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知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征
知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征 [摘 要]文章首先指出，知識(shí)社會(huì)的到來(lái)不僅是經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化，也是一個(gè)新的社會(huì)范式的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變?cè)诜煞矫娴囊粋�(gè)表現(xiàn)就是法律的回應(yīng)性特征凸顯出來(lái)。其次，文章說(shuō)明了知識(shí)社會(huì)回應(yīng)型法的表現(xiàn)及其回應(yīng)性特征的成因，并揭示了這種回應(yīng)型法中所具有的過(guò)渡性和實(shí)踐品格。再次，文章探討了回應(yīng)型法律所包含的價(jià)值內(nèi)涵，并認(rèn)為回應(yīng)型法的內(nèi)在價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)一種“原初權(quán)利”。最后，根據(jù)知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征，文章談了建構(gòu)知識(shí)社會(huì)的法律的幾點(diǎn)啟示。
[關(guān)鍵詞]知識(shí)社會(huì)，法律回應(yīng)性特征，過(guò)渡性，實(shí)踐品格，內(nèi)在價(jià)值
我們不能再無(wú)視這樣的事實(shí)：科學(xué)正在影響當(dāng)代的社會(huì)變革而且也受到這些變革的影響，但是為了使這種認(rèn)識(shí)多少具有實(shí)在的內(nèi)容，我們需要比以往更仔細(xì)地分析兩者之間的交互作用。[①]
——[英]J·D·貝爾納：《科學(xué)的社會(huì)功能》
引言
弗里德里希·卡爾·薩維尼（Friedrich Karl Savigny， 1779—1861年）及其歷史法學(xué)派理論很難再去解釋變動(dòng)不居的技術(shù)時(shí)代與知識(shí)社會(huì)的某些法律現(xiàn)象。人們似乎再也無(wú)法從民族精神中發(fā)現(xiàn)、培植和鞏固既有的法律傳統(tǒng)。[②]因此，美國(guó)著名法學(xué)家羅斯柯。龐德（Roscoe Pound， 1870—1964年）說(shuō)，“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變�！鐣�(huì)生活環(huán)境的不斷變化，則要求法律根據(jù)其他社會(huì)利益的壓力和危及安全的新形式不斷作出新的調(diào)整�！盵③]法律社會(huì)學(xué)家們的思想還不能簡(jiǎn)單地用一句經(jīng)驗(yàn)主義的話來(lái)說(shuō)：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”[④]，因?yàn)槲覀儙缀鯚o(wú)法再去“經(jīng)驗(yàn)”這個(gè)突飛猛進(jìn)的知識(shí)社會(huì)�？茖W(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展使法律的穩(wěn)定性和靈活性之間的矛盾更加彰顯，二者也表現(xiàn)出極強(qiáng)的張力；而與此同時(shí)，法律的回應(yīng)性特征就日益凸現(xiàn)出來(lái)。[⑤]
一、知識(shí)社會(huì)的來(lái)臨
社會(huì)發(fā)展線性進(jìn)步理論給我們講述了人類(lèi)進(jìn)步的單一故事：科學(xué)技術(shù)是人類(lèi)征服自然和改造自然的工具，生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系是正向的、同步的，技術(shù)進(jìn)步、生產(chǎn)力發(fā)展決定和改善著生產(chǎn)關(guān)系，工業(yè)革命帶著人們歡心鼓舞地步入現(xiàn)代文明。于是，我們只要不斷地發(fā)展科學(xué)技術(shù)和提高生產(chǎn)力，就可以實(shí)現(xiàn)人類(lèi)解放。[⑥]然而，事情發(fā)展得似乎并非如此明朗而清晰。法蘭克福學(xué)派[⑦]的學(xué)者們認(rèn)為，當(dāng)代發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)中，統(tǒng)治者借著技術(shù)手段將自己的意志內(nèi)化為被統(tǒng)治者的心理意識(shí)，使人們喪失判斷能力、批判能力而成為思想僵化、缺乏革命精神的單面人；統(tǒng)治的合理性在生產(chǎn)力的制度化增長(zhǎng)中獲得了合法性的基礎(chǔ)。這樣，“生產(chǎn)力在其科技發(fā)展的水平上，在生產(chǎn)關(guān)系面前似乎有了一種新的狀態(tài)和地位。這也就是說(shuō)，生產(chǎn)力所發(fā)揮的作用從政治方面來(lái)說(shuō)現(xiàn)在已經(jīng)不再是對(duì)有效的合法性進(jìn)行批判的基礎(chǔ)，它本身變成了合法性的基礎(chǔ)。”[⑧]按照哲學(xué)家和社會(huì)學(xué)家赫伯特。馬爾庫(kù)塞（Herbert Marcuse，1898－1979年）的說(shuō)法，即技術(shù)和統(tǒng)治-合理性和壓迫-達(dá)到了特有的融合。因此，科學(xué)技術(shù)在現(xiàn)代社會(huì)中已經(jīng)成為作為意識(shí)形態(tài)的制度框架（der institutionelle Rahmen）的一部分。[⑨]這就表明，作為意識(shí)形態(tài)的科學(xué)技術(shù)現(xiàn)在已不再居于社會(huì)結(jié)構(gòu)的最底層，也不再處于政治生活的幕后，而是居于前臺(tái)，與法律構(gòu)成同一層面（而不是分層）的共同體，從而影響著社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)范式。
社會(huì)學(xué)所揭示事實(shí)也正是如此。學(xué)者們認(rèn)為，科學(xué)技術(shù)所改變的不僅是經(jīng)濟(jì)形態(tài)，而且對(duì)社會(huì)行為和結(jié)構(gòu)具有重要的影響。他們將社會(huì)分為社會(huì)結(jié)構(gòu)、政體和文化三個(gè)部分。而社會(huì)結(jié)構(gòu)又包括經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和職業(yè)制度。由此，有學(xué)者分析道：
隨著經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和職業(yè)制度的變化，社會(huì)結(jié)構(gòu)也將隨之改變，而社會(huì)結(jié)構(gòu)的改變將推動(dòng)整個(gè)社會(huì)向前發(fā)展。社會(huì)科學(xué)工作者，不但要研究經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化，同時(shí)也必須探索整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。只研究經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化，不研究整個(gè)社會(huì)的變化，經(jīng)濟(jì)形態(tài)的研究是難以獲得全面深刻的認(rèn)識(shí)的。換言之，我們既要關(guān)注知識(shí)經(jīng)濟(jì)，也必須重視知識(shí)社會(huì)的研究。[⑩]
所以說(shuō)，以技術(shù)為先導(dǎo)的工業(yè)革命發(fā)展到知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，已經(jīng)不單是技術(shù)與經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題，它們更多的是與制度、文化和道德等密切關(guān)聯(lián)的社會(huì)發(fā)展問(wèn)題。正是在此背景之下，第十四屆世界社會(huì)學(xué)大會(huì)對(duì)知識(shí)問(wèn)題倍加關(guān)注。[11]未來(lái)學(xué)家阿爾溫。托夫勒夫婦（Alvin and Heidi Toffler）早就指出，“全球性的競(jìng)爭(zhēng)至少意味著，我們不可能再回到生產(chǎn)流水線時(shí)代的一致性，一律性，回到官僚和體力型的經(jīng)濟(jì)。但是，第三次浪潮不僅僅是個(gè)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的問(wèn)題。它涉及到道德、文化、觀念，以及體制和政治結(jié)構(gòu)。總之，它意味著人類(lèi)事務(wù)的一場(chǎng)真正的變革�！盵12]也許，未來(lái)學(xué)家們略帶有些天啟般的觀點(diǎn)總讓人們的認(rèn)同感有所保留[13]；但無(wú)庸置疑的是，這場(chǎng)以知識(shí)經(jīng)濟(jì)為先導(dǎo)的變革是整體性的，是一個(gè)社會(huì)范式的轉(zhuǎn)變。就目前的情況來(lái)看，這種轉(zhuǎn)變是以生產(chǎn)物質(zhì)產(chǎn)品為主導(dǎo)的工業(yè)社會(huì)范式轉(zhuǎn)變到以生產(chǎn)知識(shí)、信息為主導(dǎo)的“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”或“知識(shí)社會(huì)”[14]的新范式。當(dāng)然，對(duì)知識(shí)社會(huì)這種新范式的探討必須先對(duì)其背景或經(jīng)濟(jì)形態(tài)-知識(shí)經(jīng)濟(jì)的興起進(jìn)行考察。
那么，什么是知識(shí)經(jīng)濟(jì)呢？ 這個(gè)時(shí)下被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的語(yǔ)匯，各學(xué)科也為之提供了不同的注解。按照世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）在《1996年科學(xué)、技術(shù)和產(chǎn)業(yè)展望》報(bào)告中的說(shuō)法，知識(shí)經(jīng)濟(jì)是“建立在知識(shí)和信息的生產(chǎn)、分配和使用之上的經(jīng)濟(jì)”。經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者從這種“新經(jīng)濟(jì)”對(duì)傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)中發(fā)現(xiàn)，知識(shí)經(jīng)濟(jì)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是將知識(shí)作為內(nèi)生變量納入了經(jīng)濟(jì)分析范疇；另一方面是在知識(shí)型企業(yè)中用“勞動(dòng)雇傭資本”的模式替代了傳統(tǒng)“資本雇傭勞動(dòng)”的模式。[15]社會(huì)學(xué)學(xué)者在考察社會(huì)生產(chǎn)、分配、消費(fèi)和就業(yè)四個(gè)環(huán)節(jié)后認(rèn)為，知識(shí)經(jīng)濟(jì)有四大特征：（1）創(chuàng)意成為生產(chǎn)的主要內(nèi)容；（2）知識(shí)的占有程度成為分配的主要依據(jù)；（3）知識(shí)消費(fèi)成為主導(dǎo)消費(fèi)；（4）知識(shí)勞動(dòng)者成為社會(huì)的主要就業(yè)者。[16]這些分析都有一定的道理。而從宏觀上來(lái)看，與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)相比較，知識(shí)經(jīng)濟(jì)大致有如下幾個(gè)特征： 第一，知識(shí)經(jīng)濟(jì)是以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)。提出知識(shí)經(jīng)濟(jì)的概念，而且把它說(shuō)成是經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上的一個(gè)新時(shí)期，主要是從生產(chǎn)要素的角度來(lái)劃分的。在人類(lèi)發(fā)展史上，在蒙昧?xí)r期，人類(lèi)的經(jīng)濟(jì)主要是采集和狩獵經(jīng)濟(jì)；而進(jìn)入文明時(shí)期，人類(lèi)經(jīng)歷了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)兩個(gè)發(fā)展階段。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)歷經(jīng)數(shù)千年，其主要生產(chǎn)要素是土地和勞動(dòng)力。工業(yè)經(jīng)濟(jì)數(shù)百年，其主要生產(chǎn)要素是資本、自然資源和勞動(dòng)力。[17]知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的主要生產(chǎn)要素則是知識(shí)和信息。[18]
這種以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)決定了其支柱產(chǎn)業(yè)不同于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)和畜牧業(yè)，也不同于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的煤炭業(yè)、石油業(yè)、鋼鐵業(yè)和汽車(chē)業(yè)等，因?yàn)橹R(shí)經(jīng)濟(jì)必然依賴(lài)技術(shù)所推動(dòng)，自然地，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)就成為了其主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)。當(dāng)然，這里所說(shuō)的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)是一個(gè)發(fā)展的概念。隨著某項(xiàng)高技術(shù)成果的成熟和普及，原來(lái)的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)也會(huì)變成傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，甚至成為“夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)”。同時(shí)，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)也是一個(gè)集合的概念，就目前情況來(lái)說(shuō)，它包括信息、生物工程、新材料和新能源、航空航天等產(chǎn)業(yè)。其中，信息產(chǎn)業(yè)中又可分為計(jì)算機(jī)制造業(yè)、軟件業(yè)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)、咨詢(xún)業(yè)、通信業(yè)等。[19]
第二，知識(shí)經(jīng)濟(jì)是由創(chuàng)新所推動(dòng)的經(jīng)濟(jì)。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)是靠土地和勞動(dòng)力增加獲得發(fā)展的，所以戰(zhàn)爭(zhēng)的目的在于擴(kuò)張領(lǐng)土和俘虜勞動(dòng)力。工業(yè)經(jīng)濟(jì)是靠自然資源的開(kāi)發(fā)和市場(chǎng)的擴(kuò)張獲得發(fā)展的，所以戰(zhàn)爭(zhēng)的目的在于掠奪資源和市場(chǎng)。知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則依靠創(chuàng)新推動(dòng)，不斷地創(chuàng)新是其原動(dòng)力。 “創(chuàng)新”這一概念是著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊彼特（Joseph A. Schumpeter， 1883—1950年）在《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》（1912年最先以德文版出版）一書(shū)中最早提出來(lái)的。他認(rèn)為，所謂創(chuàng)新，就是“建立一種新的生產(chǎn)函數(shù)”，也就是把一種從未有過(guò)的關(guān)于生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的“新組合”引入生產(chǎn)體系。他認(rèn)為，這種新組合的創(chuàng)新包括了五種情況：
（1）采用一種新的產(chǎn)品-也就是消費(fèi)者還不熟悉的產(chǎn)品-或一種產(chǎn)品的一種新的特性。（2）采用一種新的生產(chǎn)方法，也就是在有關(guān)的制造部門(mén)中尚未通過(guò)經(jīng)驗(yàn)檢定的方法，這種新的方法決不需要建立在科學(xué)上新的發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上，也可以存在商業(yè)上處理一種產(chǎn)品的新的方式之中。（3）開(kāi)辟一個(gè)新的市場(chǎng)，也就是有關(guān)國(guó)家的某一制造部門(mén)以前不曾進(jìn)入的市場(chǎng)，不管這個(gè)市場(chǎng)以前是否存在過(guò)。（4）掠取或控制原材料或半制成品的一種新的供應(yīng)來(lái)源，也不問(wèn)這種來(lái)源是已經(jīng)存在的，還是第一次創(chuàng)造出來(lái)的。（5）實(shí)現(xiàn)任何一種工業(yè)的新的組織，比如造成一種壟斷地位（例如通過(guò)“托拉斯化”），或打破一種壟斷地位。[20]
簡(jiǎn)單地說(shuō)，這五種情況就是：引進(jìn)新產(chǎn)品；采用新技術(shù)；開(kāi)辟新市場(chǎng)；控制新的原材料供應(yīng)；以及實(shí)現(xiàn)新的企業(yè)組合。[21]由此可見(jiàn)，這種創(chuàng)新均是經(jīng)濟(jì)發(fā)展框架中內(nèi)在因素的變動(dòng)和革新。
第三，知識(shí)經(jīng)濟(jì)是可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和工業(yè)經(jīng)濟(jì)依賴(lài)土地、石油、煤炭、鐵礦和其他各種礦物等自然資源的開(kāi)發(fā)和利用，逐步造成生態(tài)失衡、物種滅絕、環(huán)境污染；而知識(shí)經(jīng)濟(jì)則是可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)。
1994年《中國(guó)21世紀(jì)議程》（China‘s Agenda 21）第1章序言中闡明了“可持續(xù)發(fā)展”（sustainable development）的含義，認(rèn)為可持續(xù)發(fā)展是一種新的發(fā)展模式，是“尋求一條人口、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境和資源相互協(xié)調(diào)的、既能滿足當(dāng)代人的需求而又不對(duì)滿足后代人需求的能力構(gòu)成危害的可持續(xù)發(fā)展的道路”[22].而知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下的可持續(xù)發(fā)展的意義更加豐富，它包括幾層含義：一是指知識(shí)不同于傳統(tǒng)的物質(zhì)，它本身是不會(huì)因使用而減少，反而會(huì)不斷增加、更新與超越。二是指由于高技術(shù)對(duì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的改造，自然資源可以大大地節(jié)約，并可重復(fù)使用與再生；同時(shí)，新材料、新能源技術(shù)可以代替原有自然物，從而獲得豐富的物質(zhì)和無(wú)盡的能源。三是指知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展可以調(diào)節(jié)和平衡生態(tài)系統(tǒng)，發(fā)展新物種，有效解決目前困擾人類(lèi)的環(huán)境污染問(wèn)題，創(chuàng)造更適應(yīng)人類(lèi)生存的環(huán)境，為經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展開(kāi)辟道路。
第四，知識(shí)經(jīng)濟(jì)是全球化的經(jīng)濟(jì)。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)以地為界，基本上是封閉型的；工業(yè)經(jīng)濟(jì)靠能源和市場(chǎng)，也只能是通過(guò)殖民和掠奪。而隨著工業(yè)經(jīng)濟(jì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟(jì)的全球化真正開(kāi)始出現(xiàn)了�，F(xiàn)在，“經(jīng)濟(jì)全球化是我們正在面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，而且，它不僅只是過(guò)去年代的趨勢(shì)的某種延續(xù)或者回復(fù)。”[23]
這種經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)取決于：（1）科技革命的不可逆轉(zhuǎn)性；（2）世界市場(chǎng)格局的逐步形成；（3）經(jīng)濟(jì)趨同化（人均所得趨同、經(jīng)濟(jì)需求格局趨同、生產(chǎn)能力趨同）快速發(fā)展；（4）全球范圍普遍適用的規(guī)則被制定出來(lái)；（5）各國(guó)政府具有共同的信念與行為的一致。[24]
知識(shí)經(jīng)濟(jì)的這些特征表明，社會(huì)生活的物質(zhì)基礎(chǔ)和組織形式發(fā)生了巨大的變化，這種變化引起了社會(huì)范式的轉(zhuǎn)變。這種新的范式轉(zhuǎn)變可以歸納為以下幾個(gè)方面：
（一）生產(chǎn)和勞動(dòng)將發(fā)生兩個(gè)重大轉(zhuǎn)變：一是從體力勞動(dòng)向腦力勞動(dòng)的轉(zhuǎn)變，即從B（Brawn，肌肉勞動(dòng)）到B（Brains，腦力勞動(dòng)）的轉(zhuǎn)變；一是從物質(zhì)型生產(chǎn)到非物質(zhì)型生產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，即從A（atom，原子，一切物質(zhì)的基本單元）向B（bit，即所謂“比特”，信息傳輸?shù)幕締卧┑霓D(zhuǎn)變。這首先表現(xiàn)在發(fā)達(dá)國(guó)家腦力勞動(dòng)者在社會(huì)生產(chǎn)中占據(jù)了主導(dǎo)地位，在高性能工作場(chǎng)所從事工作的人主要是知識(shí)工作者而不是體力勞動(dòng)者。[25]同時(shí)，科技發(fā)展也帶來(lái)了工作性質(zhì)的變化，以貨物為基礎(chǔ)的生產(chǎn)明顯地轉(zhuǎn)變?yōu)楦咝阅堋⒏呒夹g(shù)的服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)了從A到B的轉(zhuǎn)變。正如未來(lái)學(xué)家尼古拉。尼葛洛龐蒂所說(shuō)，“隨著我們?cè)絹?lái)越少地使用原子、而越來(lái)越多地使用比特，就業(yè)市場(chǎng)的本質(zhì)將發(fā)生巨變�！盵26]
�。ǘ┦澜绺�(jìng)爭(zhēng)將會(huì)圍繞控制信息與知識(shí)而展開(kāi)。正如有人所指出的，由于知識(shí)成為了首要的生產(chǎn)力，并對(duì)于生產(chǎn)能力來(lái)說(shuō)已經(jīng)成為必不可少的信息商品形式，因此，它在世界權(quán)力競(jìng)爭(zhēng)中已經(jīng)是、并將繼續(xù)是一筆巨大的、也許是最重要的“賭注”和爭(zhēng)奪的焦點(diǎn)�！耙�?yàn)槊褡鍑?guó)家曾經(jīng)為了控制領(lǐng)土而開(kāi)戰(zhàn)。后來(lái)又為了控制原材料和廉價(jià)勞動(dòng)力而開(kāi)戰(zhàn)。所以可以想象它們?cè)趯?lái)會(huì)為了控制信息而開(kāi)戰(zhàn)。這樣就為工業(yè)和商業(yè)戰(zhàn)略，為軍事和政治戰(zhàn)略開(kāi)辟了一個(gè)新的領(lǐng)域�！盵27]
（三）從封閉性、地區(qū)性向開(kāi)放性、全球性的轉(zhuǎn)變，即從I（Isolate，孤立的）到G（Globalization，全球性）的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變有四大特征：第一，它越來(lái)越漠視地理、距離和時(shí)間；第二，全球性經(jīng)濟(jì)所提供的一個(gè)全球性的基礎(chǔ)設(shè)施，加大了公共福利的消費(fèi)，促使我們?nèi)找嫔钤谕粋�(gè)水平線上；第三，開(kāi)放與共享的經(jīng)濟(jì)與財(cái)富-特別是知識(shí)產(chǎn)品的無(wú)形性為人們同時(shí)擁有提供了可能-為文化、道德和價(jià)值等方面的趨同性和多樣性并存奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)；第四，無(wú)邊界技術(shù)使國(guó)家之間、地區(qū)之間和國(guó)家與地區(qū)之間的關(guān)系逐漸變得平等，因?yàn)樗心芰槊恳粋�(gè)國(guó)家和地區(qū)自由、平等地獲得知識(shí)和信息開(kāi)辟道路。
（四）組織管理的巨大變革。與上述變化相適應(yīng)的，人類(lèi)將從集中勞動(dòng)轉(zhuǎn)化為分散式生產(chǎn)，出現(xiàn)了所謂“SOHO”（small office and home office）、“虛擬公司”、“虛擬社群”等現(xiàn)象。這些現(xiàn)象說(shuō)明必須要有與之相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)和管理形式。這大大提高了社會(huì)管理的復(fù)雜程度，也使我們?cè)诠芾砗徒M織方面更加依賴(lài)信息技術(shù)。在知識(shí)社會(huì)里，知識(shí)經(jīng)濟(jì)和組織管理是互動(dòng)的，互為因果并相互促進(jìn)。[28]
二、法律的穩(wěn)定性喪失，回應(yīng)性特征凸顯
知識(shí)社會(huì)中社會(huì)范式的轉(zhuǎn)變是人們行為方式變化的結(jié)果，同時(shí)，這也使得作為對(duì)人們行為進(jìn)行規(guī)范與控制的法律，在近年來(lái)也發(fā)生了變化。因?yàn)槟X力勞動(dòng)及其成果（信息和知識(shí)）在過(guò)去并不構(gòu)成人們的主要生活內(nèi)容，傳統(tǒng)法律行為的設(shè)計(jì)是建立在體力及對(duì)有形的“物”的控制上的。而全球化和虛擬空間的擴(kuò)大又再一次加重了傳統(tǒng)法律的制度負(fù)擔(dān)，使之有“難以承受之重”。于是，經(jīng)過(guò)人類(lèi)千百年磨合而形成的穩(wěn)定的法律制度，受到了前所未有的沖擊。這一點(diǎn)，我們多少可以從某些法律現(xiàn)象方面獲得一些感性認(rèn)識(shí)。例如，現(xiàn)行日本著作權(quán)法在最初實(shí)施后10年內(nèi)幾乎沒(méi)有什么風(fēng)吹草動(dòng)。但是，到了1984年（昭和59年），對(duì)租賃音像制品的著作權(quán)派生的權(quán)利-出租權(quán)等進(jìn)行了修改；而1985年（昭和60年），為保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件又作了修訂。而且，其后修訂工作連續(xù)不斷。這些經(jīng)歷的主要修改如下：
-1986年（昭和61年），對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)，將有線放送權(quán)放入有線送信權(quán)；
-1988年（昭和63年），延長(zhǎng)了著作鄰接權(quán)的保護(hù)期間；
-1989年（平成元年），締結(jié)保護(hù)表演者條約后對(duì)國(guó)內(nèi)法進(jìn)行了完善；
-1991年（平成3年），延長(zhǎng)著作鄰接權(quán)的保護(hù)期間，承認(rèn)外國(guó)的的表演者也享有音像制品的出租權(quán)；
-1992年（平成4年），引進(jìn)個(gè)人錄音錄像補(bǔ)償金制度；
-1994年（平成6年），依據(jù)WTO協(xié)定的規(guī)定進(jìn)行修改；
-1996年（平成8年），修改了攝影作品的著作權(quán)保護(hù)期間；
-1997年（平成9年），將放送權(quán)和有線放送權(quán)改組為公眾送信權(quán)，創(chuàng)設(shè)了送信可能化權(quán)；
-1999年（平成11年），增加了有關(guān)回避技術(shù)保護(hù)手段的規(guī)制，對(duì)權(quán)利管理信息改變的有關(guān)規(guī)制，創(chuàng)設(shè)了轉(zhuǎn)讓權(quán)。
這些修訂，大多數(shù)都是只隔1年或者2年進(jìn)行。這樣頻繁的修改，究其原委，大都是由于數(shù)字化技術(shù)的影響所帶來(lái)的。而隨著知識(shí)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，今后這樣的傾向還會(huì)更加明顯，修改的速度還會(huì)加快。[29]
這種頻繁的法律修訂顯然沖擊了法律所應(yīng)當(dāng)具有的穩(wěn)定性，也影響到我們對(duì)自己行為的預(yù)期。而且，事情可能還遠(yuǎn)不止于此。法律的穩(wěn)定性是成文法和法律法典化的主要追求價(jià)值之一，而法律穩(wěn)定性的喪失必然波及到成文法本身存在的價(jià)值。當(dāng)然，這里所說(shuō)的“穩(wěn)定性”與完整性、確定性和程式性屬于同一價(jià)值體系的范疇；換句話說(shuō)，對(duì)穩(wěn)定性的沖擊實(shí)際上就包含了對(duì)法律的完整性、確定性和程式性的影響。
成文法是以文字形式頒布并予以公布的法律，其根本特點(diǎn)在于共知性和雙向約束性。共知性指成文法是為執(zhí)法者和被執(zhí)法者所共同看得見(jiàn)的法律，因?yàn)樗窃谏肮_(kāi)頒布的。因此，在成文法條件下，執(zhí)法活動(dòng)自然地受到被執(zhí)法者以及社會(huì)大眾的嚴(yán)格監(jiān)督，一有偏離成文法的執(zhí)法行為，被執(zhí)法者將行使各種救濟(jì)權(quán)（如上訴、請(qǐng)?jiān)�、游行示威等），由此形成�?duì)執(zhí)法者之權(quán)力的有效控制。[30]
廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院徐國(guó)棟教授從歐洲兩次成文法運(yùn)動(dòng)[31]中分析認(rèn)為，成文法的特點(diǎn)在于于執(zhí)法者和被執(zhí)法者之間建立起共知性和雙向約束性，從而形成對(duì)執(zhí)法者權(quán)力的有效控制。盡管現(xiàn)代社會(huì)法律應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展的方法依然是以成文法為主導(dǎo)，但一部經(jīng)常修改的、不穩(wěn)定的法律也自然影響到成文法律所應(yīng)具有的共知性。而隨著法律共知性的漸漸喪失，成文法所具有的這種雙向約束性的功能也就會(huì)減弱，從而對(duì)執(zhí)法者所形成的控制能力也就會(huì)降低。[32]正所謂：“當(dāng)代社會(huì)瞬息萬(wàn)變，而國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)導(dǎo)致了法制在規(guī)模和功能上的擴(kuò)張，從而給守法與變法的兩難境遇更渲染了一層緊張的氣氛。”[33]
在這種緊張氣氛中，法律的應(yīng)對(duì)性增強(qiáng)，出現(xiàn)了一種我們可以稱(chēng)之為“回應(yīng)性的法律”；用“伯克利觀察法”（Berkeley Perspective）[34]的角度即稱(chēng)之為“回應(yīng)型法”。[35]而法律的應(yīng)對(duì)性或回應(yīng)性特征又加劇了法律的不穩(wěn)定性。這就使我們生活在一種幾乎無(wú)法回避的無(wú)奈和困境之中。然而，對(duì)法律的回應(yīng)性或回應(yīng)型法的深入研究，有助于我們?cè)跓o(wú)奈和困境中尋求一條可能獲得法律和社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的路徑。
探求回應(yīng)型法已成為現(xiàn)代法律理論的一個(gè)持續(xù)不斷的關(guān)注點(diǎn)。如同J.弗蘭克所指出的那樣，法律現(xiàn)實(shí)主義者的一個(gè)主要目的就是使法律“更多地回應(yīng)社會(huì)需要”。為了這個(gè)目的，他們極力主張擴(kuò)大“法律相關(guān)因素的范圍”，以便法律推理能夠包含對(duì)官方行為所處社會(huì)場(chǎng)合及其社會(huì)效果的認(rèn)識(shí)。像法律現(xiàn)實(shí)主義一樣，社會(huì)學(xué)法學(xué)的目標(biāo)是使法律機(jī)構(gòu)能夠“更完全、更理智地考慮那些法律必須從它們出發(fā)并且將被運(yùn)用于它們的社會(huì)事實(shí)”。龐德的社會(huì)利益理論是為發(fā)展一種回應(yīng)型法的模型而作出的更直接的努力。在這種理論看來(lái)，好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義。它應(yīng)該既強(qiáng)有力又公平；應(yīng)該有助于界定公眾利益并致力于達(dá)到實(shí)體正義。[36]
可見(jiàn)，美國(guó)加利福尼亞大學(xué)伯克利分校的兩位教授諾內(nèi)特（P. Nonet）先生和塞爾茲尼克（P.Selznick）先生是從現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派在近年的發(fā)展來(lái)認(rèn)識(shí)回應(yīng)型法的。他們認(rèn)為，這種回應(yīng)型法有別于過(guò)去存在的另外兩種法律現(xiàn)象-即“壓制型法”和“自治型法”。“壓制型法的標(biāo)志是法律機(jī)構(gòu)被 知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征動(dòng)地、機(jī)會(huì)主義地適應(yīng)社會(huì)政治環(huán)境。自治型法是對(duì)這種不加區(qū)別的開(kāi)放性的一種反動(dòng)。它的首要關(guān)注是保持機(jī)構(gòu)或制度[37]的完整性。為了這個(gè)目的，法律自我隔離，狹窄地界定自己的責(zé)任，并接受作為完整性的代價(jià)的一種盲目的形式主義�！盵38]而與這兩種法律不同的是，回應(yīng)型法試圖去緩解這兩種法律現(xiàn)象中法律的完整性和開(kāi)放性之間的緊張關(guān)系。他們認(rèn)為：
我們稱(chēng)之為回應(yīng)的而不是開(kāi)放的或適應(yīng)的，以表明一種負(fù)責(zé)任的、因而是有區(qū)別、有選擇的適應(yīng)的能力。一個(gè)回應(yīng)的機(jī)構(gòu)仍然把握著為其完整性所必不可少的東西，同時(shí)它也考慮在其所處環(huán)境中各種新的力量。為了做到這一點(diǎn)，它依靠各種方法使完整性和開(kāi)放性恰恰在發(fā)生沖突時(shí)相互支撐。[39]
他們似乎在向我們表明，所謂回應(yīng)性的法律，它是在保持法律的完整性的條件下來(lái)實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)的適應(yīng)與開(kāi)放的。這實(shí)際上一種試圖將形式正義與實(shí)質(zhì)正義統(tǒng)合的嘗試，是兩者結(jié)合的產(chǎn)物；換句話說(shuō)，這是一種地道的法律現(xiàn)實(shí)主義的思維模式。而這種思維模式對(duì)法學(xué)方法提出了更高的要求，即要“使完整性和開(kāi)放性恰恰在發(fā)生沖突時(shí)相互支撐”。不過(guò)，這又不單是一個(gè)方法方面的問(wèn)題，更涉及法律的價(jià)值內(nèi)涵（這一點(diǎn)下文將會(huì)論及）。 這種法律現(xiàn)實(shí)主義的思維模式也許從本質(zhì)上應(yīng)驗(yàn)了經(jīng)典馬克思主義者關(guān)于法律屬于上層建筑，是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映的思想。[40]但是，知識(shí)社會(huì)背景下法律對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映尤有些不同之處。
事實(shí)上，法的發(fā)展反映出更大范圍的社會(huì)發(fā)展，這是再也明顯不過(guò)的。例如科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是引起法的變化的一個(gè)直接因素：內(nèi)燃機(jī)、汽車(chē)和空中運(yùn)輸?shù)某霈F(xiàn)引起了法的原則的更新和新的部門(mén)法的誕生，以此適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活中的這些新因素和它們帶來(lái)的危險(xiǎn)。但是當(dāng)前西方法學(xué)在處理計(jì)算機(jī)的運(yùn)用和信息革命所帶來(lái)的種種后果方面所存在的問(wèn)題證明，這個(gè)適應(yīng)過(guò)程常是緩慢而又艱難的。正象埃利希所說(shuō)的：現(xiàn)代立法對(duì)社會(huì)發(fā)展的影響與社會(huì)變遷對(duì)法的沖擊一樣，都是一個(gè)棘手問(wèn)題。[41]
法律社會(huì)學(xué)學(xué)者們將科技對(duì)法律的影響作為例證是有一定的道理的。當(dāng)代西方法學(xué)在適應(yīng)社會(huì)變化過(guò)程中的這種“緩慢而又艱難”，進(jìn)一步說(shuō)明了知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征是長(zhǎng)期性的；而且每一種法律法規(guī)在回應(yīng)社會(huì)以后向傳統(tǒng)法律門(mén)類(lèi)轉(zhuǎn)化的過(guò)程也將更為漫長(zhǎng)。而這種現(xiàn)象實(shí)際上包含了一個(gè)更為深刻的原因：科學(xué)所具有的本質(zhì)屬性-即“可證偽性”。因?yàn)橹沃R(shí)社會(huì)的主要物質(zhì)基礎(chǔ)是科學(xué)技術(shù)，而科學(xué)技術(shù)所具有的客觀性卻又是可以不斷地被“證偽”的；科學(xué)在被證偽的過(guò)程得到發(fā)展的同時(shí)也形成了科學(xué)技術(shù)的變動(dòng)不居的特性，這就使得知識(shí)社會(huì)的基礎(chǔ)也時(shí)時(shí)處于不斷變化之中，從而引發(fā)了法律對(duì)社會(huì)的不斷回應(yīng)與變化。 英國(guó)哲學(xué)家波普爾（Karl R. Popper，1902年－ ）曾經(jīng)在《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》一書(shū)中揭示了科學(xué)所具有的這種“可證偽性”特點(diǎn)。他指出，一切科學(xué)與非科學(xué)的根本界限在于“可證偽性”和“不可證偽性”。他在廣義相對(duì)論“推翻”牛頓引力論的震驚中發(fā)現(xiàn)，科學(xué)本身并不在于它的可證實(shí)性（宗教、玄學(xué)、占星術(shù)一度也可以找到支持自己的例證）；科學(xué)之為科學(xué)，而在于它在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的發(fā)展中不斷否定或證偽自己，過(guò)渡到更新的理論。所以，科學(xué)最根本特性恰恰在于它的可證偽性，-上帝是不可以被證偽的！從這個(gè)角度看，任何一種稱(chēng)之謂科學(xué)理論的東西都不過(guò)是一種猜想或假設(shè)，其中必然潛在著錯(cuò)誤，即使它能夠暫時(shí)逃脫實(shí)驗(yàn)的檢驗(yàn)，但終有一天會(huì)暴露出來(lái)，從而遭到實(shí)驗(yàn)的反駁或“證偽”。這就是所謂的科學(xué)的可證偽性。[42]馬克思主義哲學(xué)也強(qiáng)調(diào)一切發(fā)展過(guò)程中內(nèi)部的否定因素，認(rèn)為真理是一個(gè)隨實(shí)踐而不斷發(fā)展的過(guò)程。恩格斯早就說(shuō)過(guò)：“今天是被認(rèn)為合乎真理的認(rèn)識(shí)都有它隱藏著的、以后會(huì)顯露出來(lái)的錯(cuò)誤的方面”[43].這就從另一個(gè)角度說(shuō)明，支持知識(shí)社會(huì)不斷進(jìn)步的是對(duì)既有知識(shí)的“證偽”或更新。正如前面所談到的，在被創(chuàng)新所推動(dòng)的知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，法律實(shí)際上也處于不斷地“維新”或“革新”之中。
這里之所以稱(chēng)為法律的“維新”（Reform）而不是法律的“革命”（Revolution）[44]，旨在于于動(dòng)輒“改天換地”的國(guó)度里強(qiáng)調(diào)這種法律變化對(duì)傳統(tǒng)法律的繼承性；甚至可以說(shuō)，其僅僅是量上的變化，尚不關(guān)涉到法律本質(zhì)。其實(shí)，自19世紀(jì)末開(kāi)始的自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)基本上已經(jīng)確立了法律的目的性和法學(xué)方法多樣性的核心地位，因?yàn)榉ǖ淙f(wàn)能主義、概念法學(xué)并不能為我們提供一個(gè)富有生命力的法律制度。
三、法律回應(yīng)性中的過(guò)渡性特征和實(shí)踐品格
前面提到，當(dāng)代西方法學(xué)在回應(yīng)社會(huì)時(shí)“緩慢而又艱難”，也說(shuō)明了每一種法律法規(guī)在回應(yīng)社會(huì)以后向傳統(tǒng)法律門(mén)類(lèi)轉(zhuǎn)化的過(guò)程也將更為漫長(zhǎng)。這實(shí)際上暗含了一個(gè)前提：即回應(yīng)性的法律在完成對(duì)社會(huì)的回應(yīng)以后，一般便會(huì)向傳統(tǒng)法律門(mén)類(lèi)（或部門(mén)法）[45]轉(zhuǎn)化。當(dāng)然，也不排除因此而形成新的法律門(mén)類(lèi)，如近年來(lái)環(huán)境法、網(wǎng)絡(luò)法等部門(mén)法的興起即是例證。這就涉及到回應(yīng)性的法律所派生出的特性之一：過(guò)渡性。而回應(yīng)型法律的這種過(guò)渡或轉(zhuǎn)化是有一個(gè)前提條件的，即我們必須對(duì)該項(xiàng)法律中所規(guī)范的行為或該行為中所包含的技術(shù)有一個(gè)較為成熟的認(rèn)識(shí)。唯其如此，我們才能較好地把握它，并使之或發(fā)現(xiàn)它與某一部門(mén)法所具有的協(xié)調(diào)性，從而才能將它們加以整合。 部門(mén)法一般由三大部分組成：該部門(mén)主干性法典、單行法和附屬性法律，而回應(yīng)型法律的過(guò)渡就是向部門(mén)法的這三個(gè)部分進(jìn)行轉(zhuǎn)化，并以主干性法典為價(jià)值歸屬。相對(duì)應(yīng)地，這種轉(zhuǎn)化也形成了回應(yīng)型法律向部門(mén)法轉(zhuǎn)化的三種形式。第一種就是向部門(mén)法主干性法典的轉(zhuǎn)化。例如，關(guān)于著作權(quán)犯罪問(wèn)題，早期并未作為犯罪看待；但是，“隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的逐漸形成，著作權(quán)更多地作為一種經(jīng)濟(jì)載體、財(cái)產(chǎn)權(quán)利出現(xiàn)，并受到重視，刑法控制手段也便應(yīng)運(yùn)而生”[46].而且，由于知識(shí)經(jīng)濟(jì)往往跨地域、呈現(xiàn)國(guó)際化趨勢(shì)，“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪已經(jīng)成為聯(lián)合國(guó)規(guī)定的17類(lèi)跨國(guó)犯罪中最嚴(yán)重的犯罪之一。這些犯罪包括侵犯版權(quán)以及非法使用版權(quán)的標(biāo)志和商標(biāo)等”[47].可見(jiàn)，對(duì)侵犯著作權(quán)較為嚴(yán)重的行為追究刑事責(zé)任，已經(jīng)成為世界各國(guó)的一個(gè)顯著趨勢(shì)。因此，為應(yīng)對(duì)這種社會(huì)發(fā)展和國(guó)際趨勢(shì)，1994年4月關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判最后文件即Trips協(xié)議規(guī)定，“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對(duì)于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此�！倍覈�(guó)八屆人大常務(wù)會(huì)也于同年通過(guò)《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，確立了“侵犯著作權(quán)罪”和“銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪”。[48]最高人民法院于1995年1月16日頒布《關(guān)于適用全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)〈關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)具體適用進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。這些規(guī)定都是為了及時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)所確立的一種回應(yīng)性的法律規(guī)范。隨著我們對(duì)著作權(quán)犯罪認(rèn)識(shí)的逐步成熟，1997年3月15日八屆人大第5次會(huì)議對(duì)刑法進(jìn)行修訂，廢止了此《決定》，其主要內(nèi)容被納入新刑法第2編第3章第7節(jié)《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪》。1998年12月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1032次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)相關(guān)著作權(quán)犯罪問(wèn)題進(jìn)行了司法解釋。這樣，一種回應(yīng)性的法律就向傳統(tǒng)法律門(mén)類(lèi)轉(zhuǎn)化，成為了刑事法的主干性法典的組成部分。[49]
也有很多回應(yīng)性的法律，由于缺乏相應(yīng)的同構(gòu)性部門(mén)法法典與之整合，仍然作為單行法獨(dú)立存在。這是回應(yīng)型法向部門(mén)法轉(zhuǎn)化的第二種形式。這里所謂的缺乏“同構(gòu)性”，是指形式上的；而作為同一個(gè)部門(mén)法，在價(jià)值取向上當(dāng)然還是一致的。例如，許多規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律，雖然作為規(guī)范一種民事權(quán)利的法律已無(wú)異議，但由于其與傳統(tǒng)民法缺乏足夠的同構(gòu)性質(zhì)，大都仍散見(jiàn)于民法典之外。我國(guó)民法通則也只是籠統(tǒng)地在第5章“民事權(quán)利”中對(duì)此加以宣示。[50]而關(guān)于專(zhuān)利、著作權(quán)、商標(biāo)和動(dòng)植物新品種等方面的主要規(guī)范，都是作為單行法加以頒布的，而且施行至今。正是因?yàn)槿绱�，有的人開(kāi)始探求制定單獨(dú)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典的可行性問(wèn)題，如20世紀(jì)末的《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》就是在此方面的有益的實(shí)踐成果。[51]
由此，隨之而來(lái)就出現(xiàn)了第三種轉(zhuǎn)化或過(guò)渡的情況。一旦知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典頒布，在部門(mén)法學(xué)的組成方面就面臨兩種或然的情況：要么刑法典將知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法問(wèn)題主要規(guī)范加以規(guī)定，使之成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的附屬性法律；要么知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典將知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法問(wèn)題主要規(guī)范加以規(guī)定，使之成為刑法學(xué)的附屬性法律。這就出現(xiàn)了回應(yīng)性的法律成為某一部門(mén)法的附屬性法律的問(wèn)題。當(dāng)然，所謂附屬性法律是具有相對(duì)意義的概念。某一部門(mén)法中的有些規(guī)范可能成為另一部門(mén)法的附屬性法律組成部分；而另一部門(mén)法的有關(guān)規(guī)范，也可能成為其它部門(mén)法的附屬性法律。
如前所述，回應(yīng)型法律過(guò)渡的前提條件是對(duì)該法律所規(guī)范的行為及該行為所包含的技術(shù)有比較成熟的認(rèn)識(shí)、了解或把握，這樣才可能向其它部門(mén)法轉(zhuǎn)化。這也表明了回應(yīng)型法律本身對(duì)科技引發(fā)的新的社會(huì)現(xiàn)象不能很好地或穩(wěn)定地掌握，特別是在利用傳統(tǒng)法律手段方面。在這種情況下，有些回應(yīng)型法律就難免出現(xiàn)了這兩種現(xiàn)象：一是法律規(guī)范中原則性較強(qiáng)，缺乏可操作性；二是在民事、行政和刑事這三種手段中，行政手段較多地被加以運(yùn)用。
顯然，這兩種現(xiàn)象都容易引起法律人士的不滿。行政手段多為一種管理職能而發(fā)揮作用，是一種公權(quán)行使的代表，只應(yīng)該在確有必要時(shí)才運(yùn)用。所謂“公法關(guān)涉公共利益，私法關(guān)涉?zhèn)�人利益”[52]，民事手段應(yīng)在規(guī)范人們行為中占主要地位。因?yàn)椴徽撋鐣?huì)如何變化，蕓蕓眾生個(gè)體的、私人的生活永遠(yuǎn)是主要的；過(guò)多地運(yùn)用行政手段，不僅會(huì)給我們私人生活帶來(lái)不適，造成與社會(huì)的緊張關(guān)系，而且也會(huì)破壞我們這個(gè)權(quán)利社會(huì)的和諧，甚至動(dòng)搖自治社會(huì)存在的基礎(chǔ)。然而，行政手段又無(wú)疑具有靈活、便捷的特點(diǎn)，在應(yīng)對(duì)知識(shí)社會(huì)中的新事物、新現(xiàn)象時(shí)自然又具有比民事、刑事手段都優(yōu)越的地位。同時(shí)，對(duì)“突如其來(lái)的明天”的恐懼心理往往使我們?nèi)菀鬃躺环N要將其置于我們控制之下的念頭，行政管理手段實(shí)際上充當(dāng)了“慰安婦”的角色。-盡管我們?nèi)祟?lèi)也深知，“我們之所以恐懼乃是因?yàn)榭謶直旧怼保軌驊?zhàn)勝恐懼的只有我們?nèi)祟?lèi)自己。因之，從進(jìn)一步的社會(huì)心理背景上說(shuō)，行政手段不過(guò)是知識(shí)社會(huì)下人類(lèi)或某一群體聊以自慰的措施罷了。而以此來(lái)看，一個(gè)體制越完備的社會(huì)就越自信，也就愈少地運(yùn)用行政手段；相反，體制越不健全的社會(huì)越發(fā)恐懼，從而也就愈多地運(yùn)用行政措施。
回應(yīng)型法律規(guī)范的原則性從某種角度說(shuō)為行政權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)峁┝烁蟮目臻g。但學(xué)者們的認(rèn)識(shí)還不止于此。有人認(rèn)為，法律的可訴性（Justiciability）是現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的重要特征之一，而這些原則性較強(qiáng)的規(guī)范有政策性和宣言性特點(diǎn)，不具備或很少具備法律的規(guī)范性，特別是法律的可訴性。[53]所謂法律的可訴性，就是指“法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過(guò)爭(zhēng)議解決程序加以運(yùn)用的可能性”[54].當(dāng)然，法律的最終目的就是為人們提供這種可能性。但是，這種可能性并不是依靠每一部法律中的每一條具體規(guī)定都具備這種“可訴性”來(lái)實(shí)現(xiàn)的；甚至從根本上說(shuō)不是依靠法律文本。如美國(guó)司法審查的建立，實(shí)際上是美國(guó)權(quán)力制衡機(jī)制、司法實(shí)踐、甚至是政黨斗爭(zhēng)和法官個(gè)人魅力等因素的成就[55]，而不完全是依賴(lài)于憲法文本；并且這一成就的最終確立從某種角度說(shuō)是靠普通法傳統(tǒng)。正如王晨光教授所注意到的，我國(guó)憲法“對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)”的原則性規(guī)范，同樣可以在司法實(shí)踐的能動(dòng)作用下成為法院適用的條款。[56]更何況，每一部法律法規(guī)、或每部法律法規(guī)中的每一條規(guī)范所承擔(dān)的任務(wù)不一樣，由此才能組成法律制度的有機(jī)整體。[57]而更為重要的原因是，知識(shí)社會(huì)中回應(yīng)型法必須具有相當(dāng)?shù)撵`活性，這是應(yīng)對(duì)社會(huì)必不可少的特性。靈活性卻又與原則性往往相伴而生。這實(shí)際上又回到了文章開(kāi)篇所提到的社會(huì)法學(xué)派的觀點(diǎn)：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變�！�
當(dāng)然，靈活性與原則性之間的矛盾是永遠(yuǎn)會(huì)存在下去的，這幾乎成為了法治無(wú)法克服的內(nèi)在矛盾：“一方面，法治表示對(duì)法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應(yīng)地規(guī)劃和組織他們的安排；但是，另一方面，法治又強(qiáng)調(diào)需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應(yīng)公共觀念的變化�！盵58]可見(jiàn)，法治本身就存在諸多悖論。值得欣慰的是，法治的終極目標(biāo)是在社會(huì)實(shí)踐之中，而二者的緊張關(guān)系在實(shí)踐中獲得了一定程度的緩和與消解；換句話說(shuō)，法律所具有的實(shí)踐品格成為平衡二者的支撐點(diǎn)。
法治是一門(mén)實(shí)踐的藝術(shù)。[59]從某種意義上講，法治是一個(gè)社會(huì)的、實(shí)踐的概念。因?yàn)橐?guī)則在本質(zhì)上依賴(lài)于社會(huì)場(chǎng)合和重復(fù)性的人類(lèi)行為。[60]無(wú)論是被認(rèn)為業(yè)已建成法治的社會(huì)，還是正在走向法治的社會(huì)，都會(huì)面臨一些具體場(chǎng)合下的特殊問(wèn)題。也就是說(shuō)，怎樣表達(dá)法治、怎樣建成法治以及怎樣操作法治在不同的文化和制度背景下是有著不盡相同的語(yǔ)式、路徑和方法的。[61]
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所夏勇教授在法治的一系列悖論中，強(qiáng)調(diào)了我們通常所說(shuō)的“法治”都是有其特定的語(yǔ)境的。這種“語(yǔ)境”則又是社會(huì)實(shí)踐和歷史場(chǎng)景所構(gòu)筑的。因此，夏勇教授這里引述法學(xué)家朗。富勒（Lon L. Fuller，1902－1978年）和哲學(xué)家路德維希。維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）的觀點(diǎn)，也旨在說(shuō)明鍛造法治過(guò)程中的實(shí)踐意義。也許，富勒的“實(shí)踐論”和維特根斯坦的懷疑論在一定程度上為回應(yīng)型法律的實(shí)踐品格提供了某種詮釋。富勒的實(shí)踐論說(shuō)法是在強(qiáng)調(diào)實(shí)在法與理想法（或正義法）、法的內(nèi)在道德與外在道德等之間彼此不可分的關(guān)系，并且其均在以相同的功效為法的“事業(yè)”（enterprise）服務(wù)。[62]他的這種觀點(diǎn)，避免了我們?cè)谡務(wù)撝R(shí)社會(huì)新事物和新現(xiàn)象時(shí)過(guò)分區(qū)分實(shí)然法與應(yīng)然法、程序法與實(shí)體法以及法律與道德等問(wèn)題，從而使得回應(yīng)型法律不至于僅僅存在于思維的云端之上或居于具體技術(shù)規(guī)則之下。而維特根斯坦的懷疑論卻不止于此，他所從事的不只是采用比如說(shuō)懷疑的方法“揭示問(wèn)題”或者“指出懸而未決的問(wèn)題”，而是把想法推向最荒謬的結(jié)論：“我的目標(biāo)是：教你從不明顯的胡說(shuō)過(guò)渡到明顯的胡說(shuō)�！盵63]也許這種過(guò)分探究的結(jié)果會(huì)使得任何法治問(wèn)題都可能成為一種悖論（如關(guān)于正義、秩序、自由等），但它卻從另外一個(gè)角度打破了我們既有社會(huì)規(guī)則與傳統(tǒng)概念中的理性基礎(chǔ)和邏輯前提，使先驗(yàn)論的實(shí)現(xiàn)規(guī)則讓位于活生生的社會(huì)實(shí)踐，為重建科技沖擊下的知識(shí)社會(huì)秩序提供了理論依據(jù)。
而在知識(shí)社會(huì)背景下尤有不同的是，由于社會(huì)變化頻率和速度加快，回應(yīng)型法律對(duì)靈活性的需求加大，從而強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)踐性品格更具現(xiàn)實(shí)意義。這種強(qiáng)烈的需求表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）人類(lèi)的認(rèn)識(shí)來(lái)源于實(shí)踐的觀念；（2）對(duì)司法制度的依賴(lài)；（3）對(duì)執(zhí)法者素質(zhì)的強(qiáng)調(diào)。
對(duì)舊有法律的負(fù)擔(dān)，往往成為人們?cè)谶m應(yīng)新事物時(shí)的包袱。因此，在回應(yīng)型法的確立階段，人們最需要的是擺脫對(duì)傳統(tǒng)的負(fù)擔(dān)，樹(shù)立“實(shí)踐的觀念”。思想家約翰。洛克（John Locke， 1632－1704年）說(shuō)：“由我們獲得知識(shí)的方式看來(lái)，足以證明知識(shí)不是天賦的”[64].洛克的這種針對(duì)“天賦觀念”論的“白板”（tabula rasa）論學(xué)說(shuō)表明，人類(lèi)的知識(shí)都是以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的，而且歸根到底都是從經(jīng)驗(yàn)中來(lái)的。[65]那么，一切我們今天稱(chēng)之為公理的傳統(tǒng)法律的規(guī)則和原理，從本質(zhì)上都來(lái)源于社會(huì)實(shí)踐。而今天，也許那些法律規(guī)則和原理所存在的社會(huì)基礎(chǔ)和實(shí)踐條件變化了；于是，相應(yīng)的法律規(guī)則和原理也就可以改變，這就是所謂的“法律革新”。當(dāng)然，實(shí)踐的觀念本身說(shuō)明，法律革新也必須以實(shí)踐為基礎(chǔ)，并不是純思維上的天馬行空。這是樹(shù)立實(shí)踐觀念的應(yīng)有之義。 從某種角度說(shuō)，司法制度是超越法律文本的法律實(shí)踐知識(shí)的組成部分；自然，它也就成為了知識(shí)社會(huì)中回應(yīng)型法所關(guān)注的焦點(diǎn)。因?yàn)橹R(shí)社會(huì)中的新事物是傳統(tǒng)法律所始料未及的，而傳統(tǒng)法律文本在理性方面的有限性必須在某一方面得到彌補(bǔ)，否則就會(huì)出現(xiàn)法律失范現(xiàn)象。當(dāng)然，盡管彌補(bǔ)的方式也不一定是法律性質(zhì)的，如在契約信用方面，法律的失范可以通過(guò)基督教倫理著眼于來(lái)世的“人不可食言”原則、霍布斯（Thomas Hobbes， 1588－1679年）的“利維坦”（Leviathan）[66]的威懾作用等來(lái)實(shí)現(xiàn)信用社會(huì)的范式。但是，一旦我們依賴(lài)法律或法治的作用的時(shí)候，司法制度就成為回應(yīng)型法律所依賴(lài)和倚重的對(duì)象。因?yàn)榉蓹C(jī)制的設(shè)計(jì)使司法制度更加接近事實(shí)，也更加關(guān)注人們的具體行為和社會(huì)實(shí)踐。-也就是我們常常所說(shuō)的法律的“第一線”。在回應(yīng)社會(huì)方面，“第一線”工作的主要手段有法律解釋、法律擬制和所謂的“法官造法”。法律解釋和法官造法是近年來(lái)法律界談?wù)撦^多的問(wèn)題，但人們卻對(duì)法律擬制較少地予以關(guān)注。事實(shí)上，法律擬制是早期社會(huì)中法律媒介社會(huì)生活的重要成就。[67]這種方式既不破壞原有的法律原則和秩序，又能夠適應(yīng)新的社會(huì)發(fā)展，實(shí)為法律轉(zhuǎn)型期的一種較好的“改良手段”。因?yàn)檫@種法律改良措施不同于立法手段富有革命性，它著眼于建設(shè)性和維持新舊制度的和諧；而這一點(diǎn)正是法制建設(shè)中的核心價(jià)值，-靠破壞是無(wú)法建立起人們的法治信仰的！
司法制度能動(dòng)作用的發(fā)揮所依靠的是人，因而，回應(yīng)型法十分強(qiáng)調(diào)執(zhí)法者的素質(zhì)。這不僅是因?yàn)樯鲜鋈N司法手段的運(yùn)用本身需要豐富的法律知識(shí)和技巧；更主要的原因是：盡管知識(shí)社會(huì)法律變革對(duì)舊制度來(lái)說(shuō)是一種超越，但執(zhí)法者卻不能沒(méi)有傳統(tǒng)法律理論的底蘊(yùn)，也不能沒(méi)有對(duì)法律的根本價(jià)值的信仰，否則，回應(yīng)型法將成為無(wú)本之木、無(wú)源之水。[68]這一點(diǎn)，就又涉及到了回應(yīng)型法律所具有的價(jià)值內(nèi)涵問(wèn)題。
四、回應(yīng)型法律中的價(jià)值內(nèi)涵
知識(shí)社會(huì)中回應(yīng)型法律具有過(guò)渡性和實(shí)踐性的現(xiàn)實(shí)主義色彩卻并不表明它只是簡(jiǎn)單地應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)，更不是一種純粹的工具論或手段論；-而事實(shí)上，“就法律作為達(dá)到一定目的的手段而論，目的和手段是相對(duì)的，有時(shí)可以是相互轉(zhuǎn)化的”[69].并且，恰恰相反的是，回應(yīng)型法對(duì)法律的目的和價(jià)值更加注重。英國(guó)法學(xué)家阿蒂亞（Patrick Selim Atiyah， 1917－1988年）說(shuō)，“如果法在很大程度上是政策-可通過(guò)其追求目標(biāo)或價(jià)值的一種手段-的工具，則仍要更細(xì)致地探究這些目標(biāo)或價(jià)值的性質(zhì)�！盵70]因?yàn)槭チ藢?duì)完整而又穩(wěn)定的法律形式的依賴(lài)，法律所具有的價(jià)值內(nèi)涵的重要性就凸現(xiàn)出來(lái)。這種方式就改變了我們應(yīng)付社會(huì)的視角、方法和路徑。在過(guò)去，我們經(jīng)常把價(jià)值的實(shí)現(xiàn)交付給形式和程序，并試圖在形式或程序的實(shí)現(xiàn)中實(shí)現(xiàn)實(shí)體的正義；而現(xiàn)在，我們則采取了一種開(kāi)放性的態(tài)度來(lái)面對(duì)社會(huì)生活，開(kāi)始注重法律本身所具有的目的性。由此，回應(yīng)型法在知識(shí)社會(huì)中必然采取一種開(kāi)放的姿態(tài)。
它把社會(huì)壓力理解為認(rèn)識(shí)的來(lái)源和自我矯正的機(jī)會(huì)。要采取這種姿態(tài)，一個(gè)機(jī)構(gòu)就需要目的的指導(dǎo)。目的為批判既定的做法設(shè)立了標(biāo)準(zhǔn)，從而也就開(kāi)辟了變化的途徑。[71]
這里涉及到人們思維的兩種方式：一種是首先考慮你要干什么，即確定一個(gè)目標(biāo)，再考慮通過(guò)什么途經(jīng)達(dá)到；另一種是先確定你怎樣干，即尋找一條途經(jīng)，然后再思考會(huì)達(dá)到什么樣的結(jié)果（目標(biāo)）。而實(shí)際上，注重法律的目的性，不僅可以避免形式僵硬和機(jī)會(huì)主義的弊端，也可以減輕現(xiàn)有制度對(duì)正義實(shí)現(xiàn)的負(fù)荷，矯正被扭曲的或被權(quán)力所利用的形式，從而達(dá)到有效地控制并實(shí)現(xiàn)自由裁量權(quán)的目的。[72]因?yàn)椤爸挥挟?dāng)一個(gè)機(jī)構(gòu)真正具有目的性時(shí)，才會(huì)存在完整性和開(kāi)放性、規(guī)則和自由裁量權(quán)的某種結(jié)合�！盵73]
諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為，法律的發(fā)展加大了目的在法律推理中的權(quán)威，使目的在法律體系中占有支配地位。而目的的核心地位的確立，實(shí)際上就確立了法律的價(jià)值內(nèi)涵、價(jià)值取向和價(jià)值目標(biāo)在法律體系中的基礎(chǔ)性地位，也必然影響到舊有的法律習(xí)慣、法律程式先前所具有的優(yōu)勢(shì)地位。他們說(shuō)：
從自治轉(zhuǎn)向回應(yīng)的關(guān)鍵的一步，就是法律目標(biāo)的普遍化。特殊的規(guī)則、政策和程序逐漸被當(dāng)作是工具性的和可犧牲的。它們雖然可能作為長(zhǎng)期積累下來(lái)的經(jīng)驗(yàn)受到尊重，但卻不再表明法律秩序的承諾。[74]
這樣，那些既存的或舊有的法律規(guī)則、程式和秩序不再是法律變革的負(fù)擔(dān)。這就為知識(shí)社會(huì)背景下法典的不斷修訂和完善、為靈活的制度設(shè)計(jì)、以及法律實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)主義目標(biāo)等方面的法律變革措施，在理論上提供了有力的支撐。[75]正如哲學(xué)家康德所揭示的：“用哲學(xué)上的術(shù)語(yǔ)說(shuō)，現(xiàn)象內(nèi)的‘常住的’是‘本質(zhì)’，而變化的現(xiàn)象是它的附性”[76].那么，回應(yīng)型法律中的價(jià)值內(nèi)涵就是這種所謂“常住的”“本質(zhì)的”東西，是不變的。
從哲學(xué)的角度來(lái)看，我們對(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)論不外乎是關(guān)于事實(shí)和價(jià)值兩種。所謂事實(shí)的認(rèn)識(shí)，就是關(guān)于“是如何”的問(wèn)題；所謂價(jià)值的認(rèn)識(shí)，就是關(guān)于“應(yīng)如何”的問(wèn)題。而法律就是在認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上作出價(jià)值評(píng)價(jià)，主要是在“應(yīng)如何”的層面去解決問(wèn)題。因此，回應(yīng)性的法律對(duì)價(jià)值問(wèn)題的追問(wèn)，實(shí)際上就回到了對(duì)我們生活的本源問(wèn)題的探討。 建立在“應(yīng)如何”層面上的價(jià)值追求，實(shí)際上將我們?nèi)祟?lèi)的認(rèn)識(shí)又拉回到人類(lèi)最初生活的起點(diǎn)或原點(diǎn)，因?yàn)椤皯?yīng)如何”問(wèn)題克服了對(duì)事物外在的、功用性的思維障礙，將我們的視角放在追求事物內(nèi)在的、最初的信念上。[77]
那么，法律所追求的內(nèi)在的、本質(zhì)的價(jià)值是什么呢？這是一個(gè)能夠引起無(wú)數(shù)的法學(xué)家和思想家都在不斷思索的命題。而對(duì)于回應(yīng)型法律來(lái)說(shuō)，其內(nèi)在價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)“原初權(quán)利”或稱(chēng)“初始權(quán)利”（the original right）。事實(shí)上，這是一個(gè)“提供了人類(lèi)自我反省的一個(gè)有力激素”[78]的自然法思想的概念。盡管在古希臘和古羅馬法中，關(guān)于權(quán)利的概念更多地是指“正義的”或“正當(dāng)?shù)摹笔虑椋覀冞�是可以從早期的自然哲學(xué)和自然法中發(fā)現(xiàn)，這些所謂的“正義或用于特定場(chǎng)合的正當(dāng)行為”是指“自然權(quán)利”（the natural right），并在實(shí)踐中獲得了道德或法律上的支持。[79]著名的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， 1841－1935年）法官說(shuō)，一個(gè)權(quán)利是“對(duì)行使一定自然權(quán)力的一種允許”。[80]這種觀念改變了至今所形成的關(guān)于權(quán)利來(lái)源于現(xiàn)有法律的明文規(guī)定-即“權(quán)利法定”學(xué)說(shuō)；至此，回應(yīng)型法律對(duì)于這種原初權(quán)利（或初始權(quán)利）的認(rèn)同，就賦予了知識(shí)社會(huì)中法律應(yīng)付社會(huì)生活的活力。
比如，對(duì)于數(shù)字技術(shù)引發(fā)的數(shù)字化權(quán)問(wèn)題的討論中，我們只要從回應(yīng)型法律所具有的內(nèi)在價(jià)值即原初權(quán)利的角度考慮，問(wèn)題便迎刃而解。不管有多少反對(duì)確立數(shù)字化權(quán)的理由，只要某種事物中包含了人們的一定的勞動(dòng)和投入，那么，對(duì)這種勞動(dòng)成果的權(quán)利就必須加以確立與保護(hù)。[81]正如洛克所說(shuō)，“每個(gè)人對(duì)他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒(méi)有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動(dòng)和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說(shuō)，是正當(dāng)?shù)貙儆谒�。”[82]有人認(rèn)為，對(duì)數(shù)字化 知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征行為沒(méi)有必要進(jìn)行保護(hù)，不僅因?yàn)閿?shù)字化由機(jī)器完成，有些數(shù)字化過(guò)程很容易，而且隨著技術(shù)進(jìn)步其成本會(huì)更低、操作會(huì)更容易，因此“對(duì)數(shù)字化創(chuàng)設(shè)權(quán)利的必要性不足”。[83]但是，我們有誰(shuí)會(huì)因?yàn)楦魅菀谆驒C(jī)械化耕作技術(shù)的產(chǎn)生而認(rèn)為農(nóng)民不該收獲莊稼呢？“不勞而獲的思想宣告了這一不公正”[84]！“種瓜得瓜，種豆得豆”，……任何一種積極的、合法的勞動(dòng)應(yīng)該受到應(yīng)有的尊重，更何況數(shù)字化是信息社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)條件！當(dāng)然，這種數(shù)字化權(quán)利如何設(shè)置、包括哪些具體內(nèi)容、是否排斥他人對(duì)同樣作品的數(shù)字化行為等，則又是值得探討的另外的問(wèn)題。但它只是一個(gè)如何去保護(hù)的問(wèn)題。[85]
知識(shí)社會(huì)強(qiáng)調(diào)這種原初的權(quán)利，除了因?yàn)檫@種自然法色彩濃厚的權(quán)利可以幫助找到人類(lèi)最初的“家園”以外，還因?yàn)橹挥性谶@個(gè)層面上，法律才能獲得其他社會(huì)資源如道德、倫理和政治等的支持。著名法學(xué)家哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart， 1902年－ ）試圖證明，“如果存在什么道德權(quán)利的話，那么至少也就存在一種自然權(quán)利，這就是人皆自由的平等權(quán)利�！盵86]既然人們可以在主張把道德權(quán)利納入法律體系時(shí)論及他們的道德權(quán)利，那么，人們同樣可以在尋求法律權(quán)利時(shí)把目光放在法律之外或法律的源頭。而在那里，人類(lèi)可以找尋到支持我們?nèi)祟?lèi)不斷進(jìn)步與發(fā)展的一些最初的信念：自由、平等、公平、正義等；而我們祈望：這些最初的信念，同樣能夠幫助我們矯正被日漸成為統(tǒng)治我們的意識(shí)形態(tài)一部分的“技術(shù)理性”所扭曲了的生活，并將我們帶入更美好的明天。
當(dāng)然，這里的潛在的話語(yǔ)中承認(rèn)了現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)中法律的失范現(xiàn)象。產(chǎn)生這種法律失范現(xiàn)象的大背景是：近代法中將國(guó)家定位在“守夜人”的位置上已不能帶來(lái)有效競(jìng)爭(zhēng)（如壟斷）和保護(hù)自然人、特別是弱者的權(quán)利，而現(xiàn)代法中國(guó)家的積極介入也引發(fā)了福利國(guó)家的“財(cái)政問(wèn)題”；與此同時(shí)，既有法律體系中以“有體物”為主、將“無(wú)體物”擬制有體物進(jìn)行規(guī)范的制度設(shè)計(jì)，已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)知識(shí)社會(huì)以信息和知識(shí)為基礎(chǔ)、并為創(chuàng)新所推動(dòng)的發(fā)展進(jìn)程。在這些現(xiàn)象同時(shí)存在的大背景下，人們時(shí)而為技術(shù)、信息與知識(shí)所帶來(lái)的成就而歡欣鼓舞，時(shí)而又對(duì)技術(shù)理性或工具理性之下的生存狀態(tài)充滿恐懼；盡管多重價(jià)值與眾多手段的同時(shí)存在為每一個(gè)社會(huì)狀態(tài)下的人們提供了克服這種恐懼的方式，但是，它們也往往會(huì)成為人們莫衷一是的原因，或者因?yàn)槟骋簧鐣?huì)形態(tài)下的人們的基礎(chǔ)價(jià)值不一，導(dǎo)致對(duì)知識(shí)社會(huì)出現(xiàn)的新現(xiàn)象采取不同的法律手段-而這一點(diǎn)是有悖于知識(shí)社會(huì)發(fā)展方向的（如全球化、價(jià)值趨同和人的全面發(fā)展等）。因此，在知識(shí)社會(huì)中重申法律的基礎(chǔ)價(jià)值，能夠有效地消弭傳統(tǒng)社會(huì)形態(tài)中個(gè)人自由與社會(huì)發(fā)展對(duì)立主題之下的矛盾。因而從本質(zhì)上說(shuō)，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人將在實(shí)現(xiàn)個(gè)性自由的同時(shí)，并在社會(huì)發(fā)展中得到全面地發(fā)展，個(gè)人與社會(huì)二者是統(tǒng)一的。按照馬克思主義的觀點(diǎn)，從人的發(fā)展來(lái)說(shuō)，人類(lèi)社會(huì)經(jīng)歷了人的依賴(lài)關(guān)系（前資本主義）、物的依賴(lài)關(guān)系（資本主義）兩大形態(tài)后，必然會(huì)進(jìn)入第三階段；這一階段會(huì)實(shí)現(xiàn)“建立在個(gè)人全面發(fā)展和他們共同的社會(huì)生產(chǎn)能力成為他們的社會(huì)財(cái)富這一基礎(chǔ)上的自由個(gè)性”[87].這種可持續(xù)的發(fā)展觀其最終目的是“實(shí)現(xiàn)人的發(fā)展和社會(huì)的全面進(jìn)步”[88].的確，正如有的學(xué)者所說(shuō)，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的核心是“人”：“市場(chǎng)是為人而設(shè)的，而不是相反；工業(yè)屬于世界，而不是世界屬于工業(yè)；如果資源的分配和勞動(dòng)的產(chǎn)品要有一個(gè)合法的基礎(chǔ)的話，即便在經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，它也應(yīng)依據(jù)以人為中心的戰(zhàn)略。”[89]
五、結(jié)語(yǔ)
盡管在促進(jìn)社會(huì)變遷的作用方面，人們已經(jīng)對(duì)法律的直接作用-即試圖直接地對(duì)個(gè)人法律主體強(qiáng)加法律上的義務(wù)來(lái)改變?nèi)说男袨槟酥寥说挠^念-發(fā)生了懷疑，但我們也不得不承認(rèn)，“在社會(huì)變遷的許多方面，法律能夠、并且確實(shí)起著十分重要的間接作用”。[90]認(rèn)識(shí)到知識(shí)社會(huì)法律的回應(yīng)性特征，對(duì)我們建構(gòu)促進(jìn)和適應(yīng)知識(shí)社會(huì)的法律制度具有重要啟示。
首先，認(rèn)識(shí)到成文理性[91]的有限性和局限性。盡管法典萬(wàn)能主義在今天已為多數(shù)人所放棄，但法典化趨向至今依然影響著大陸法系國(guó)家的立法。知識(shí)社會(huì)回應(yīng)型法律的過(guò)渡性和實(shí)踐性品格要求我們更多地認(rèn)識(shí)到既有法律規(guī)范所代表的“過(guò)去了的”經(jīng)驗(yàn)和歷史語(yǔ)境，并努力建構(gòu)一個(gè)開(kāi)放的、靈活的法律方法和法律體系�！拔覀冇肋h(yuǎn)也不能終結(jié)技術(shù)的發(fā)展”[92]，因此不能僅僅靠預(yù)先對(duì)行為、權(quán)利的設(shè)計(jì)去指望一勞永逸地解決所有問(wèn)題，更不能因此影響技術(shù)的發(fā)展。同時(shí)，正如有的學(xué)者在探討技術(shù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系時(shí)所說(shuō)的，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)常因技術(shù)的進(jìn)步而被淘汰”[93].在知識(shí)社會(huì)中，技術(shù)發(fā)展使權(quán)利呈現(xiàn)擴(kuò)張、并彼此消長(zhǎng)的趨勢(shì)；而穩(wěn)定性趨向明顯的法典化立法必然會(huì)限制科技的發(fā)展。當(dāng)然，認(rèn)識(shí)到這種局限性和有限性并不是要放棄成文法或法典，只是強(qiáng)調(diào)不要過(guò)分倚重這種成文理性。而且，在知識(shí)社會(huì)背景下，法典化立法應(yīng)只是在基礎(chǔ)地位層面上存在，并有前瞻性、原則性和靈活性；而我們必須更多地依賴(lài)單行法和附屬性立法來(lái)應(yīng)對(duì)科技進(jìn)步所帶來(lái)的新問(wèn)題。 第二，強(qiáng)調(diào)司法制度相互制衡中所具有的結(jié)構(gòu)性?xún)?yōu)勢(shì)地位，改變將司法機(jī)構(gòu)看成官僚科層體制中的一部分的做法。上面我們已經(jīng)談到，回應(yīng)型法律的實(shí)踐品格對(duì)法律運(yùn)行機(jī)制中的司法結(jié)構(gòu)和執(zhí)法者的素質(zhì)有著強(qiáng)烈的依賴(lài)和需求。因?yàn)槿绻淮嬖谶@種制衡的結(jié)構(gòu)，那么作為官僚科層體制的司法就會(huì)對(duì)政治權(quán)力和成文法具有強(qiáng)烈的倚賴(lài)，缺乏適應(yīng)新問(wèn)題的能動(dòng)性，自然也無(wú)法靈活地運(yùn)用法律去適應(yīng)知識(shí)社會(huì)的發(fā)展節(jié)奏；相反，一種權(quán)力制衡體制下的司法制度更能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的、個(gè)案的正義。當(dāng)然，這種正義的實(shí)現(xiàn)對(duì)執(zhí)法者、特別是法官素質(zhì)有更高的要求，并強(qiáng)調(diào)判例在司法中的作用。這就要求我們：（1）建立獨(dú)立完善的司法制衡機(jī)制；（2）提高以法官為主的執(zhí)法者的素質(zhì)；（3）發(fā)揮判例法在法律生活中的作用。這一點(diǎn)也是認(rèn)識(shí)到成文理性的有限性和局限性以后的應(yīng)有之義。
第三，說(shuō)明法律移植具有可行性�！笆澜绶砂l(fā)展的歷史表明，移植是法律發(fā)展的極好途徑�！盵94]由于知識(shí)社會(huì)中的法律在最基礎(chǔ)的價(jià)值層面或內(nèi)在價(jià)值中，人類(lèi)有更多的共通性，因而法律移植在此具有可行性。而且，知識(shí)社會(huì)中人們行為范式的開(kāi)放性與全球化趨勢(shì)，對(duì)移植先進(jìn)的法律也有迫切的要求。正如日本學(xué)者在專(zhuān)利法修改過(guò)程中所說(shuō)的，“由于事業(yè)經(jīng)營(yíng)方法、生物和金融派生商品等在美國(guó)都可以申請(qǐng)專(zhuān)利，如果不追隨美國(guó)的做法，則很難與之交易�！盵95]當(dāng)然，最根本的原因還是，知識(shí)社會(huì)將人們的生活又納入了“原初狀態(tài)”，在最本質(zhì)的意義上，人類(lèi)的基礎(chǔ)價(jià)值都是相同的、相通的；而反過(guò)來(lái)，這種法律移植也促進(jìn)知識(shí)社會(huì)全球一體化進(jìn)程。
第四，發(fā)揮行政權(quán)在促進(jìn)社會(huì)變遷中的作用。正如前文所述，行政手段在應(yīng)對(duì)社會(huì)變化中具有靈活、優(yōu)越的作用，它可以通過(guò)在政府機(jī)構(gòu)內(nèi)建立各種組織機(jī)構(gòu)和設(shè)立相應(yīng)的義務(wù)，以擴(kuò)大對(duì)社會(huì)變遷的影響。如20世紀(jì)西方國(guó)家經(jīng)常依法建立名目繁多的局、委員會(huì)以及用于促進(jìn)特殊政治目的的各種機(jī)構(gòu)；比如，根據(jù)“1975年勞資法”，英國(guó)成立了“國(guó)家企業(yè)局”，法律規(guī)定該機(jī)構(gòu)的宗旨是促進(jìn)和援助聯(lián)合王國(guó)的發(fā)展。[96]同時(shí)，對(duì)行政權(quán)賦予法律上的義務(wù)，以形成一種社會(huì)環(huán)境，以此培養(yǎng)社會(huì)變遷的因素。
第五，提倡法律理論的創(chuàng)新，并與傳統(tǒng)理論加以融合。如前所述，傳統(tǒng)法律所面臨的挑戰(zhàn)是知識(shí)社會(huì)所引發(fā)的，那么，要適應(yīng)知識(shí)社會(huì)的發(fā)展就得對(duì)傳統(tǒng)法律理論進(jìn)行改造與創(chuàng)新。例如，知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下“勞動(dòng)雇傭資本”的現(xiàn)象改變了過(guò)去“資本雇傭勞動(dòng)”形式下的投資、管理和分配方式，并使企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化。這就需要在風(fēng)險(xiǎn)投資、市場(chǎng)主體、條件保障和稅收等方面對(duì)傳統(tǒng)法律理論加以創(chuàng)新。[97]通過(guò)理論創(chuàng)新，回應(yīng)性的法律手段與傳統(tǒng)法律中的內(nèi)在機(jī)理進(jìn)行融合，從而完成過(guò)渡并實(shí)現(xiàn)回應(yīng)型法律向部門(mén)法的轉(zhuǎn)化。
第六，重視對(duì)其它社會(huì)資源如政治、經(jīng)濟(jì)、道德、倫理和文化等的利用，形成適應(yīng)知識(shí)社會(huì)結(jié)構(gòu)的新文明。這不僅是因?yàn)樵谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型期法律失范使得回應(yīng)型法律必須借助其它社會(huì)資源以渡過(guò)“難關(guān)”，實(shí)現(xiàn)法律功能再造；也不僅因?yàn)榛貞?yīng)型法律在內(nèi)在價(jià)值中可以實(shí)現(xiàn)與其它社會(huì)資源的“同構(gòu)”；而且在于：法律與政治、經(jīng)濟(jì)、道德和文化等因素是一個(gè)社會(huì)范式的整體，只有它們有機(jī)地結(jié)合在一起，才能實(shí)現(xiàn)知識(shí)社會(huì)的新文明，法律由此也才能成為這個(gè)社會(huì)的有機(jī)組成部分。
參考文獻(xiàn)：
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[②] 薩維尼（Friedrich Karl Savigny， 1779—1861年），德國(guó)著名法學(xué)家、德意志私法理論的奠基人、歷史法學(xué)派的主要代表人物之一。主要著述有：《占有權(quán)論》（1803年）、《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》（1814年）、《中世紀(jì)羅馬法史》（1815－1831年）、《論當(dāng)代羅馬法制度》（1840－1849年）和《論契約法》（1851－1853年）等。1815年，薩維尼同艾�；舳鳎‥ichhorn， K.F.）、格興（G？schen， J.F.L）一道創(chuàng)辦了《歷史法學(xué)雜志》；后來(lái)，該雜志成為了歷史法學(xué)派的主要陣地。 薩維尼認(rèn)為，法律與人民對(duì)權(quán)利和正義的理解是相同的，它淵源于人們的信仰、習(xí)慣和“共同意識(shí)”，體現(xiàn)著一個(gè)民族的特征，即所謂的“民族精神”（Volksgeist）。因此，法律生活在民族的獨(dú)特生活之中，它只能夠被“發(fā)現(xiàn)”，而不能被“創(chuàng)造”。
歷史法學(xué)派是19世紀(jì)西方法學(xué)流派之一，主要代表人物有德國(guó)的胡果（G. Hugo）、薩維尼、普赫塔（G. F. Puchta）、艾希霍恩（K. F. Eichhorn）、英國(guó)的梅因（H. Maine）和美國(guó)的卡特（J. C. Carter）等。梅因發(fā)展了德國(guó)歷史法學(xué)派，提出了法的進(jìn)化理論（“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)），并運(yùn)用比較研究的方法發(fā)現(xiàn)法的共同特征。歷史法學(xué)派盛行了近一個(gè)世紀(jì)，19世紀(jì)末期才開(kāi)始逐漸衰落。20世紀(jì)以來(lái)，作為一種思想，歷史法學(xué)派可以說(shuō)已經(jīng)并不存在；但作為一種研究方法，它逐步融入到了法律社會(huì)學(xué)之中。
[③] [美]羅斯柯·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，鄧正來(lái)校，華夏出版社1989年4月第1版，第1頁(yè)。
[④] Oliver Wendell Holmes， The Common Low （Boston， 1923）， p.1. 美國(guó)著名法官奧列弗�；裟匪梗∣liver Wendell Holmes， 1841－1935年）在《普通法》中所說(shuō)的這句話，后來(lái)幾乎成為了詮釋普通法傳統(tǒng)的一句經(jīng)典。轉(zhuǎn)引自[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第151頁(yè)；又參見(jiàn)[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，潘漢典校訂，貴州人民出版社1992年9月第1版，第334頁(yè)。
[⑤] 關(guān)于法律的回應(yīng)性特征問(wèn)題，目前只有少數(shù)學(xué)者論及，例如有的學(xué)者曾撰文指出經(jīng)濟(jì)法的回應(yīng)性特征問(wèn)題，但作者是從另外一個(gè)角度加以論述的。參見(jiàn)劉普生：《論經(jīng)濟(jì)法的回應(yīng)性》，載《法商研究》1999年第2期。
[⑥] 經(jīng)典馬克思主義理論家為我們描繪了一幅社會(huì)演化圖景：一定生產(chǎn)力之上形成了人與人之間的生產(chǎn)關(guān)系；生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的是一定社會(huì)的上層建筑。生產(chǎn)力的發(fā)展改變著生產(chǎn)關(guān)系，并通過(guò)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了一定社會(huì)的上層建筑。 [⑦] 法蘭克福學(xué)派是20世紀(jì)20、30年代在德國(guó)興起的一個(gè)思想流派，40、50年代后流入美國(guó)，在歐美學(xué)術(shù)界和思想界有著十分廣泛和深遠(yuǎn)的影響。在關(guān)于人與科學(xué)技術(shù)的問(wèn)題上，該學(xué)派有很多有價(jià)值的論述。中文文獻(xiàn)中，有的學(xué)者將這個(gè)問(wèn)題作為博士學(xué)位論文進(jìn)行過(guò)研究，請(qǐng)參見(jiàn)陳振明：《法蘭克福學(xué)派與科學(xué)技術(shù)哲學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年6月第1版。
[⑧] [德]哈貝馬斯：《作為“意識(shí)形態(tài)”的技術(shù)與科學(xué)》，李黎、郭官義譯，學(xué)林出版社1999年第1版，第41頁(yè)。
[⑨] 馬爾庫(kù)塞和哈貝馬斯都將解放自然或技術(shù)作為解放人的必要條件�！吨袊�(guó)大百科全書(shū)》“哲學(xué)”卷中，沒(méi)有收錄“法蘭克福學(xué)派”辭條，但在“人道主義”之“現(xiàn)代西方哲學(xué)中的人道主義”欄中，在論述“人與科學(xué)技術(shù)”時(shí)，論及過(guò)馬氏和哈氏的觀點(diǎn)。參見(jiàn)中國(guó)大百科全書(shū)總編輯委員會(huì)《哲學(xué)》編輯委員會(huì)（編）：《中國(guó)大百科全書(shū)。哲學(xué)》（Ⅱ），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1985年8月第1版，第698頁(yè)。
[⑩] 金吾倫：《迎接知識(shí)社會(huì)的到來(lái)》，載《社會(huì)學(xué)研究》1998年第6期。
[11] 參見(jiàn)周長(zhǎng)城：《社會(huì)知識(shí)：淵源、挑戰(zhàn)與展望-記第十四屆世界社會(huì)學(xué)大會(huì)》，載《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》1999年第2期。
[12] [美]阿爾溫·托夫勒、海蒂·托夫勒：《創(chuàng)造一個(gè)新的文明》（前言），陳峰譯，上海三聯(lián)出版社1996年5月第1版，第5－6頁(yè)。
[13] 人們認(rèn)為，“過(guò)分信任未來(lái)學(xué)是不謹(jǐn)慎的”。參見(jiàn)[法]讓?zhuān)ダ仕魍�。利奧塔爾：《后現(xiàn)代狀態(tài)：關(guān)于知識(shí)的報(bào)告》，車(chē)槿山譯，三聯(lián)出版社1997年12月第1版，第1頁(yè)。
[14] 就現(xiàn)今世界科技發(fā)展而言，知識(shí)社會(huì)的興起是以數(shù)字化、信息化和網(wǎng)絡(luò)化為基礎(chǔ)的，而知識(shí)社會(huì)的發(fā)展又為這“三化”創(chuàng)造更好的發(fā)展環(huán)境。參見(jiàn)金吾倫：《知識(shí)社會(huì)的興起》，載《科普研究》1997年第2期。 [15] 參見(jiàn)洪智敏：《知識(shí)經(jīng)濟(jì)：對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論的挑戰(zhàn)》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1998年第6期。
[16] 參見(jiàn)王澄清：《知識(shí)經(jīng)濟(jì)的四大特征》，載《中國(guó)科技論壇》1999年第1期。
[17] 在生產(chǎn)要素中，從土地到自然資源，概念更寬泛，環(huán)境問(wèn)題也成為一個(gè)重要因素，這也反映了社會(huì)的發(fā)展變化。
[18] 這里說(shuō)的“主要”，并不排除其它因素。在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，并不是說(shuō)知識(shí)和信息對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展就毫無(wú)作用，而知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代也不是說(shuō)自然資源和資本就不需要。這里只是相比較而言，哪些才是生產(chǎn)的主要因素。正是從這一點(diǎn)考慮，有的學(xué)者將知識(shí)經(jīng)濟(jì)“更確切點(diǎn)”地定義為“主要建立在知識(shí)和信息的生產(chǎn)、分配和使用之上的經(jīng)濟(jì)”。參見(jiàn)李京文：《迎接知識(shí)經(jīng)濟(jì)新時(shí)代》（前言），上海遠(yuǎn)東出版社1999年1月第1版，第1頁(yè)。
[19] 當(dāng)今時(shí)代，一項(xiàng)高技術(shù)的突破，往往帶動(dòng)一批產(chǎn)業(yè)興起，同時(shí)為對(duì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的改造提供了新手段。近20年來(lái)，信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷，生物工程業(yè)也緊隨其后。人們預(yù)測(cè)，這兩個(gè)產(chǎn)業(yè)是21世紀(jì)最大的產(chǎn)業(yè)，其前景一片光明。
[20] [美]約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》，何畏、易家詳、張軍擴(kuò)、胡和立、葉虎譯，張培剛、易夢(mèng)虹、楊敬年校，商務(wù)印書(shū)館1990年6月第1版，第73－74頁(yè)。
[21] 該學(xué)說(shuō)后在《資本主義、社會(huì)主義和民主主義》一書(shū)中得到進(jìn)一步完善，并經(jīng)其追隨者的繼續(xù)深入研究而不斷得到發(fā)展和完善。參見(jiàn)[美]約瑟夫。熊彼特：《資本主義、社會(huì)主義和民主主義》，絳楓譯，商務(wù)印書(shū)館1979年4月第1版；特別是該書(shū)序言部分和第2篇對(duì)資本主義創(chuàng)新的論述。又參見(jiàn)該書(shū)另一譯本：《資本主義、社會(huì)主義與民主》，吳良健譯，商務(wù)印書(shū)館1999年2月第1版。
[22] 參見(jiàn)《中國(guó)21世紀(jì)議程-中國(guó)21世紀(jì)人口、環(huán)境與發(fā)展白皮書(shū)》（1994年3月25日國(guó)務(wù)院第16次常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)），中國(guó)環(huán)境科學(xué)出版社1994年5月第1版，第1頁(yè)。
[23] [英]安東尼·吉登斯：《第三條道路：社會(huì)民主主義的復(fù)興》，鄭戈譯，黃平校，北京大學(xué)出版社、三聯(lián)出版社2000年1月第1版，第33頁(yè)。
[24] 誠(chéng)然，承認(rèn)這種趨勢(shì)對(duì)我們是痛苦的。因?yàn)椤叭蚧暮x實(shí)際上意味著西方就是標(biāo)準(zhǔn)，全球化是西方的全球化，不是中國(guó)傳統(tǒng)價(jià)值語(yǔ)系的全球化，全球化意味著西方文明的話語(yǔ)權(quán)在全球范圍內(nèi)得到承認(rèn)和普及。”參見(jiàn)陳春文：《全球化格局與中國(guó)的私民社會(huì)傳統(tǒng)》，載《科學(xué)。經(jīng)濟(jì)。社會(huì)》1999年第2期。
[25] 1955年，美國(guó)白領(lǐng)工人和從事服務(wù)業(yè)的勞動(dòng)者人數(shù)首次超過(guò)藍(lán)領(lǐng)工人；在50年代，美國(guó)制造業(yè)工人占全美國(guó)工人人數(shù)的33%；60年代，比例下降到30%；80年代下降到20%；90年代中期，從事制造業(yè)的藍(lán)領(lǐng)工人已經(jīng)不到17%.雖然制造業(yè)工人的人數(shù)連續(xù)大幅度下降，但生產(chǎn)效率并沒(méi)有下降，反而逐年增長(zhǎng)，80年代從每年遞增1%上升到3%；1979年到1992年，勞動(dòng)力以15%的速度縮減，制造業(yè)部門(mén)的生產(chǎn)效率仍以35%的速度增長(zhǎng)。See Rifkin Jereny， The End of Work， G. P. Putnam‘s son， 1995， p.8.
[26] [美]尼古拉。尼葛洛龐蒂：《數(shù)字化生存》，胡泳、范海燕譯，海南出版社1996年10月第1版，第267頁(yè)。例如，據(jù)世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的統(tǒng)計(jì)，自60年代以來(lái)，服務(wù)價(jià)格比工業(yè)價(jià)格增長(zhǎng)三倍，美國(guó)服務(wù)業(yè)對(duì) GNP的貢獻(xiàn)率從50%上升到80%，其中63%的服務(wù)屬于高技能的服務(wù)。
[27] 參見(jiàn)[法]讓?zhuān)ダ仕魍�。利奧塔爾：《后現(xiàn)代狀態(tài)：關(guān)于知識(shí)的報(bào)告》，車(chē)槿山譯，三聯(lián)出版社1997年12月第1版，第3－4頁(yè)。
[28] 美國(guó)麻省理工學(xué)院斯隆管理學(xué)院的管理學(xué)專(zhuān)家馬隆等人認(rèn)為，工業(yè)革命是由生產(chǎn)和交通經(jīng)濟(jì)的變革形成的，而這一次新的革命是由協(xié)調(diào)的革命造成的。因?yàn)橛?jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)的最重要的應(yīng)用就是執(zhí)行協(xié)調(diào)的任務(wù)。言下之意 知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征是，這場(chǎng)革命（包括知識(shí)經(jīng)濟(jì)的迅速成長(zhǎng)）是由信息技術(shù)推動(dòng)的，而信息技術(shù)的中心作用是協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)乃是管理的基本職能。由此我們也可以認(rèn)為，正是管理推動(dòng)著這場(chǎng)革命的發(fā)生和發(fā)展。參見(jiàn)金吾倫：《迎接知識(shí)社會(huì)的到來(lái)》，載《社會(huì)學(xué)研究》1998年第6期。
[29] 參見(jiàn)[日]半田正夫：《著作權(quán)制度的歷史與展望》，載《法學(xué)家》第1160期，1999年7月15日版，第32頁(yè)。
[30] 徐國(guó)棟：《市民法典與權(quán)力控制》，載楊振山、[意]斯奇巴尼（主編）：《羅馬法。中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年11月第1版，第80頁(yè)。
[31] 即以《十二表法》為代表的成文法運(yùn)動(dòng)和19世紀(jì)前后歐洲大陸的法典化運(yùn)動(dòng)。 [32] 不過(guò)，這種對(duì)執(zhí)法者控制能力的降低并不是使權(quán)力又回到過(guò)去毫無(wú)約束的統(tǒng)治者或君主的手中，而是形成了所謂專(zhuān)家社會(huì)中的“專(zhuān)家統(tǒng)治”。這也是知識(shí)社會(huì)不同于傳統(tǒng)社會(huì)的地方。
[33] 季衛(wèi)東：《社會(huì)變革的法律模式》，載季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年7月第1版，第295頁(yè)。
[34] 日本神戶(hù)大學(xué)華人教授季衛(wèi)東先生認(rèn)為，我們可以將他們稱(chēng)之為“伯克利學(xué)派”；他說(shuō)，“在廣義上我們不妨以學(xué)派視之”。參見(jiàn)季衛(wèi)東：《社會(huì)變革的法律模式》，載季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年7月第1版，第296頁(yè)。
[35] 本文中“回應(yīng)性法律”、“回應(yīng)型法律”和“回應(yīng)型法”，均為同一含義。
[36] [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第81－82頁(yè)。
[37] 張志銘先生在翻譯諾內(nèi)特、塞爾茲尼克兩位教授的《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》時(shí)，將“institution（s）”和“institutional”多譯作“機(jī)構(gòu)”和“機(jī)構(gòu)（上）的”，但其往往含有“機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作規(guī)程（即制度）”之意。為保持文章一致性，本文亦采此用意。
[38] [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第85頁(yè)。
[39] [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第85頁(yè)。
[40] 有時(shí)候，我們還不能簡(jiǎn)單地稱(chēng)之謂“物質(zhì)經(jīng)濟(jì)決定論”。
[41] [英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，華夏出版社1989年4月第1版，第57頁(yè)。歐金。埃利希（Eugen Ehrlich， 1862－1922年），奧地利著名法學(xué)家，歐洲社會(huì)法學(xué)、自由法學(xué)主要代表人物之一。主要著述有：《法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)》（1903年）、《法律社會(huì)學(xué)基本原理》（1913年）、《法學(xué)邏輯》（1918年）等。
[42] 當(dāng)然，人的本性及社會(huì)文化傳統(tǒng)中的惰性造成了人們非理性的頑固或教條態(tài)度，使得科學(xué)在一定時(shí)期和一定程度上也形成了可證偽性相反的另一面，即不可證偽性。參見(jiàn)[英]波普爾：《科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論-波普爾科學(xué)哲學(xué)選集》（編譯前言），紀(jì)樹(shù)立編譯，三聯(lián)書(shū)店1987年11月第1版。
[43] [德]恩格斯：《路德維希。費(fèi)爾巴哈和德國(guó)古典哲學(xué)的終結(jié)》，載《馬克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年9月第1版，第338頁(yè)。
[44] 梁?jiǎn)⒊壬凇夺尭铩分性鴮?duì)二者進(jìn)行了區(qū)分。他認(rèn)為“Reform”是漸進(jìn)的、部分的改良，而“Revolution”則是急進(jìn)的、整體性的革命：“其事物本善，而體未完法未備，或行之既久而失其本真，或經(jīng)驗(yàn)少而未甚發(fā)達(dá)，若此者，利用Reform.其事物本不善，有害于群，有窒于化，非芟荑蘊(yùn)崇之，則不足以絕其患，非改弦更張之，則不足以致其理，若是者，利用Revolution.”參見(jiàn)曠新年：《激進(jìn)主義與現(xiàn)代性經(jīng)驗(yàn)》，載《讀書(shū)》2000年第5期。
[45] 在西方法學(xué)分類(lèi)中，沒(méi)有我國(guó)目前的這種部門(mén)法劃分方法。這里采用部門(mén)法劃分方式，只是便于問(wèn)題的探討。
關(guān)于我國(guó)部門(mén)法的劃分問(wèn)題，總的說(shuō)來(lái)，類(lèi)似于大陸法系。新中國(guó)成立以來(lái)，受前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，認(rèn)為部門(mén)法的分類(lèi)就是建立本國(guó)的法律體系（或法的體系），并且否定了公私法的劃分。這種主張，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)主要是法律調(diào)整對(duì)象（即社會(huì)關(guān)系）和法律調(diào)整方法。其實(shí)，這種具體部門(mén)法的劃分，還是深受大陸法系的影響（前蘇聯(lián)地區(qū)的法律傳統(tǒng)也屬于大陸法系）。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界逐漸非意識(shí)形態(tài)化，法學(xué)研究也逐漸向?qū)I(yè)化方向發(fā)展；于此同時(shí)，中華民國(guó)以來(lái)繼受大陸法的歷史傳統(tǒng)也漸漸得以恢復(fù)。近年來(lái)，在區(qū)分公私法的基礎(chǔ)上，具體法律門(mén)類(lèi)劃分多以法律調(diào)整的領(lǐng)域、社會(huì)關(guān)系和調(diào)整方法等為標(biāo)準(zhǔn)，從多個(gè)角度加以研習(xí)；而且，新型法律分類(lèi)，多以學(xué)術(shù)研究為出發(fā)點(diǎn)。參見(jiàn)沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年9月第1版，第463頁(yè)以下；又參見(jiàn)石泰峰：《當(dāng)代世界法律基本格局及發(fā)展趨勢(shì)》，載虞云耀、楊春貴（主編）：《關(guān)于當(dāng)代世界重大問(wèn)題》，中共中央黨校出版社2002年5月第1版，第128－140頁(yè)。
[46] 易繼明、李輝鳳：《論著作權(quán)犯罪與刑罰的價(jià)值取向》，載《犯罪與改造研究》2000年第3期。
[47] 孫萬(wàn)懷：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪刑事責(zé)任基礎(chǔ)構(gòu)造比較》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第2期。
[48] 《決定》第1條規(guī)定了四種應(yīng)處以刑罰的侵權(quán)行為是：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專(zhuān)有出版權(quán)的圖書(shū)的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。《決定》第2條規(guī)定了以營(yíng)利為目的而銷(xiāo)售明知是第1條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品的行為。
[49] 新刑法第217條、第218條基本上沿襲了《決定》中關(guān)于“侵犯著作權(quán)罪”和“銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪”的規(guī)定。
[50] 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第94－97條。
[51] 參見(jiàn)《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），黃暉譯，鄭成思審校，商務(wù)印書(shū)館1999年7月版。最近，我國(guó)民法典制定的過(guò)程中，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分如何處理的問(wèn)題，也是引起了一些討論。具體意見(jiàn)大致可以分為三種：一是采用《民法通則》的辦法，在民法典“民事權(quán)利”部分對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行宣示性規(guī)定，然后進(jìn)行專(zhuān)利、商標(biāo)、著作權(quán)等單行立法；二是在民法典之外，制定專(zhuān)門(mén)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》；三是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為民法典的專(zhuān)門(mén)一編加以規(guī)范。全國(guó)人大法制工作委員會(huì)正在組織加緊制定我國(guó)民法典，一度采納了第三種意見(jiàn)，但在制定過(guò)程中發(fā)現(xiàn)一些不能消弭或協(xié)調(diào)的問(wèn)題（如專(zhuān)利存在的行政性實(shí)質(zhì)審查、復(fù)議等程序），便最后放棄了這種做法。全國(guó)人大常委會(huì)第39次會(huì)議審議的民法草案有九編，但沒(méi)有將知識(shí)產(chǎn)權(quán)單獨(dú)列編。 [52] 從羅馬時(shí)代開(kāi)始，法律一直被分為私法與公法；即所謂“公法關(guān)涉羅馬帝國(guó)的政體，私法則關(guān)涉?zhèn)�人利益”（J. 1.1.4.）。參見(jiàn)[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1989年12月第1版，第5－6頁(yè)。
[53] 王晨光教授從現(xiàn)代法治對(duì)法律良性雙向運(yùn)行模式的要求出發(fā)，強(qiáng)調(diào)了法律可訴性作為法律特征的必要性。其中，作者舉例說(shuō)明了我國(guó)“科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法”、一系列“權(quán)益保障法”和“母嬰保健法”等法律中大多數(shù)條文不具備規(guī)范性和可訴性。參見(jiàn)王晨光：《法律的可訴性：現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的特征之一》，載《法學(xué)》1998年第8期。
[54] 王晨光：《法律的可訴性：現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的特征之一》，載《法學(xué)》1998年第8期。
[55] 比如Marbury v. Madison案；參見(jiàn)蘇力：《制度是如何形成的？-關(guān)于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，載蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年7月第1版，第34頁(yè)以下；又參見(jiàn)《馬伯里訴麥迪遜》，黎軍譯，載《中外法學(xué)》2000年第2期。蘇力先生文章中的副標(biāo)題“馬歇爾”應(yīng)為“馬伯里”（Marbury），而不是作為此案主審法官的聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰。馬歇爾（John Marshall）。
[56] 參見(jiàn)最高人民法院公報(bào)1989年第1號(hào)（總17號(hào)）刊載《張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》；關(guān)于此案的評(píng)析，請(qǐng)參見(jiàn)梁慧星：《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案件評(píng)釋》，載梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年5月第1版，第270頁(yè)以下。
另外，關(guān)于憲法司法化的問(wèn)題，近年來(lái)也有不少學(xué)者論及。這從另一個(gè)方面說(shuō)明，法律的可訴性問(wèn)題，有時(shí)不單純是法律規(guī)范本身，更多地決定于司法機(jī)關(guān)及其運(yùn)作的問(wèn)題。關(guān)于憲法司法化論述，請(qǐng)參見(jiàn)王磊：《憲法司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第1版。
[57] 這里，筆者無(wú)意為那些缺乏可訴性的法律進(jìn)行辯護(hù)，但我們卻無(wú)法回避在中國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下學(xué)人們的良苦用心。筆者曾就《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》制定的有關(guān)情況請(qǐng)教過(guò)該法起草人之一北京大學(xué)的羅玉中教授，羅教授其中談到的幾個(gè)觀點(diǎn)，對(duì)理解這個(gè)問(wèn)題或許有些啟示：（1）我國(guó)政府以往對(duì)科技進(jìn)步的重視大都停留在“嘴上”，并且還往往存在“人亡政息”的問(wèn)題；而通過(guò)立法將其規(guī)范在“紙上”，就可以一步一步往前推進(jìn)，使之不能退下來(lái)。（2）在立法過(guò)程中，由于部門(mén)利益的介入，對(duì)很多問(wèn)題尚不能具體化，如關(guān)于每年的科技投入問(wèn)題等。（3）科技進(jìn)步法畢竟是科技活動(dòng)領(lǐng)域里的“小憲法”，具體實(shí)施還要靠相應(yīng)的配套立法。
[58] Geoffrey de. Walker， The Rule of Law， Foundation of Constitutional Democracy， 1988， p.42. 轉(zhuǎn)引自夏恿：《法治是什么-淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
[59] See Lon L. Fuller， The Morality of Law， Revised Edition， Yale University Press， 1969， pp.91－94.-原引注。
[60] See L. Wittgenstein， Philosophical Investigations， G. E. M. Anscombe trans. Rev. ed. 1968. 關(guān)于維特根斯坦的規(guī)則的社會(huì)概念和規(guī)則懷疑論，參見(jiàn)Margaret Jane Radin， Reconsidering The Rule of Law， 69 Boston University Law Review， 1989， pp.797－801. -原引注。
[61] 夏恿：《法治是什么-淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
[62] 參見(jiàn)沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年6月第1版，第53頁(yè)以下；又參見(jiàn)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年12月第1版，第62－66頁(yè)。富勒的這些理論，是在與哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart， 1907年－ ）的新分析實(shí)證主義法學(xué)（new analytical－positivist jurispradence）長(zhǎng)期論戰(zhàn)過(guò)程中發(fā)展起來(lái)的，具有濃厚的世俗自然法傾向，被稱(chēng)為新自然法學(xué)派（new natural law school）。
[63] [奧]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務(wù)印書(shū)館1996年12月第1版，第201頁(yè)。又參見(jiàn)[聯(lián)邦德國(guó)]施太格繆勒：《當(dāng)代哲學(xué)主流》（上卷），王炳文、燕宏遠(yuǎn)、張金言等譯，商務(wù)印書(shū)館1986年1月第1版，第585頁(yè)。
[64] [英]洛克：《人類(lèi)理解論》（上冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1959年2月第1版，第6頁(yè)。
[65] 洛克在批判法國(guó)哲學(xué)家笛卡爾“天賦觀念”時(shí)所提出的這一學(xué)說(shuō)主張，成為了近代唯物主義認(rèn)識(shí)論理論基礎(chǔ)，對(duì)18世紀(jì)偉大的法國(guó)唯物主義者愛(ài)爾維修、霍爾巴赫和狄德羅等人有著重大影響。
[66] 托馬斯·霍布斯，英國(guó)著名思想家。1651年他在法國(guó)巴黎完成《利維坦》一書(shū)，對(duì)君權(quán)神授和教會(huì)大加討伐，遭到法國(guó)當(dāng)局和流亡英國(guó)的王黨分子的強(qiáng)烈反對(duì)。所謂“利維坦”（Leviathan），是指圣經(jīng)中記載的一種力大無(wú)比的海獸。霍布斯以此為喻，比喻一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家。他從人性惡的角度出發(fā)，說(shuō)明“自然狀態(tài)”是一種人人自危的混亂狀態(tài)（“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”），因此必須有一個(gè)絕對(duì)集中而強(qiáng)大的主權(quán)來(lái)維持統(tǒng)治及其秩序。關(guān)于該書(shū)的具體內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，楊昌裕校，商務(wù)印書(shū)館1985年9月第1版。
[67] 關(guān)于法律擬制問(wèn)題，法律史學(xué)家亨利。梅因（Henry Sumner Maine， 1822－1888年）爵士有過(guò)很好的論述，請(qǐng)參見(jiàn)[英]梅因：《古代法》（第2章），沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年2月第1版，第13－25頁(yè)。
[68] 例如，在20世紀(jì)50年代初，我國(guó)政府公派學(xué)生到前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)法律，要求學(xué)生“不準(zhǔn)帶任何舊法的書(shū)籍”，這些廢除“偽法統(tǒng)”也拋棄傳統(tǒng)法律知識(shí)的做法，就不是一種理性的態(tài)度，也自然談不上對(duì)舊制度進(jìn)行超越。作為當(dāng)時(shí)被選派的第一批留學(xué)人員，中國(guó)政法大學(xué)江平教授也談到了這種體會(huì)。參見(jiàn)江平：《雜憶蘇聯(lián)時(shí)期的法律和法學(xué)教育》，載宮本欣（主編）：《法學(xué)家茶座》第一輯，山東人民出版社2002年8月第1版，第135－142頁(yè)。
[69] 沈宗靈：《從〈中國(guó)21世紀(jì)議程〉看法律的作用》，載沈宗靈、羅玉中、張騏（編）：《法理學(xué)與比較法學(xué)論集》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社、廣東高等教育出版社2000年1月第1版，第530頁(yè)。
[70] [英]P.S.阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，范悅、全兆一、白厚洪、康振家譯，全兆一校，遼寧教育出版社、牛津大學(xué)出版社1998年9月第1版，第134頁(yè)。
[71] [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第85－86頁(yè)。
[72] 當(dāng)然，也不可避免地會(huì)出現(xiàn)法治狀態(tài)下程序與實(shí)體之間發(fā)生沖突，甚至本身就存在一種悖論的問(wèn)題。
[73] 參見(jiàn)[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第86頁(yè)。
[74] [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第87頁(yè)。
[75] 這里要強(qiáng)調(diào)的是，由于我們過(guò)去在美好口號(hào)下踐踏法律的災(zāi)難性經(jīng)歷，本人必要特別提示在變革過(guò)程中要注意適度和對(duì)既存制度之必要尊重，否則便會(huì)隱含另一種“專(zhuān)制”的危險(xiǎn)。
[76] 鄭昕：《康德學(xué)述》，商務(wù)印書(shū)館1984年8月第2版，第169頁(yè)。
[77] 價(jià)值有雙重含義：其一是指外在價(jià)值，即功用價(jià)值，是指某物能夠滿足人的某種需要的效用；其二是指內(nèi)在價(jià)值，即本身具有的優(yōu)異特性，是用以衡量同類(lèi)事物高低貴賤的標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)張岱年：《論價(jià)值和價(jià)值觀》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1992年第6期。張岱年老先生將二者分為“功用價(jià)值”和“內(nèi)在價(jià)值”。又參見(jiàn)何祚榕：《什么是作為哲學(xué)范疇的價(jià)值？》，載《人文雜志》1993年第3期。
[78] [德]登特列夫：《自然法-法律哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，（臺(tái)灣）聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年12月初版（1990年2月第三次印行），第1頁(yè)。
[79] 中共中央黨校政法部張恒山教授對(duì)權(quán)利概念進(jìn)行了辨析，他認(rèn)為“權(quán)利”與“正當(dāng)”均源于英文“right”，在意義上也具有同一性，“可以說(shuō)，對(duì)權(quán)利加以理解的關(guān)鍵恰恰是對(duì)‘正當(dāng)’的了解”。參見(jiàn)張恒山：《權(quán)利與法律權(quán)利再辨析》，載《中外法學(xué)》2002年第4期。
[80] 參見(jiàn)[美]羅·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，楊昌裕、樓邦彥校，商務(wù)印書(shū)館1984年4月第1版，第44－46頁(yè)。
[81] 在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)合理性基礎(chǔ)的探討中，自然權(quán)利學(xué)說(shuō)和勞動(dòng)學(xué)說(shuō)都以洛克個(gè)人主義哲學(xué)為基礎(chǔ)的，是同一理論的兩種表達(dá)形式。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的探討，請(qǐng)參見(jiàn)易繼明：《評(píng)財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。
另外，西南政法大學(xué)青年學(xué)者肖厚國(guó)先生最近也從歷史哲學(xué)角度對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)研究，請(qǐng)參見(jiàn)肖厚國(guó)：《我們憑什么取得物權(quán)？-洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)哲學(xué)解讀》，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》2002年第4號(hào)/總第25卷，金橋文化出版（香港）有限公司2002年12月第1版，第237－265頁(yè)。
[82] [英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館1964年2月第1版，第19頁(yè)。
[83] 參見(jiàn)[日]中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，專(zhuān)利文獻(xiàn)出版社1997年12月第1版，第77 頁(yè)。
[84] W. R. Cornish， Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights，
London： Sweet & Maxwell， 1996， Third Edition， P27.
[85] 甚至是我們是否將數(shù)字化產(chǎn)品作為一種由國(guó)家來(lái)提供的公共產(chǎn)品、如何配置權(quán)利和這種配置所涉及到的的經(jīng)濟(jì)條件與社會(huì)成本等問(wèn)題，都可以納入研究的框架。
[86] [英]H. L. A. 哈特：《是否存在自然權(quán)利？》，張志銘譯，載夏勇（編）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第365頁(yè)。
[87] 馬克思：《 知識(shí)社會(huì)中法律的回應(yīng)性特征政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判（1857—1858年草稿）》，載《馬克思恩格斯全集》（第46卷），人民出版社1979年7月第1版，第104頁(yè)。
[88] 易培強(qiáng)：《可持續(xù)發(fā)展與國(guó)民素質(zhì)》，載《湖湘論壇》1998年第5期。
[89] [法]弗朗索瓦·佩魯：《新發(fā)展觀》，張寧、豐子義譯，華夏出版社1987年9月第1版，第92頁(yè)。
[90] 參見(jiàn)[英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，華夏出版社1989年4月第1版，第65頁(yè)。
[91] “形式理性”（logically formal rationality）是從著名社會(huì)學(xué)家馬克斯。韋伯（Max Weber，1864—1920年）“合理性”引申的概念。在韋伯的法律社會(huì)學(xué)中，它包括四個(gè)方面的含義：（1）由法規(guī)支配的；（2）體系化的；（3）基于邏輯分析意義的；（4）由理智控制的。在一般意義上，人們將這種合理性或成文理性理解為法院以預(yù)先設(shè)定的、單一的法律淵源衍生的法律規(guī)范作為判決的依據(jù)。參見(jiàn)蘇國(guó)勛：《理性化及其限制-韋伯思想引論》，1988年5月第1版，第222頁(yè)；又參見(jiàn)[美]艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年6月第1版，第32頁(yè)。
[92] 1994年8月澳大利亞版權(quán)融合小組（Copyright Convergence Group. CCG）在《變革高速路-新傳播環(huán)境下的版權(quán)法》（Highways to Change Copyright in the New Communications Environment）報(bào)告中提出了“技術(shù)中立性”的思想，指出法律不能限定技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)給予版權(quán)人以廣泛的向公眾傳輸?shù)臋?quán)利。參見(jiàn)薛虹：《納入版權(quán)保護(hù)體系的網(wǎng)絡(luò)傳輸》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第3期。
[93] W. R. Cornish， Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights，London： Sweet & Maxwell， 1996， Third Edition， P26－28. 作者指出，主要從機(jī)器和化學(xué)過(guò)程中發(fā)展起來(lái)的專(zhuān)利法在今天必然要吸收電子工程、計(jì)算機(jī)制造、原子能、微生物及生物技術(shù)；而起初對(duì)印刷出版反映遲緩的著作權(quán)也轉(zhuǎn)向音樂(lè)、劇作、表演、攝影、錄音、電影、廣播以及具有先端性的數(shù)字復(fù)制和傳送技術(shù)。
[94] 張文顯：《繼承。移植。改革：法律發(fā)展的必由之路》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》（長(zhǎng)春）1995年第2期。
[95] [日]鐮田薰、竹田捻、中山信弘、馬場(chǎng)煉成、丸島儀一：《專(zhuān)利法的修改與今后的課題和動(dòng)向》，載《法學(xué)家》第1162期，有斐閣1999年9月1日版，第32頁(yè)。
[96] 為此，可以通過(guò)貸款、抵押貸款或提供現(xiàn)金，以取得公司股權(quán)等方式進(jìn)行大規(guī)模工業(yè)投資；1980年由于一系列新的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展重點(diǎn)項(xiàng)目被政府采納，于是該機(jī)構(gòu)的宗旨從原來(lái)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)事業(yè)中的公有權(quán)和工業(yè)民主轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^(guò)它所擁有的證券和其他財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓來(lái)保護(hù)企業(yè)的私人所有權(quán)。參見(jiàn)[英]羅杰�？铺赝枺骸斗缮鐣�(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，華夏出版社1989年4月第1版，第65－66頁(yè)。
[97] 例如，我國(guó)臺(tái)灣根據(jù)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特殊規(guī)律，采用了“分散的經(jīng)營(yíng)管理模式”、“鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)投資的金融體制”、“激勵(lì)人才創(chuàng)新機(jī)制”和務(wù)實(shí)的經(jīng)濟(jì)政策。這些高科技企業(yè)的成功經(jīng)驗(yàn)，需要傳統(tǒng)法律對(duì)此加以整合與創(chuàng)新。參見(jiàn)郭勵(lì)弘、張承惠、李志軍：《高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)：發(fā)展規(guī)律與風(fēng)險(xiǎn)投資》，中國(guó)發(fā)展出版社2000年1月第1版，第14頁(yè)以下。
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歷史與社會(huì)交錯(cuò)中的當(dāng)代法學(xué)學(xué)術(shù)史
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歷史與社會(huì)交錯(cuò)中的當(dāng)代法學(xué)學(xué)術(shù)史 就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....
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哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國(guó)無(wú)哲學(xué)的反思
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哲學(xué)的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國(guó)無(wú)哲學(xué)的反思 摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過(guò)程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過(guò)....
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論全球化時(shí)代的文化多樣性
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論全球化時(shí)代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類(lèi)歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
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