аρxω？ éπ？？νμο？」才稱為執(zhí)政官「？ρxων」）。多數(shù)學者認為，執(zhí)政官的設置是在墨冬（為科德律斯之子，而科德律斯則是雅典之王，根據(jù)神話傳說死于公元前1068年）時期。又參見[古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務印書館1959年9月新1版，第3頁以下。
[56] [美]路易斯·亨利·摩爾根：《古代社會》（上冊），楊東莼、馬雍、馬巨譯，商務印書館1977年8月第1版，第247頁。
[57] 希臘城邦建立在氏族、胞族和部落之上，城邦成員早期亦稱氏族成員。摩爾根將希臘氏族成員的權利和義務歸納為十項，即：（1）公共的宗教儀式；（2）一處公共墓地；（3）互相繼承已故成員的遺產的權利；（4）互相支援、保衛(wèi)和代償損害的義務；（5）孤女和承宗女有在本氏族內通婚的權利；（6）具有公共財產、一位執(zhí)政官和一位司庫；（7）世系僅由男性下傳；（8）除特殊情況外禁止氏族內通婚的義務；（9）收養(yǎng)外人為本氏族成員的權利；（10）選舉和罷免氏族酋長的權利。參見[美]路易斯？亨利？摩爾根：《古代社會》（上冊），楊東莼、馬雍、馬巨譯，商務印書館1977年8月第1版，第223頁。
[58] 參見[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第95頁。
[59] 陳盛清（主編）：《外國法制史》（修訂本），北京大學出版社1987年4月第2版，第54－55頁。
[60] 這里，筆者以有關監(jiān)護的訴訟為例，來說明這種公訴（public）程度和私訴（private）程序（即公共訴訟與私人訴訟）的區(qū)別。在雅典，公訴可以分為兩種：“Φáσιs”和“εiσαìγγελíα”。前者的特點是：（1）它是一種依檢舉揭發(fā)而啟動的程序；（2）它一般發(fā)生在受害人不可能自己出庭訴訟的情況下；（3）檢舉人檢舉成功會獲得監(jiān)護人被沒收財產的一半或被處罰金的一半。另一方面，他也會向法院提交立案費（court fee），這大概相當于他檢舉成功所得；敗訴后，會被沒收。后者的特點是：（1）它不僅可對監(jiān)護人提起，也可對任何侵害被監(jiān)護人權益的人提起；（2）檢舉人不擔任何風險，即使訴訟不成立，也不會被沒收立案費（court fee），實際上他也根本不必提交這種費用。而私訴程序則表現(xiàn)為另外一種特點：（1）訴訟的目的是強迫監(jiān)護人交出監(jiān)護帳冊，并在有責任的情況下支持損害賠償費用；（2）它僅在監(jiān)護關系結束時提出，未成年人成年后提出，婦女的監(jiān)護由誰提出尚為一個謎；（3）此種訴訟有一個前置程序，即由民間或官方仲裁人進行聽證；（4）原告未獲1/5以上陪審員投票的話，會因濫用訴權而被處以請求標的額1/6的罰金；（5）它必須于監(jiān)護關系結束后五年之內提出；（6）如果存在一個以上的監(jiān)護人，原告分別依比例向不同的人提出請求；（7）如果監(jiān)護人死亡，可向其繼承人提出。See A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， Part I. Law of Family， Ⅳ。 Guardianship， Section 4. Actions，pp.115－121.
[61] 大多數(shù)人談到公法與私法的劃分時，都要引用《民法大全》的敘述：“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”（J.1，1，4.）：“公法是有關羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個人利益的法”（D.1，1，1，2.）。誠然，羅馬法從研究對象上明確劃分了二者的區(qū)別，具有很大的意義。但是，這一劃分的基礎、方式及法律運行規(guī)則卻是希臘法提出的。我無意在此否定羅馬法在此方面有其進步性，只是比較羅馬法的其他偉大成就來說，這一方面的進步和超越顯得不十分突出。因此，本文后面未對羅馬法在此方面的成就進行論述。
[62] Maridakis，‘Démosthène， théoricien du droit’，Mél. De Visscher， iv.I55－81； Dem. Timocr. I92（760）；Arist. Rhet. i. I373b.但是，我們必須明白，這一現(xiàn)代觀念歸功于亞里士多德。他的公法或者確切地說是“共同”（common）法（κοιυóζ）還沒有與自然法徹底厘清關系。還不能明確判斷出他是否已經把起源于“πολιτεíα”的憲法也包括在里面；例如，pol. iii.I1284b.-原引注釋。
[63] H. F. Jolowicz， Roman Foundations of Modern Law， Oxford at the Clarendon Press， 1957， p.51.
[64] [古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務印書館1959年9月新1版，第5頁。
[65] 在執(zhí)政官職務設立“許多年之后，到了官職選舉已經改為一年一次之時，才選舉司法執(zhí)政官”。司法執(zhí)政官（Θ？σμοθéται）“是六個后輩執(zhí)政官，亦即法官。”參見[古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務印書館1959年9月新1版，第6頁和注釋。
[66] 據(jù)記載，德拉科是司法執(zhí)政官，當時的名祖執(zhí)政官是阿里斯忒科穆斯。在他的制度中，凡能自備武裝的人才有公民權利，參加選舉。其中，九名執(zhí)政官和一些司庫官由財產不少于10明那（約和40磅）且無負累的人們中選出，其余低級官吏由能夠自備武裝的人們中選出，司令官和騎兵司令則由財產不少于100名那、又無負累、且有年在10歲以上婚生合法兒子的人們中選出。同時，當議事會或民眾會舉行會議時，任何議事會議員如不出席，屬500斗級者，罰金3德刺克馬；屬騎士級者，2德刺克馬；屬雙牛級者，1德刺克馬（1德刺克馬是1名那的百分之一，約0.95或1法郎）。參見[古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務印書館1959年9月新1版，第7頁和注釋。
[67] 參見[古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務印書館1959年9月新1版，第10頁；又參見朱龍華：《世界歷史？上古部分》，北京大學出版社1991年12月第1版，第380－381頁。
[68] [法]孟德斯鳩：《羅馬盛衰原因論》，婉玲譯，商務印書館1962年5月第1版，第4頁。
[69] [法]孟德斯鳩：《羅馬盛衰原因論》，婉玲譯，商務印書館1962年5月第1版，第54頁。
[70] [法]孟德斯鳩：《羅馬盛衰原因論》，婉玲譯，商務印書館1962年5月第1版，第80頁。
[71] [古羅馬]M·P·加圖：《農業(yè)志》第一章，馬香雪、王格森譯，商務印書館1986年6月第1版，第2－3頁。
[72] 加圖要求莊園種植，“務求使其為主人所需，或可以出售”（第9章）。同時，要查銀、糧、酒、油的帳，以確實“什么賣出去了，什么付款了，什么剩下了，什么是要賣出去的”；而且，“要關心牲畜，要進行競賣；油價好時，要賣出”；等等（第2章）。另外，莊園如果“有橄欖油倉，酒倉和許多酒桶，可以待善價而沽，這是有益的”（第3章）。參見[古羅馬]M. P. 加圖：《農業(yè)志》，馬香雪、王格森譯，商務印書館1986年6月第1版，第11、4、5頁。
[73] 加圖在《農業(yè)志》第135章中，對莊園的所需物品，何處質量較好、適宜，并到哪里去購買，進行了詳細說明。參見[古羅馬]M. P. 加圖：《農業(yè)志》，馬香雪、王格森譯，商務印書館1986年6月第1版，第60－61頁。
[74] 加圖生活于公元前3世紀中葉至公元前2世紀中葉，這正是羅馬城邦巨變的時代，也是羅馬從一個狹隘城邦發(fā)展成一個地中海沿岸大部分地區(qū)的霸主的時期。關于加圖的《農業(yè)志》所反映的時代特征，參見王閣森：《加圖及其農業(yè)志》，載[古羅馬]M. P. 加圖：《農業(yè)志》，馬香雪、王格森譯，商務印書館1986年6月第1版，序言部分。
[75] D.50，17，32.
[76] 參見[古希臘]修昔底德：《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史》（上冊），謝德風譯，商務印書館1960年4月第1版，第127頁以下。
[77] 在城邦的市民法和萬民法中，對人法的劃分有兩種，一種是自權人；另一種是他權人。自權人擁有權利；他權人隸屬于他人支配權之下。一般來說，自權人就是自由人。 [78] 法國法學家埃利希認為，作為權利能力的要素，應具備：（1）享有和行使各種政治權利能力；（2）進入法律承認并保護的家庭關系的能力；（3）取得并享有財產的能力；（4）請求人格、自由、生命和身體的法律保護的權利。日本法學家川島武宜教授從自由權、所有權和契約權三方面也談到了一般權利能力和法律人格的問題。參見法國學者埃利希著《權利能力論》，第16頁和日本學者川島武宜著《民法中的“人”的權利能力》，第23頁、第33頁；轉引自[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》（1997年第2號）總第8卷，法律出版社1997年12月第1版，第165頁及其注釋。
[79] D.3，4，1，1.
[80] See C.5，14，8； D.23，3，9，3.
[81] [意] 桑德羅·斯奇巴尼：《〈法學階梯〉前言》，載[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年11月第1版，第2－3頁。
[82] 參見[美]喬·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1993年6月第1版，第288頁。
[83] 強世功：《“公的法律”與“私的法律”》，載鄧正來（主編）：《中國書評》總第5期，香港社會科學服務中心、中國社會科學研究所1995年5月版。
[84] 有的學者明確指出，西方的人法觀在古希臘就已形成，它強調法律就是人權的體現(xiàn)和保障，個人的存在是最重要的，法律規(guī)定人們的自由和平等，是公正的象征。這是自由意思的外化表現(xiàn)。以后發(fā)展起來的羅馬私法、拿破侖法典就是這種人法觀的具體化。參見王云霞、何戊中：《東方法概述》，法律出版社1993年4月第1版，第164頁。
|
 |
文章標題 |
相關內容 |
|
|
1
|
東盟自由貿易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示
|
東盟自由貿易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示 「內容提要」本文分析了東盟自由貿易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎上，結合正在建設中國—東盟自....
|
詳細
|
|
2
|
論利率市場化的法律意蘊
|
論利率市場化的法律意蘊 「內容提要」利率作為金融產品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產業(yè)走....
|
詳細
|
|
3
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革 「關鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠 我國應對內外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....
|
詳細
|
|
4
|
按揭、保險與抵押債權證券化
|
按揭、保險與抵押債權證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關系較為復雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權特點，就中國保險業(yè)介入....
|
詳細
|
|
5
|
論“自主知識產權”及其法律保護
|
論“自主知識產權”及其法律保護 當以信息產業(yè)為龍頭的高新技術產業(yè)引導著中國科技事業(yè)步入未來知識經濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
|
詳細
|
|
6
|
淺談學校管理的科學性、實效性
|
淺談學校管理的科學性、實效性 學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務。 管理學認為：人的....
|
詳細
|
|
7
|
我國法律文獻檢索教材之檢討
|
我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導工作”作為大學圖書館的任務之一開始，以當時司法部部屬政法院校....
|
詳細
|
|
8
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術史
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術史 就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
|
詳細
|
|
9
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術的過程中，對其基本概念或術語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術思想轉換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術轉譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....
|
詳細
|
|
10
|
論全球化時代的文化多樣性
|
論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
|
詳細
|
| 1311條記錄 1/132頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準確，使用請先核實！
法律論文分類