論古希臘法對(duì)大陸法私法形成的貢獻(xiàn)（下）

論古希臘法對(duì)大陸法私法形成的貢獻(xiàn)（下） 　　第三節(jié) 古希臘法律制度確立了大陸法私法基礎(chǔ)原則及主要框架

　　人們往往津津樂(lè)道于古希臘哲學(xué)思想和民主共和制度，但是卻無(wú)視這些成就的法律基礎(chǔ)及其影響�？梢韵胂�，沒(méi)有一種私法文化（或者說(shuō)權(quán)利文化）的底蘊(yùn)和堅(jiān)實(shí)的法制基礎(chǔ)，古希臘哲學(xué)和民主政治不可能發(fā)展得如此完美；同時(shí)，在這種哲學(xué)指導(dǎo)和民主政治之下，特別是在人們交往頻繁、商事活躍的城邦中，私法制度也不可能是一片空白。實(shí)際上，古希臘法律制度中，私法同樣也占有重要地位。起草《拿破侖法典》三稿的委員會(huì)主席岡巴塞萊斯曾說(shuō)：“對(duì)個(gè)人與社會(huì)而言，三件事是必需和充分的：成為自己的主人；有滿足自身需求的財(cái)物；能夠?yàn)槠渥畲罄�益處分其人身和�?cái)物。因此，所有的民事權(quán)利都可歸結(jié)為自由權(quán)，所有權(quán)和契約權(quán)�！盵85]古代希臘的私法制度在此方面的發(fā)展，為羅馬法、甚至是整個(gè)西方私法的發(fā)展，確立了一些基本原則和制度框架；盡管這些原則和制度還遠(yuǎn)未達(dá)到大陸法私法所應(yīng)具有的完整和細(xì)膩的程度，但卻契合了私法的理念和精神，為大陸法私法以后的發(fā)展找到了不會(huì)迷失的家園。

　　一、私法的基本原則

　　那么，古希臘人到底為大陸法私法確立了什么樣的基本原則？我們還是從羅馬法中關(guān)于權(quán)利的表達(dá)（也是法律的基本原則）說(shuō)起。在對(duì)權(quán)利的表達(dá)中，《民法大全》所稱的三個(gè)古典公式實(shí)際上是古希臘自然法哲學(xué)正義觀的明確闡述�！斗▽W(xué)總論》說(shuō)：“法律的基本原則是：為人誠(chéng)實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分�！盵86]這就是烏爾比安關(guān)于權(quán)利的三個(gè)公式：（1）正直地生活；（2）不侵犯任何人；（3）把各人自己的東西歸給他自己。羅斯科？龐德教授說(shuō)，這種法律原則是古羅馬的法律天才們將“維護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀的司法觀念”付諸實(shí)踐的結(jié)果，而“我們不難發(fā)現(xiàn)，這里具有那種旨在維護(hù)和睦的社會(huì)秩序的希臘哲學(xué)思想”[87].

　　哲學(xué)家康德（Immanuel Kant，1724—1804年）從倡揚(yáng)權(quán)利的角度對(duì)這三個(gè)公式進(jìn)行了新的論述，認(rèn)為“正直地生活”包含的潛臺(tái)詞是：“不能把自己僅僅成為供別人使用的手段，對(duì)他們說(shuō)來(lái)，你自己同樣是一個(gè)目的”；而“把自己的東西給自己”的說(shuō)法很荒唐，因?yàn)椴豢赡馨岩延械臇|西“給”他自己，只是進(jìn)入一種狀態(tài)，“在那兒，每人對(duì)他的東西能夠得到保證不受他人行為的侵犯。”[88]例如，在羅馬法中，家父有解放家子的權(quán)利，這種權(quán)利是通過(guò)家父“給”的。但是，“雅典男性成年后（17周歲、18周歲）即完全擺脫家父的控制，在通過(guò)由家父或監(jiān)護(hù)人及立法大會(huì)主持的市民資格考察以后，即可獲得獨(dú)立權(quán)利而登記造冊(cè)”[89].這樣，也就沒(méi)有象羅馬法那樣存在一個(gè)家父解放家子的程序，而是權(quán)利主體自然地進(jìn)入的一種擁有權(quán)利的狀態(tài)。這種對(duì)于權(quán)利的尊重在古羅馬早期的軍事專制下是無(wú)法產(chǎn)生的，其有賴于熱衷于民主和自然權(quán)利的希臘城邦民主共和制的培植。

　　由此可以理解，在表達(dá)權(quán)利的三個(gè)古典公式中，第一個(gè)公式看似對(duì)人的義務(wù)要求，實(shí)則表述了一種權(quán)利；第二個(gè)公式則是于此權(quán)利之下引申出的責(zé)任；第三個(gè)公式是法律所要達(dá)到或營(yíng)造的一種狀態(tài)和秩序。由于前兩個(gè)公式是指人們的一種權(quán)利或行為準(zhǔn)則及其延伸的意義，因此，它實(shí)際上是表達(dá)了一個(gè)原則：在不損害別人的前提下，人們可以以自己的行為或方式生活。這一個(gè)頗有些道德意味的警句就是人們的生活準(zhǔn)則，也是私法生活中“誠(chéng)實(shí)生活”的行為原則。第三個(gè)公式描述的是一種秩序狀態(tài)，也是私法生活的秩序準(zhǔn)則。對(duì)這種正義秩序，柏拉圖曾說(shuō)過(guò)：“人人都做自己的工作而不要作一個(gè)多管閑事的人；當(dāng)商人、輔助者和衛(wèi)國(guó)者各做自己的工作而不干涉別的階級(jí)的工作時(shí)，整個(gè)城邦就是正義的�！盵90]簡(jiǎn)言之，“正直生活，各歸其所”！這構(gòu)成了古希臘自然思想的通俗表達(dá)，也是人類對(duì)正義的不懈追求。正是這種正義觀，“給以后的羅馬法學(xué)鋪平了道路”[91].其實(shí)，由于人們常常將“各歸其所”的秩序原則與一種正義觀聯(lián)系在一起，所以我們往往容易忽視了它所包含的具體的、特別是在私法學(xué)上的寓意。實(shí)際上，古希臘人的這種“各歸其所”的狀態(tài)秩序與東方人在這方面的寓意是大相徑庭的；它建立在人本身就存在“各有所長(zhǎng)”的信念之上。這一點(diǎn)，我們?cè)陔S后的分析中會(huì)論述到。

　　接下來(lái)本人想強(qiáng)調(diào)的是，這兩個(gè)私法生活的基本原則-“誠(chéng)實(shí)生活”的行為原則和“各得其所”的秩序原則-如果沒(méi)有一定的前提條件如財(cái)產(chǎn)私有制為基礎(chǔ)，則只能說(shuō)明是一種宗教勸善或者是一種政治秩序。所以柏拉圖在《理想國(guó)》中大談這種正義的時(shí)候，同時(shí)可以主張實(shí)行公有共妻制。而從氏族社會(huì)到城邦政治，財(cái)產(chǎn)是否公有問(wèn)題是一個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。亞里士多德對(duì)柏拉圖早期的這種公有主張進(jìn)行了抨擊。[92]他在《政治學(xué)》第2卷開(kāi)首便針對(duì)柏拉圖在《理想國(guó)》中的共妻、公有制提出了異議，認(rèn)為建立公妻制要發(fā)生諸多糾紛，而土地公有在自耕農(nóng)中就會(huì)引起重大糾紛。“他們?nèi)绻�在勞�?dòng)和報(bào)酬之間不得其平，則多勞而少得的人就將埋怨少勞而多得的人”[93].相應(yīng)地，財(cái)產(chǎn)私有則會(huì)使人感到“人生的快樂(lè)”：“某一事物被認(rèn)為是你自己的事物，這在感情上就發(fā)生巨大的作用。人人都愛(ài)自己，而自愛(ài)出于天賦，并不是偶發(fā)的沖擊”[94].而事實(shí)上，當(dāng)時(shí)希臘城邦大部分都已是私有制，而只有象斯巴達(dá)、戈丁等一度還有一些集體所有制的形式保留[95]；而在整個(gè)希臘世界中，個(gè)人所有權(quán)已經(jīng)為人們所熟悉。從公有到私有的確立，解決了私法存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也為私法的發(fā)展確立了一個(gè)發(fā)展方向。

　　不過(guò)，私有財(cái)產(chǎn)制還僅僅是私法生活中這兩個(gè)具體原則所需要的條件的一種表現(xiàn)；在私有財(cái)產(chǎn)制度的背后存在一個(gè)更大的命題-即實(shí)現(xiàn)個(gè)體的個(gè)人權(quán)利是一切制度的基礎(chǔ)，這是私法生活中以“私的東西”為本位的一種理念。這才是私法的最為基礎(chǔ)性的原則或前提。這里，我們不妨以蘇格拉底對(duì)“城邦正義”的論述進(jìn)行分析。

　　在柏拉圖《理想國(guó)》第2卷中，蘇格拉底從一個(gè)城邦的形成論述了“城邦正義”。[96]首先，他論述了建立城邦的緣起和目的。他說(shuō)，“之所以要建立一個(gè)城邦，是因?yàn)槲覀兠恳粋�(gè)人不能單靠自己達(dá)到自足，我們需要許多東西�！币虼�，“我們邀集許多人在一起，作為伙伴和助手，這個(gè)公共住宅區(qū)，我們叫它作城邦。”[97]這表明，城邦建設(shè)的目的是為了每個(gè)個(gè)體自身的多種需要，其出發(fā)點(diǎn)既不是宗教目標(biāo)，也不是什么政治原因。 接著，蘇格拉底論述了人們的一些具體需要。我們可以將這些需要分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次是生存意義上的，如城邦需要糧食、住房、衣服和其它等；第二層次是生活意義上的，也可以分為物質(zhì)享受類型（如酒、紫杉、調(diào)味品、香料及“桃金娘葉子的小床”等）和精神享受類型（如親情、贊美詩(shī)、樂(lè)隊(duì)、繪畫(huà)及裝飾物等）兩種；第三層次才是安全（軍隊(duì)）、秩序維護(hù)（法官）和教育（包括身體、心靈和真理性認(rèn)識(shí)等方面）。這種分層可能是反映私法與公法思想的最早記載，也是西方法治國(guó)家建設(shè)的基本理論。前兩個(gè)層次構(gòu)成了市民生活的私法問(wèn)題；第三層次所表述的是一個(gè)公法問(wèn)題。而且，古希臘人突出個(gè)體需要和私人性的東西不僅僅表現(xiàn)在這種分層上（前者私法問(wèn)題是后者公法問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)和歸屬），還表現(xiàn)為：在論及個(gè)體到整體（即城邦）需要時(shí)，其中包含了一些大陸法私法的“自然而然的”或者稱“不得不如此的”走向問(wèn)題。 例如，蘇氏認(rèn)為，為了滿足需要而生產(chǎn)出“又多又好”的東西，人們至少要考慮三個(gè)因素。第一，每個(gè)人的性格和能力不同。所謂“我們大家并不是生下來(lái)都一樣的。各人性格不同，適合于不同的工作�！盵98]第二，干什么事情都存在一個(gè)最佳時(shí)節(jié)和時(shí)機(jī)問(wèn)題�！耙粋�(gè)人不論干什么事，失掉恰當(dāng)?shù)臅r(shí)節(jié)有利的時(shí)機(jī)就會(huì)全功盡棄�！盵99]第三，人們只有“放棄其它的事情，專搞一行”[100]，才能保證每樣?xùn)|西達(dá)到最多、最好。對(duì)這些因素的考慮，在今天已經(jīng)是不能算作什么了；但是，如果考慮到早期人們認(rèn)識(shí)水平和社會(huì)生活較為低下的技能要求的話，這種考量無(wú)疑是需要相當(dāng)?shù)闹亲R(shí)才能完成。尤其難能可貴的是，所考慮的這些因素，主要是從人的自然屬性和能力出發(fā)，并沒(méi)有附加更多的宗教、種姓和“意識(shí)形態(tài)”色彩的東西（這就很不同于東方文化中的秩序要素）。這三個(gè)方面因素的考量就表明，那時(shí)的人們已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行“專業(yè)化”分工，而與此相伴而來(lái)的則必然是交換的產(chǎn)生。并且，“交換顯然是用買(mǎi)和賣(mài)的辦法�！盵101]這是商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)里人們的交往方式。進(jìn)而，由于買(mǎi)賣(mài)和交換的需要，也就必然需要“商人”：包括城邦內(nèi)從事交易的“店老板”（或稱“小商人”）和城邦之間從事貿(mào)易的“大商人”。這就形成了商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的主體-商人。同時(shí)，由于商業(yè)貿(mào)易的需要，自然地，城邦必須建立在適合貿(mào)易發(fā)展的地方。因?yàn)椤鞍殉前罱�立在不需要進(jìn)口貨物的地方，這在實(shí)際上是不可能的�！盵102]這是商品社會(huì)中市場(chǎng)形成的地理要素。

　　這樣，我們將上面的論述加以簡(jiǎn)化以后就可以發(fā)現(xiàn)，一旦我們將滿足或?qū)崿F(xiàn)個(gè)體的需要即私人性的東西確定為社會(huì)生活的目標(biāo)，私法之繁榮似乎是一個(gè)必然的過(guò)程。因?yàn)椋阂�生產(chǎn)又多又好的東西就必須進(jìn)行專業(yè)化分工；專業(yè)化分工就必然導(dǎo)致用買(mǎi)賣(mài)方式進(jìn)行交換；由于交換和貿(mào)易的需要就會(huì)產(chǎn)生商品社會(huì)的主體即商人；而商業(yè)貿(mào)易的需要也就必然驅(qū)使人們尋找適合交易的地方，從而逐漸形成市場(chǎng)。反過(guò)來(lái)，由商品、商人、市場(chǎng)及其相關(guān)行為規(guī)則又強(qiáng)化了人的需要即個(gè)體欲望，并促使人與人之間平等性觀念進(jìn)一步增長(zhǎng)和發(fā)展。當(dāng)然，有的人也許會(huì)因此將私法之原則定位在生產(chǎn)“又多又好”的論述上，進(jìn)而得出私法的首要原則是效益原則。但是，正如亞里士多德所說(shuō)，“那占主導(dǎo)地位的技術(shù)的目的，對(duì)于全部從屬的技術(shù)的目的來(lái)說(shuō)是首要的。因?yàn)閺膶俚募夹g(shù)以主導(dǎo)技術(shù)的目的為自己的目的。”[103]實(shí)際上，這里效益的考慮僅僅是具有工具性的，它服務(wù)于為了最大限度地滿足每個(gè)人個(gè)體的多種需要；也就是說(shuō)，私法的基礎(chǔ)性原則是以個(gè)體的私的本位為基本理念，也是私法發(fā)展的前提和出發(fā)點(diǎn)。不過(guò)，這并不排斥在此理念之下存在多種具體原則和手段。

　　由此可見(jiàn)，私法的首要原則或者稱基本理念是滿足個(gè)體需要的“私的本位”，而于此之下的基本原則就是以“誠(chéng)實(shí)生活”為內(nèi)容的行為原則和以“各得其所”為內(nèi)容的秩序原則。這也構(gòu)成了大陸法私法在以后發(fā)展的主要方向和線索。而歸其一點(diǎn)，這都來(lái)自于古希臘思想中最吸引人的地方-即它以人為中心，而不是以上帝為中心的。蘇格拉底之所以受到特別尊敬，正如西塞羅所說(shuō)，是因?yàn)樗�把哲學(xué)從天上帶到地上。人文主義者不斷反復(fù)要求的就是，“哲學(xué)要成為人生的學(xué)校，致力于解決人類的共同問(wèn)題�！盵104]換句話說(shuō)，你自己就是一個(gè)目的！-這構(gòu)成了法律的起點(diǎn)和終點(diǎn)。

　　二、私法理念對(duì)制度形成的影響

　　實(shí)際上，將自己就看成一個(gè)目的或者是以私的本位為私法的基本理念，它包含了兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是以自己外在的客觀需求為自己行為的出發(fā)點(diǎn)；另一方面是以自己內(nèi)在的主觀感受為自己行為的出發(fā)點(diǎn)。顯然，前者是物質(zhì)性、制度性的；而后者則是意識(shí)性、觀念性的。一種理念如何影響制度的形成，從上面的論述中比較容易找到前者對(duì)制度造成的痕跡或影響；相對(duì)而言，后者作為一種觀念性的東西，它對(duì)制度的影響則不是那么容易顯現(xiàn)。這里，我們不妨用亞里士多德的“行為交往理論”來(lái)加以說(shuō)明。

　　在私法或民法生活中，能夠體現(xiàn)人們交往與流通的莫過(guò)于債的關(guān)系理論。由契約和侵權(quán)賠償規(guī)則是否形成了希臘人“債”的概念及相應(yīng)的制度呢？盡管制度史的研究似乎尚不能證明其已經(jīng)發(fā)展到何種程度；但是，毫無(wú)疑問(wèn)，如前所述，這種觀念以及于觀念之下的一些規(guī)則是存在的。結(jié)合制度存在的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會(huì)物質(zhì)條件來(lái)看，我們發(fā)現(xiàn)古希臘社會(huì)的思維方式和私的理念，為“債的關(guān)系”的理論的形成創(chuàng)造了條件，對(duì)大陸法后來(lái)的制度發(fā)展有著重要的影響。 亞里士多德在他的《尼各馬科倫理學(xué)》中，將公正（或正義）及“相應(yīng)的公正事情”分為兩種類型：一類是表現(xiàn)在“榮譽(yù)、財(cái)物以及合法公民人人有份的東西的分配中”；另一類就是“在交往中提供是非準(zhǔn)則”，也就是亞氏的“行為交往理論”[105].這是亞氏的一個(gè)重要理論，構(gòu)成我們對(duì)正義或公正看法的一個(gè)基點(diǎn)。

　　另一類則是在交往中提供是非的準(zhǔn)則。而后者又分為兩類，或者是自愿的交往，或者是非自愿的交往。自愿的交往，如買(mǎi)賣(mài)、高利貸、抵押、借貸、寄存、出租等等。（這類交往所以稱為自愿，因?yàn)樗鼈兪且宰栽搁_(kāi)始的。）而那些非自愿的交往，則有的在暗中進(jìn)行，如偷盜、通奸、放毒、撮合、誘騙、暗算、偽證等等；有的則通過(guò)暴力進(jìn)行，如襲擊、關(guān)押、殺害、搶劫、殘傷、欺凌、侮辱等等。[106]

　　這兩種交往形態(tài)，在法律關(guān)系上有人稱之謂“自由之債”和“不自由之債”。[107]具體而言，在私人之間的交往中，前者在自愿基礎(chǔ)上的交往是因?yàn)閮蓚�(gè)人之間的彼此自愿-即合意而產(chǎn)生的，這就形成了債的重要來(lái)源-即因契約而產(chǎn)生的債；后者建立在非自愿基礎(chǔ)上，但卻同樣形成了兩個(gè)人之間的“交往”，因而就會(huì)發(fā)生損害賠償，從而形成債的另一個(gè)重要來(lái)源-即因侵權(quán)行為（或不法行為）而產(chǎn)生的債。古希臘人的這種建立在自由意志之上對(duì)人的行為進(jìn)行分類的理論對(duì)大陸法私法制度影響是巨大的，它不僅產(chǎn)生了私法行為理論中“意思表示”學(xué)說(shuō)，而且形成了債的關(guān)系理論的兩大支柱：契約之債和侵權(quán)行為之債。后來(lái)經(jīng)過(guò)羅馬法的進(jìn)一步梳理，大陸法私法“學(xué)會(huì)了區(qū)分契約之債和產(chǎn)生于侵權(quán)行為的債。在其被引入以后的1500年里，盡管人們認(rèn)識(shí)到在一些情形其作用有限，[108]但是對(duì)于契約之債和侵權(quán)行為所生之債的區(qū)分從來(lái)沒(méi)有受到被廢除的威脅。”[109]

　　尤其值得說(shuō)明的是，在這種理念貫徹于制度之中，有兩點(diǎn)是后世的人們也有所不及的。

　　第一點(diǎn)是在交往中確立了“量”的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的“所得”與“所失”的平衡。亞里士多德所：

　　所得和所失這兩個(gè)詞，是從自愿交往中借用來(lái)的。一個(gè)人的所有多于自己所原有的，就稱為所得，他所有的比開(kāi)始少了，就稱為所失。例如買(mǎi)進(jìn)和賣(mài)出，以及其他為法律所允許的交易。如若沒(méi)有增加，也沒(méi)有減少，而仍然保持其自身，那么人們就說(shuō)夠本，既不受損失也無(wú)所利得。所以，公正就是在非自愿交往中的所得與所失的中間，交往以前和交往以后所得相等。[110]

　　有人認(rèn)為，這種“量”的考慮是因?yàn)椤伴L(zhǎng)期浸潤(rùn)在畢達(dá)哥拉斯思潮中的希臘哲學(xué)，具有根深蒂固的數(shù)量意識(shí)”[111].其實(shí)，在法律關(guān)系中，這不僅是一個(gè)數(shù)量觀念的問(wèn)題，它還隱含了人們對(duì)“公犯”（crime； crimen）與“私犯”（tort； delictum）之差別的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。公法領(lǐng)域的犯罪涉及的是刑事問(wèn)題，而私法領(lǐng)域的侵權(quán)行為涉及的民事問(wèn)題。早期侵權(quán)規(guī)則的出現(xiàn)，是為了取代私人報(bào)復(fù)行為而出現(xiàn)的，其要旨就在于消除私人的報(bào)復(fù)與懲罰行為，使受害人與損害人之間有一個(gè)“和平”關(guān)系下的平衡�？寇娛聫�(qiáng)大而發(fā)展起來(lái)的羅馬人，他們?cè)谒椒阜▌t中依然保留著一些“原始的”和“僵化刻板的”東西，它們“影響著法的特點(diǎn)和實(shí)質(zhì)”。 羅馬法中對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行罰款。例如，若你的豬被偷，則你不僅可以拿回你的豬，還可以視具體情形而獲得2倍、3倍甚至4倍的罰款。如果你沒(méi)有看見(jiàn)安東尼拿走你的豬，則罰款金額為2倍；這時(shí)存在著違法，但是不會(huì)發(fā)生社會(huì)沖突，因?yàn)槟悴辉谀抢锒�不可能挑起�?zhēng)斗。但是，如果你看見(jiàn)了，且進(jìn)行了抵抗，則罰款是3倍，因?yàn)榇嬖谥�暴力。而如果你知曉安東尼拿走了你的豬，你和朋友進(jìn)行了追趕，但還是被他拿走了，則罰款就是4倍，因?yàn)檫@實(shí)在是一個(gè)更高級(jí)別的惡性事件。隨著違法行為暴力程度的增加，就增加罰金。[112]英國(guó)正統(tǒng)的羅馬法專家尼古拉斯教授說(shuō)，“在這里也有一些最顯而易見(jiàn)的東西，例如：甚至保留在優(yōu)士丁尼法中的損害賠償責(zé)任和對(duì)現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊的區(qū)分。但這些東西都比不上它們所依據(jù)的、仍保留至今的原則，即：報(bào)復(fù)性懲罰原則。這部分法的歷史可以被看做是一種從對(duì)侵害的報(bào)復(fù)性懲罰向損害賠償過(guò)渡的運(yùn)動(dòng)，這一運(yùn)動(dòng)在羅馬時(shí)期根本沒(méi)有完成�！盵113]而真正完成這一過(guò)渡與轉(zhuǎn)化的，是在近代法法典化運(yùn)動(dòng)中的事情。因此，在侵權(quán)責(zé)任中以“填補(bǔ)”為原則，將事態(tài)恢復(fù)到被侵害前的狀態(tài)，一直是大陸法所追求的一種完美秩序狀態(tài)。[114]這也來(lái)自于一種希臘觀念。當(dāng)然，現(xiàn)代法中又提出了懲罰性賠償問(wèn)題。這一問(wèn)題主要發(fā)生在一些特殊領(lǐng)域，如產(chǎn)品責(zé)任、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域中出現(xiàn)了這些現(xiàn)象：（1）侵害行為的分散化和擴(kuò)大化；（2）損失的計(jì)算存在不確定因素增多；（3）法律的社會(huì)責(zé)任加強(qiáng)等。這實(shí)際上也是因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域中“所得”與“所失”之間存在一些不對(duì)稱的因素而導(dǎo)致的。

　　第二點(diǎn)，古希臘人將“債”的產(chǎn)生與人的自己的意思表示（即自由意志）相聯(lián)系，并不區(qū)別行為之合法與否，這表明他們對(duì)世事變換的一種通靈而達(dá)觀的見(jiàn)解。因?yàn)橐浴昂戏ㄐ浴毙袨闉闃?biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上同以“消滅犯罪”為目標(biāo)的法律治理方法一樣，是一種絕對(duì)的法律浪漫主義。古希臘人這種分類方法并不以“合法性”為標(biāo)準(zhǔn)，似乎比我國(guó)時(shí)下“民事法律行為”理論更合理、更符合私法的秉性。[115]有人認(rèn)為，我們之所以將民事法律行為定位在合法行為，這是從兩個(gè)方面考慮：其一，因?yàn)槊穹ㄖ饕�是調(diào)整“正常的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，因而合法表意行為是一種典型，建立這種典型模式是“十分必要的”；其二，“法律行為”一詞來(lái)自德文“Rechtsgesch？ft”，而德國(guó)法文化中，“Rechts”（法律）一詞本身就含有“公平”、“正義”、“合法”（自然法意義上的法）等涵義。[116]這種解釋實(shí)際上是比較牽強(qiáng)的。因?yàn)檫`約行為和侵權(quán)現(xiàn)象也是商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中經(jīng)常發(fā)生的一種“常態(tài)”，否定這種行為或現(xiàn)象在法律上的意義，只能導(dǎo)致違背生活事實(shí)或者使法律本身在邏輯上不周延；而所謂自然法上的法所具有的公平與正義的涵義，它是對(duì)一種秩序狀態(tài)的描述，它本身并不排斥行為的不合法或違法性以后進(jìn)行救濟(jì)；相反，正義和法律就是要在這種不合法或違法行為發(fā)生時(shí)進(jìn)行及時(shí)地救濟(jì)。

　　同時(shí)，與羅馬人相比，希臘人的這種從自我意愿和感受出發(fā)的行為，也具有很大的進(jìn)步性。因?yàn)楣帕_馬那些繁瑣的交易形式（如要式買(mǎi)賣(mài)）實(shí)際上是來(lái)自于他們的宗教觀念，而這種宗教觀念對(duì)人們自己的意愿表達(dá)構(gòu)成了某種無(wú)形的壓力�！芭c希臘人相比，早期羅馬人認(rèn)為合同是宗教的。早期的合同不是書(shū)面的，而是通過(guò)詳盡的行為程序使之生效。這些形式如此重要，以至于任何偏離都會(huì)使合同歸于無(wú)效�！盵117]當(dāng)然，后來(lái)隨著生活的復(fù)雜化，合同為生活所必需，古老的形式越來(lái)越麻煩和阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，形式的減少就是必然的了。特別是后面要談到的市民法與萬(wàn)民法的融合，促進(jìn)了合同向自己的明確的、真實(shí)的“意思表示”方向發(fā)展。

　　不過(guò)，畢竟這種以“自愿”與否的劃分只是對(duì)債的發(fā)生根據(jù)是否依主體主觀意思的簡(jiǎn)單描述，尚未脫離人的主體本身而外化或抽象為一種“債的關(guān)系”理論。完成這一系統(tǒng)化的債的關(guān)系理論的是古羅馬人。但對(duì)這一理論的追根溯源時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，它產(chǎn)生于古希臘社會(huì)中的“私的”理念。這種觀念說(shuō)起來(lái)簡(jiǎn)單明了，但要首先表達(dá)出來(lái)，需要對(duì)事物和世態(tài)有一種達(dá)觀的態(tài)度和深刻的認(rèn)識(shí)。從這個(gè)角度說(shuō)，古希臘人具有天才的智慧。

　　三、私法制度之框架

　�。ㄒ唬┤松頇�(quán)制度

　　關(guān)于人身權(quán)方面，同其他古代法一樣，古希臘法側(cè)重于身份權(quán)的規(guī)范。古希臘法對(duì)人、婚姻、家庭、繼承進(jìn)行了很詳細(xì)的規(guī)定。在古希臘，成年男子可享受充分的私權(quán)和公權(quán)，合法后裔和歸化入籍都有公民資格（或稱市民資格）。外來(lái)僑民也同樣充分享有私權(quán)[118]；并隨著海上貿(mào)易的發(fā)展，公元前四世紀(jì)時(shí)，雅典允許外國(guó)商人在特設(shè)的比雷埃夫斯特別法庭進(jìn)行訴訟。婦女的地位在各城邦不同，但總地說(shuō)來(lái)，比古羅馬早期，其地位要高一些。這一點(diǎn)，如前文所述，在《格爾蒂法典》中也就有所體現(xiàn)。同時(shí)，在奴隸與公民之間，也存在自由人的規(guī)定。解放的奴隸，便可以成為神靈庇護(hù)下的自由人。查士丁尼在對(duì)市民法進(jìn)行解釋時(shí)便提到，“每一國(guó)家的市民法是以它適用的國(guó)家命名的，例如雅典的市民法。如果把梭倫或德累科的法律稱為雅典的市民法，也沒(méi)有錯(cuò)。因此，我們把羅馬人民或奎利迭人民適用的法律叫做羅馬人的市民法或奎利迭人的市民法�！盵119]古希臘各城邦對(duì)于公民、自由人、外來(lái)僑民等的規(guī)定，基本上形成了后來(lái)羅馬法對(duì)人的規(guī)定的基本框架。

　　盡管從語(yǔ)言學(xué)的角度說(shuō)，在希臘語(yǔ)中，缺乏與“婚姻”、“夫”、“妻”等一一對(duì)應(yīng)的詞，但是，這卻并不妨礙希臘形成較完善的婚姻制度。英國(guó)學(xué)者A.R.W.哈里遜（A.R.W.Harrison）考察了雅典家庭制度后認(rèn)為，“毫無(wú)疑問(wèn)，雅典人也象其他希臘人一樣，實(shí)行我們通常所說(shuō)的‘一夫一妻制’。雖然這不一定是法律強(qiáng)制推行的結(jié)果-事實(shí)上有學(xué)者否認(rèn)這種法律的存在。……但是，我們從受害人的配偶提起的‘δíκη’之訴以及第三人反對(duì)重婚或多妻的‘γραфη’之訴中找到依據(jù)”[120].《格爾蒂法典》雖然也沒(méi)有一夫一妻的原則性宣示，但從其離婚、再婚、撫養(yǎng)及其財(cái)產(chǎn)收益與分割的規(guī)定中可以看出，該法是以一夫一妻為背景的。因?yàn)樵谠摲ǖ涞囊恍┮?guī)定中，沒(méi)有“多妻”在財(cái)產(chǎn)及撫養(yǎng)上的一些沖突，如夫妻離婚，妻之財(cái)產(chǎn)收益和勞動(dòng)所得要分得一半（第2欄第48～54行）。而且，在實(shí)際上的法定結(jié)婚的障礙之一就是一配偶在婚的事實(shí)。不過(guò)，所幸的是，“在雅典法律下，一方可極為隨意地宣布解除婚姻關(guān)系，這實(shí)際上導(dǎo)致這一障礙的不存在”[121].而人們對(duì)雅典在重婚情況下是否導(dǎo)致婚姻關(guān)系無(wú)效理論的爭(zhēng)議，又更加堅(jiān)定了我們對(duì)希臘法“一夫一妻制”認(rèn)識(shí)的信心。-聯(lián)系到我國(guó)只是在最近的婚姻法的修改中才確立無(wú)效婚姻制度[122]，我們還是應(yīng)當(dāng)為古希臘法在婚姻家庭問(wèn)題上所作的規(guī)定而驚嘆不已的。

　　雅典的婚姻發(fā)源于買(mǎi)賣(mài)。這一點(diǎn)可以從希臘文“éγγυη”一詞中得到一些印證�！�éγγυη”在當(dāng)時(shí)是指以新娘為標(biāo)的的新娘之父與新郎之間的交易，有一種“置于手中”的含義。而這種以買(mǎi)賣(mài)為基礎(chǔ)的婚姻居然可以保持一夫一妻制，是頗令人驚訝的。這也促使我們從新的角度來(lái)看待“éγγυη”交易形式�！啊�手’的要素或者為現(xiàn)實(shí)地交付新娘，或者為協(xié)議調(diào)解時(shí)的握手�！盵123]這種婚姻是否包含了一種文化背景下的契約婚姻思想呢？本文無(wú)法進(jìn)行全面考究。但有一點(diǎn)可以肯定，宗教是希臘家庭根基，它的成員沒(méi)有選擇宗教的自由。[124]同樣，女性結(jié)婚以后就離開(kāi)了她的部落，也就放棄她的神而加入她丈夫的家庭，并信奉他的神。因此，在結(jié)婚的儀式中，也有很濃厚的宗教色彩。結(jié)婚由三部分構(gòu)成，每一部都具有莊重的宗教意義：第一部分，新娘必須面對(duì)她的家庭，面對(duì)她信奉的神的祭壇，由她的父親正式宣布她可以脫離這一切；第二部分，由新郎或使者引領(lǐng)新娘到新郎家，新娘著宗教禮拜時(shí)穿著的白色禮服和戴著同樣具有宗教意義的花冠和面紗，有很多新郎要抱新娘跨越家里的門(mén)檻；[125]第三部分，在新郎家的祭壇前舉行，新娘入新郎家的宗教，向他介紹她必須熟悉的儀式和用語(yǔ)。今天，西方社會(huì)依然保留了古希臘婚姻儀式中的一些習(xí)俗，如白色的婚紗、花冠和面紗是至今仍延續(xù)下來(lái)的習(xí)慣；

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