英美證明責(zé)任分層理論與我國(guó)證明責(zé)任概念

英美證明責(zé)任分層理論與我國(guó)證明責(zé)任概念 　　一　引言

　　證明責(zé)任概念是刑事訴訟的基本理論之一。20世紀(jì)80年代以及90年代初期，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界曾經(jīng)就此進(jìn)行了認(rèn)真的討論，眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。（注：參見(jiàn)崔敏主編：《刑事證據(jù)理論研究綜述》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第89—91頁(yè)。）毫無(wú)疑問(wèn)，這種討論具有十分重要的歷史意義和學(xué)術(shù)意義。然而，這場(chǎng)討論尚沒(méi)有完成它應(yīng)有的使命，仍需要繼續(xù)探索�？疾飕F(xiàn)有的證據(jù)學(xué)著述，我們不難發(fā)現(xiàn)，在證明責(zé)任概念上仍存在某些前后矛盾的，甚至是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。例如，我國(guó)目前一部比較有影響的證據(jù)學(xué)教科書(shū)寫(xiě)道：

　　根據(jù)我國(guó)訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)訴訟中的證明責(zé)任，可界定為司法機(jī)關(guān)或某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明應(yīng)予認(rèn)定的案件事實(shí)或有利于自己的主張的責(zé)任；否則，將承擔(dān)其認(rèn)定、主張不能成立的危險(xiǎn)。其中，當(dāng)事人提供證據(jù)證明有利于自己的主張的責(zé)任，又稱舉證責(zé)任。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991年版，第149頁(yè)。）

　　這個(gè)概念劃分了舉證責(zé)任與證明責(zé)任的界限，是正確的。然而作者在隨后的論述中，卻將兩者混同使用。作者寫(xiě)道：“我國(guó)訴訟中，某些當(dāng)事人是證明責(zé)任的主體，也可稱為舉證責(zé)任的主體，這表現(xiàn)在：（ 1）某些當(dāng)事人對(duì)有利于自己的主張，必須提供證據(jù)進(jìn)行證明。（2 ）提不出足夠證據(jù)，司法機(jī)關(guān)又沒(méi)有收集到必要證據(jù)，其主張即不能成立。”（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991 年版， 第150頁(yè)。）在這部著作中， 作者除認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)是證明責(zé)任的主體之外，還將公安機(jī)關(guān)和法院作為證明責(zé)任的主體。這種觀點(diǎn)看起來(lái)符合刑事訴訟實(shí)際，但在理論上難以自圓其說(shuō)，且違反刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本原理。作者這樣寫(xiě)道：

　　我國(guó)訴訟中，法院是證明責(zé)任的主體，這表現(xiàn)在：（1 ）盡管在不同的訴訟中，檢察機(jī)關(guān)或某些當(dāng)事人依法承擔(dān)證明責(zé)任，但法院為查明案件的客觀真實(shí)，在必要時(shí)仍應(yīng)收集證據(jù)。（2）法庭審理中， 法院居于主導(dǎo)地位負(fù)責(zé)對(duì)全部證據(jù)進(jìn)行調(diào)查以查明案情。（3 ）裁判中所認(rèn)定的案件事實(shí)必須有確實(shí)、充分的證據(jù)，否則其認(rèn)定不能成立。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991年版，第151頁(yè)。）

　　在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)也是證明責(zé)任的主體。這表現(xiàn)在：（1 ）公安機(jī)關(guān)對(duì)其負(fù)責(zé)偵查的案件必須全面收集證據(jù)，如果獲取的證據(jù)不足以證明犯罪事實(shí)，就不能認(rèn)定。（2 ）偵查終結(jié)的案件送檢察機(jī)關(guān)起訴或免于起訴的，必須就所認(rèn)定的犯罪事實(shí)，提出確實(shí)、充分的證據(jù)；否則，將承擔(dān)其認(rèn)定不能成立的風(fēng)險(xiǎn)。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991年版，第152頁(yè)。）

　　我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在刑事訴訟中被告人不承擔(dān)證明責(zé)任。筆者也持同樣的觀點(diǎn)。問(wèn)題在于，有的學(xué)者把證據(jù)責(zé)任等同于舉證責(zé)任，認(rèn)為被告人對(duì)司法人員的訊問(wèn)必須如實(shí)回答。法律還規(guī)定了被告人可以辯解。被告人對(duì)訊問(wèn)的回答也好，親自辯解或委托律師辯護(hù)也罷，實(shí)際上都是在向法庭提供證據(jù)。如果把“提供證據(jù)”時(shí)所承擔(dān)的責(zé)任等同于證明責(zé)任，那么就意味著被告人要承擔(dān)證明責(zé)任。這與前面所說(shuō)的“被告人不承擔(dān)證明責(zé)任”的主張構(gòu)成明顯的矛盾。之所以出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，原因可能不止一個(gè)，但至少可以說(shuō)明我們關(guān)于證明責(zé)任的概念不準(zhǔn)確。我國(guó)之所以長(zhǎng)期未能解決這個(gè)問(wèn)題，根本原因恐怕是我們忽視了證明責(zé)任的分層理論。證明責(zé)任的分層理論是英美證據(jù)法學(xué)者的一項(xiàng)重要發(fā)現(xiàn)。它對(duì)于我們正確地理解訴訟活動(dòng)中的舉證現(xiàn)象，正確地在訴訟當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任；對(duì)于澄清我國(guó)證據(jù)法上的證明責(zé)任概念上的模糊認(rèn)識(shí)，解決我國(guó)審判方式改革中的困惑等，都具有相當(dāng)重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

　　二　英美證據(jù)法上的證明責(zé)任分層理論

　�。ㄒ唬┯⒚雷C據(jù)法上的證明責(zé)任概念

　　在英語(yǔ)中，“證明責(zé)任”一詞是burden of proof. 有人譯為“舉證負(fù)擔(dān)”或“證明負(fù)擔(dān)”。在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期里，英美證據(jù)法學(xué)者和法官對(duì)證明責(zé)任的定義進(jìn)行過(guò)爭(zhēng)論，可謂眾說(shuō)紛紜。有些人認(rèn)為，“證明責(zé)任”是一個(gè)總概念，它下面有兩個(gè)分概念：說(shuō)服責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任（有人稱為“舉證責(zé)任”。為了避免混淆，本文均使用“提供證據(jù)的責(zé)任”）。另一些人則認(rèn)為，證明責(zé)任、說(shuō)服責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任是三個(gè)相互獨(dú)立且相互區(qū)別的概念。（注：［美］華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第312頁(yè)。）說(shuō)服責(zé)任是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法庭審理事實(shí)的人信服其提出的全部事實(shí)而承擔(dān)的證明責(zé)任。例如在民事訴訟中，為使法庭信服被告實(shí)施了某項(xiàng)侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人，是本案的原告。提供證據(jù)的責(zé)任是指，在正式裁決中，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部和案件有關(guān)的證據(jù)，在審判前階段加以提出，否則法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄利用這項(xiàng)提供證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。當(dāng)事人承擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)為判例法和成文法所明確承認(rèn)。

　�。ǘ�）“提供證據(jù)的責(zé)任”與“說(shuō)服責(zé)任”的區(qū)別

　　“提供證據(jù)的責(zé)任”與“說(shuō)服責(zé)任”是不同的、彼此獨(dú)立的概念除內(nèi)涵外，還存在以下方面的不同。

　　首先是責(zé)任的主體不同。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的責(zé)任主要由控訴方（刑事公訴案件中的公訴人或刑事自訴案件中的自訴人）承擔(dān)。在被告人辯解的情形下，被告人也要承擔(dān)這種責(zé)任。說(shuō)服責(zé)任則完全由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)這種責(zé)任。

　　其次是承擔(dān)責(zé)任的情形不同。在責(zé)任主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，他必須對(duì)自己的請(qǐng)求（主張或辯解）提供證據(jù)。在責(zé)任主體承擔(dān)“說(shuō)服責(zé)任”的情況下，他應(yīng)當(dāng)對(duì)自己所提供的證據(jù)進(jìn)行解釋或闡明，使證據(jù)具有說(shuō)服力。他應(yīng)當(dāng)表明證據(jù)與待證事實(shí)之間有充分的合理的聯(lián)系。（注：參見(jiàn)拙著：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版，第139頁(yè)。）

　　再次，證明程度的標(biāo)準(zhǔn)不同。在主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，不要求確證，只要求主體提出初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可。但在主體承擔(dān)“說(shuō)服責(zé)任”的情況下，要求主體確證，要求提供的證據(jù)具有無(wú)可置疑的證明力。然而，在英美證據(jù)理論中，說(shuō)服責(zé)任被區(qū)分為三級(jí)標(biāo)準(zhǔn)：首級(jí)標(biāo)準(zhǔn)為毋庸置疑，次級(jí)標(biāo)準(zhǔn)為確鑿可信，末級(jí)標(biāo)準(zhǔn)是較為可靠。“從理論上講，較為可靠是指證據(jù)的真實(shí)性超過(guò)50％，其他兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的要求當(dāng)然更高。然而，有一些證據(jù)表明，法官和陪審團(tuán)事實(shí)上把較為可靠改為指證據(jù)有75％以上的真實(shí)性，把毋庸置疑改為指證據(jù)有85％以上的真實(shí)性。這給確鑿可信標(biāo)準(zhǔn)留下的余地很小。”（注：王以真：《英美刑事證據(jù)法中的證明責(zé)任問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》1991年第4期。）

　　第四，法律后果不同。在主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，要求主體在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提供證據(jù)，否則他就可能在今后的法庭審理中喪失提供證據(jù)的機(jī)會(huì)，或者他所提供的證據(jù)不被法庭采納。在主體承擔(dān)“說(shuō)服責(zé)任”的情況下，要求主體竭盡所能說(shuō)服法官或陪審員，否則，就將承擔(dān)敗訴的后果。（注：參看拙著：《民事證據(jù)研究》，第139 頁(yè)。）

　　第五，穩(wěn)定性不同。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的責(zé)任可以在訴訟利益對(duì)立的控訴人與被告人之間移轉(zhuǎn)，但說(shuō)服責(zé)任不可移轉(zhuǎn)。具體地說(shuō)，在刑事訴訟中，證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)，這是一項(xiàng)公認(rèn)的證據(jù)法原則。相反，被告人通常是不承擔(dān)證明責(zé)任的。但是，這并不意味著被告人可能不承擔(dān)任何其他方面的責(zé)任。例如，在刑事訴訟開(kāi)始后，面對(duì)控訴方的有力指控，被告人可以提出“犯罪阻卻事由”。當(dāng)他主張犯罪阻卻事由的時(shí)候，他應(yīng)當(dāng)提供證明阻卻事由成立的證據(jù)。在這種情況下，“提出證據(jù)的責(zé)任”就轉(zhuǎn)移到被告人一方。（注：例如，在一起刑事訴訟中，被告被指控犯有盜竊罪。在法庭上，控訴方出示了在被告人住處查獲的贓款 5萬(wàn)元。據(jù)此指控被告犯有盜竊罪。對(duì)此，被告堅(jiān)決否認(rèn)，并稱，那些錢是其祖父臨終前立遺囑由他繼承的。在這種情況下，他必須提供其祖父的遺囑，這時(shí)他就承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”。）這一點(diǎn)與民事訴訟是完全相同的。在民事訴訟中，“提供證據(jù)的責(zé)任”是可以在原告與被告之間相互移轉(zhuǎn)的。但在這里，我必須重申，和整個(gè)案件的一般性“證明責(zé)任”一樣，“說(shuō)服責(zé)任”是確定不移的，只能由發(fā)起訴訟的控訴人承擔(dān)。（注：在這一問(wèn)題上，日本學(xué)者持有類似的立場(chǎng)。有的日本學(xué)者將證明責(zé)任稱為舉證責(zé)任。將這種責(zé)任分為客觀的舉證責(zé)任和主觀的舉證責(zé)任。前者也將勸說(shuō)責(zé)任或說(shuō)服責(zé)任；后者叫當(dāng)事人設(shè)定爭(zhēng)點(diǎn)責(zé)任或提供證據(jù)責(zé)任。認(rèn)為主觀的舉證責(zé)任“隨著訴訟的進(jìn)展，隨時(shí)可以從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移到另一方當(dāng)事人身上�！钡�是在刑事訴訟過(guò)程中，原則上，檢察官負(fù)擔(dān)客觀的舉證責(zé)任，這種責(zé)任不能轉(zhuǎn)嫁給被告人。在不存在違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的情況下，檢察官也負(fù)擔(dān)這種責(zé)任。見(jiàn)［日］田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌等譯，法律出版社2000年版，第226頁(yè)。）

　　基于上述差別，英美證據(jù)法學(xué)者認(rèn)為，“說(shuō)服責(zé)任”與“提供證據(jù)的責(zé)任”之間以及這兩個(gè)詞與“證明責(zé)任”一詞之間不能混用，更不能誤用。我國(guó)學(xué)者王以真教授指出，“英美證據(jù)法中證明責(zé)任的多層學(xué)說(shuō)，總體看來(lái)是科學(xué)的。它基本反映了審判實(shí)踐中各方當(dāng)事人在不同情形下承擔(dān)的證明責(zé)任，不僅有利于證明責(zé)任的理論研究，而且有利于指導(dǎo)訴訟實(shí)踐�！保ㄗⅲ簠⒁�(jiàn)［美］邁克爾？D ？貝勒斯著：《法律的原則-一個(gè)規(guī)范的分析》第67頁(yè)，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版；王以真：《英美刑事證據(jù)法中的證明責(zé)任問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》1991年第4期；沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》的有關(guān)章節(jié)， 本書(shū)譯為“證據(jù)負(fù)擔(dān)”和“說(shuō)服負(fù)擔(dān)”，本書(shū)對(duì)于完整地理解英美國(guó)家的舉證責(zé)任制度具有一定價(jià)值。）這種評(píng)價(jià)是十分正確的。下面，我將利用證明責(zé)任的分層理論來(lái)闡明我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界在證明責(zé)任問(wèn)題上長(zhǎng)期存在的某些錯(cuò)誤觀點(diǎn)。

　　三　刑事訴訟的證明責(zé)任具有不可移轉(zhuǎn)性

　�。ㄒ唬┚S辛斯基與斯特羅果維奇關(guān)于證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)性之爭(zhēng)

　　50年前，蘇聯(lián)著名刑事訴訟法學(xué)者維辛斯基與斯特羅果維奇之間，就“證明責(zé)任是否可以移轉(zhuǎn)”的問(wèn)題展開(kāi)了激烈爭(zhēng)論。認(rèn)識(shí)這場(chǎng)爭(zhēng)論及要點(diǎn)，對(duì)于我們正確地認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題，澄清我國(guó)刑事訴訟證據(jù)理論中的某些糊涂認(rèn)識(shí)，是有積極意義的。讓我們首先回顧一下這場(chǎng)論爭(zhēng)雙方的主張。維辛斯基寫(xiě)道：

　　檢察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)證明自己的控訴證據(jù)。檢察長(zhǎng)控訴某甲犯搶奪罪。因?yàn)槟臣紫袢魏喂�民一樣，在他的罪行沒(méi)有證明之以前，是推定為無(wú)罪的，即因?yàn)榉�律的推定是于他有利益的，所以論證控訴和證明某甲犯罪的責(zé)任就完全落在檢察長(zhǎng)身上。

　　在這種場(chǎng)合被告人可能只提出單純的要求：“請(qǐng)你證明我是強(qiáng)盜；請(qǐng)你拿出證據(jù)來(lái)”。檢察長(zhǎng)提出證據(jù)：證據(jù)是無(wú)疑義的-證明了正是某甲實(shí)施了搶奪行為。被告人承認(rèn)他確實(shí)曾從被害人那里奪去了物品，但他肯定說(shuō)，這完全是預(yù)先計(jì)劃好的把戲，是開(kāi)玩笑。這時(shí)情況就變了：因?yàn)檎f(shuō)明搶奪的事實(shí)已經(jīng)認(rèn)定了，那么檢察長(zhǎng)在這一部分就沒(méi)有什么再要證明的。這時(shí)被告人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)證明這不是搶奪行為，而是開(kāi)玩笑。發(fā)生了證明責(zé)任的變換。這種變換隨同法庭調(diào)查的展開(kāi)，隨同訴訟程序的發(fā)展，可能是不只一次的�！�…

　　如果在被告人那里發(fā)現(xiàn)有破壞工具、竊取的物品、錢款以及其他等項(xiàng)，那么，證明這些東西的合法來(lái)源，證明他占有這些東西與曾經(jīng)實(shí)施的犯罪行為中間并無(wú)任何聯(lián)系，這種證明義務(wù)在一定的情況下，應(yīng)由被告人負(fù)擔(dān)。可能成為這種情況的還有，例如足以認(rèn)定被告人與這一犯罪行為無(wú)關(guān)的其他事實(shí)。

　　但是在另一種情況下，證明這些物品的構(gòu)成犯罪的來(lái)源、這些物品與犯罪的聯(lián)系，以及通過(guò)這些物品證明被告人與所控訴他的罪行的聯(lián)系-都是控訴人的義務(wù)�！�…

　　得到的結(jié)論是：證明責(zé)任變換的原則，只能簡(jiǎn)明規(guī)定如下：（1 ）證明確認(rèn)控訴罪行的情況是控訴人的義務(wù)；（2 ）證明反駁所控訴的罪行的情況是被告人的義務(wù)。

　　與維辛斯基相反，斯特羅果維奇教授認(rèn)為，證明責(zé)任變換的原則應(yīng)適用于民事訴訟，而在刑事訴訟中是不能適用的。

　　維辛斯基將斯特羅果維奇教授的“錯(cuò)誤”歸結(jié)為兩點(diǎn)：一是由于他把下列兩種問(wèn)題混為一談：關(guān)于被告人犯罪的證明義務(wù)問(wèn)題和關(guān)于被告人為辯護(hù)自己無(wú)罪，有證明存在一定的事實(shí)或論證某種情況的義務(wù)問(wèn)題。例如，證明自己當(dāng)時(shí)不在場(chǎng)是被告人的義務(wù)，并非控訴人的義務(wù)，但這決不取消屬于控訴人（而不屬于被告人）的證明被告人犯罪的義務(wù)。斯特羅果維奇教授為了論證自己對(duì)于證明責(zé)任原則的不正確解釋所引證的無(wú)罪推定，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題并無(wú)任何關(guān)系。二是他認(rèn)定‘證明責(zé)任由控訴人移轉(zhuǎn)到被告人身上，不可避免地會(huì)意味著以有罪推定來(lái)代替無(wú)罪推定’，也是因混淆了上述兩個(gè)問(wèn)題而發(fā)生的�！耙虼�，依照斯特羅果維奇的意見(jiàn)，就得出一個(gè)結(jié)論，在刑事訴訟中被告人一概不負(fù)任何義務(wù)……”（注：［前蘇聯(lián)］安？揚(yáng)？維辛斯基著：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，法律出版社1957年版，第292—293頁(yè)。）

　　從上面可以看到，斯特羅果維奇與維辛斯基之爭(zhēng)的焦點(diǎn)是：前者認(rèn)為證明責(zé)任不能由控訴人移轉(zhuǎn)到被告人，后者則主張證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)。

　　維辛斯基主張證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。首先，在方法論上，他強(qiáng)調(diào)蘇維埃刑事訴訟的特殊性質(zhì)，認(rèn)為“蘇維埃刑事訴訟不僅要求控訴人積極，而且也要求被告人積極”，進(jìn)而以這種特殊性來(lái)否定證明責(zé)任在任何訴訟中的普遍性。這是不正確的。其次，維辛斯基對(duì)于證明責(zé)任的概念缺乏清晰的界定。在證明責(zé)任的概念上，維辛斯基認(rèn)為被告人向法院提供證據(jù)的責(zé)任作為一種“義務(wù)”。他說(shuō)，在蘇維埃刑事訴訟中，“法院所關(guān)心的，是要能判明真實(shí)情況，是要能借確切判明事實(shí)真相使事情完全清楚。這在訴訟上沒(méi)有被告人的積極參加，將成為不可能的，因此如果被告人認(rèn)為自己是無(wú)罪的，他就負(fù)有義務(wù)向法院提出一切可能駁斥控訴的東西�！保ㄗⅲ海矍疤K聯(lián)］安？揚(yáng)？維辛斯基著：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，第293頁(yè)。）與此相反， 斯特羅果維奇認(rèn)為：“至于實(shí)際上的證明責(zé)任，完全不是證明的義務(wù)，這是被告人對(duì)控訴進(jìn)行辯護(hù)、駁斥控訴，為證明自己無(wú)罪而引用證據(jù)的權(quán)利�！保ㄗⅲ海矍疤K聯(lián)］安？揚(yáng)？維辛斯基著：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，第293頁(yè)。）維辛斯基反對(duì)這種觀點(diǎn)， 認(rèn)為它“否定了蘇維埃訴訟上證明義務(wù)移轉(zhuǎn)于被告人的問(wèn)題”。這里，維辛斯基的錯(cuò)誤在于，他把被告人向法庭“提供證據(jù)的責(zé)任”識(shí)別為一種證明義務(wù)，而義務(wù)是具有強(qiáng)制性的，必須履行的。因此，對(duì)這種義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，極可能導(dǎo)致有罪推定。

　　現(xiàn)在我們當(dāng)然可以斷定，在50年前的那場(chǎng)論爭(zhēng)中，斯特羅果維奇否認(rèn)證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點(diǎn)是正確的，維辛斯基主張證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點(diǎn)當(dāng)然是錯(cuò)誤的，因此前蘇聯(lián)司法機(jī)關(guān)沒(méi)有接受他的觀點(diǎn)。（注：前蘇聯(lián)50年代的法律反對(duì)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移�！疤K維埃法律規(guī)定，被告人的陳述乃是證據(jù)種類之一。但是被告人沒(méi)有證明自己無(wú)罪的義務(wù)，他有權(quán)陳述或拒絕陳述。被告人的沉默，不能作為有罪判決的證據(jù)。蘇聯(lián)最高法院曾一再指出：把證明被告人有罪的義務(wù)，由控訴一方轉(zhuǎn)到被告人一方，是與蘇維埃法律和訴訟的本質(zhì)及無(wú)罪推定原則不相容的。違反無(wú)罪推定原則，法院所作的判決，總是被撤銷的�！本褪钦f(shuō)，在刑事訴訟中，主張舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移違反了無(wú)罪推定原則，違反了蘇維埃法律和訴訟的本質(zhì)，違反了法律科學(xué)的基本原理。見(jiàn)劉木林、歐陽(yáng)濤：《蘇維埃刑事訴訟中被告人的陳述》，《政法研究》，1957年第4期。 轉(zhuǎn)引自西北政法學(xué)院科研處：《證據(jù)學(xué)資料匯編》（下），1983年8月，第621頁(yè)。）然而，值得注意的是，斯特羅果維奇教授所持的論據(jù)主要是無(wú)罪推定原則。他認(rèn)為正是無(wú)罪推定原則阻止了證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。這無(wú)疑是正確的。但是他的這一論據(jù)并不能比較充分地合理地解釋維辛斯基所提出的問(wèn)題，恐怕正是這個(gè)原因使得他未能說(shuō)服維辛斯基。可以說(shuō)，雖然前蘇聯(lián)的刑事訴訟法律和最高法院拒絕了維辛斯基的主張，但是，在當(dāng)時(shí)以及其后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，并沒(méi)有人能夠從證據(jù)學(xué)理上令人信服地解答他所提出的疑點(diǎn)。

　　同時(shí)，筆者也注意到維辛斯基在這場(chǎng)論爭(zhēng)中的惶惑和前后矛盾。一方面，他不止一次地堅(jiān)持無(wú)罪推定原則，認(rèn)為反對(duì)無(wú)罪推定原則是違反社會(huì)主義本質(zhì)的，是與蘇維埃法律原則根本不相容的。但另一方面，他卻認(rèn)定證明責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的。為什么會(huì)出現(xiàn)這種矛盾現(xiàn)象呢？從證據(jù)學(xué)理的角度來(lái)看，維辛斯基（以及當(dāng)時(shí)的許多蘇聯(lián)學(xué)者，包括斯特羅果維奇）沒(méi)有發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任的分層理論是一個(gè)根本原因。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，無(wú)罪推定原則是阻止證明責(zé)任移轉(zhuǎn)的有力依據(jù)。但這并非唯一的依據(jù)。證明責(zé)任的分層理論正可以從證據(jù)學(xué)的技術(shù)層面上克服證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點(diǎn)。

　�。ǘ�）維辛斯基與斯特羅果維奇之爭(zhēng)論對(duì)我國(guó)的影響

　　維辛斯基與斯特羅果維奇的爭(zhēng)論曾經(jīng)給我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界帶來(lái)了重要影響。自20世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)不少學(xué)者就“被告人是否應(yīng)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”的問(wèn)題素存爭(zhēng)議。實(shí)際上，我國(guó)學(xué)者所爭(zhēng)論的“被告人是否應(yīng)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”的問(wèn)題，可以歸結(jié)為“證明責(zé)任是否可以由控訴方轉(zhuǎn)換到被告方”的問(wèn)題，也就是證明責(zé)任是否可以轉(zhuǎn)換的問(wèn)題�？梢�(jiàn)，這是50年前的那場(chǎng)爭(zhēng)論的延續(xù)。現(xiàn)在我國(guó)刑事訴訟法學(xué)占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為：被告人在一般情況下不負(fù)證明責(zé)任。但是，被告人對(duì)司法人員的訊問(wèn)必須如實(shí)回答（我國(guó)刑事訴訟法有明確規(guī)定）�！氨桓嫒巳鐚�(shí)陳述，不等于被告人負(fù)有證明責(zé)任。除特定情況外，我國(guó)立法只要求被告人如實(shí)回答司法人員的訊問(wèn)，而沒(méi)有規(guī)定被告人必須提供證據(jù)證明自己無(wú)罪。被告人不能證明自己無(wú)罪，并不能據(jù)此得出他有罪的結(jié)論。”（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，第156—157頁(yè)。）上述觀點(diǎn)說(shuō)明，被告人在一般情況下不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，這是我國(guó)法律規(guī)定的。然而，除了法律規(guī)定之外，是否還存在理論根據(jù)呢？假如理論根據(jù)不足，則法律規(guī)定是有可能動(dòng)搖的。因此，可以說(shuō)，這場(chǎng)爭(zhēng)論并未完結(jié)。

　�。ㄈ�）證明責(zé)任轉(zhuǎn)移與無(wú)罪推定原則的深刻矛盾

　　無(wú)罪推定是刑事訴訟的基本原則之一，同時(shí)它也是一項(xiàng)重要的人權(quán)原則和政治原則。在刑事訴訟中，要想穩(wěn)固地堅(jiān)持這項(xiàng)原則，必須在證據(jù)學(xué)理上確立“證明責(zé)任不可轉(zhuǎn)移”的原則和信念。如果主張證明責(zé)任可以轉(zhuǎn)移，那么很可能推翻“無(wú)罪推定”原則，造成“有罪推定”的后果。蘇聯(lián)學(xué)者希夫曼曾經(jīng)寫(xiě)道：“……我們?cè)谫Y產(chǎn)階級(jí)國(guó)家中可以看到：當(dāng)涉及到統(tǒng)治階級(jí)潛在的敵對(duì)者時(shí)，無(wú)罪推定這一原則就被摒棄了。這種情況不僅表現(xiàn)于立法者公開(kāi)否認(rèn)無(wú)罪推定的個(gè)別規(guī)范中，而且表現(xiàn)于刑事政策的普遍的傾向中。這種傾向，就是在對(duì)和平民主戰(zhàn)士的審判中，雖然無(wú)罪推定在正式的現(xiàn)行法律文件中是繼續(xù)存在的，但卻適用了有罪的推定。美國(guó)作家亨利？�？怂钩姓J(rèn)：在美國(guó)的刑事訴訟中，‘憑借有罪推定的確立和證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)來(lái)便利對(duì)犯罪的證明這種現(xiàn)象，在許多州已被籠統(tǒng)地加以公認(rèn)了……”（注：［蘇］M ？希夫曼：《無(wú)罪推定和證明責(zé)任》，《蘇聯(lián)證據(jù)法的基本理論問(wèn)題》，張保成節(jié)譯，黃怡校。轉(zhuǎn)引自載西北政法學(xué)院科研處：《證據(jù)學(xué)資料匯編》（下），1983年 8月，第539頁(yè)。）

　　在西方國(guó)家，有人在采用有罪推定這種手段時(shí)，是不加以明確宣示的。因?yàn)檫@會(huì)招致廣泛的批評(píng)。然而，通過(guò)主張證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，可以達(dá)到“有罪推定”效果，而且這種主張表面上看來(lái)似乎同有罪推定沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，因而具有相當(dāng)深刻的隱蔽性。事實(shí)上，在資產(chǎn)階級(jí)的刑事訴訟中，轉(zhuǎn)移證明責(zé)任在政治性審判中比較突出，是一種常用的卑鄙手段。本來(lái)，在訴訟開(kāi)始時(shí)，法庭明確宣布，要對(duì)被告進(jìn)行公開(kāi)審判，要由控訴方提供證明以說(shuō)服法庭，確實(shí)標(biāo)榜了“無(wú)罪推定”原則。但是，由于在審理過(guò)程中實(shí)行了“證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移”，卻變成了有罪推定。這說(shuō)明轉(zhuǎn)移證明責(zé)任在刑事訴訟中是十分危險(xiǎn)的。（注：參見(jiàn)［日］檜山良昭著：《希特勒的陰謀》，王秦平譯，工人出版社1985年版，第三章和第四章。）

　　四　如何識(shí)別“控訴方提出主張并加以證明，或者被告進(jìn)行辯解”的行為性質(zhì)

　　在刑事訴訟中，如下兩種現(xiàn)象常常使人感到困惑：第一，在法律明確規(guī)定控訴方承擔(dān)證明責(zé)任的情況下，為什么被告人要進(jìn)行辯解，反駁控訴方的主張？因?yàn)榘凑找话愕倪壿�，既然被告不承�?dān)證明責(zé)任，他本來(lái)就可以高枕無(wú)憂，不會(huì)積極地尋求證據(jù)的。第二，在刑事訴訟法律規(guī)定被告人承擔(dān)證明責(zé)任的情況下，為什么控訴方要積極地尋求證據(jù)，駁倒被告的主張？

　　我認(rèn)為，要合理地解釋上述問(wèn)題，關(guān)鍵是要準(zhǔn)確地把握“被告人積極辯解，以反駁控訴方的主張”，或者“控訴方要積極地尋求證據(jù)，支持自己的主張或駁倒被告方的主張”這種行為的性質(zhì)。

　　在刑事訴訟中，按照證明責(zé)任分擔(dān)的一般原則，在通常情況下，法律規(guī)定控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。同時(shí)允許被告否認(rèn)控訴方所主張的事實(shí)，或者提供證據(jù)對(duì)控訴方的事實(shí)主張予以反駁。但是這種否認(rèn)或反駁，并不意味著控訴方的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告。在法律規(guī)定的證明責(zé)任倒置的情況下，被告承擔(dān)證明責(zé)任，同時(shí)允許控訴方否認(rèn)被告所主張的事實(shí)，或者提供證據(jù)對(duì)被告的事實(shí)主張予以反駁。但是這種否認(rèn)或反駁，并不意味著被告的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了控訴方。

　　在通常的控訴方承擔(dān)證明責(zé)任的情況下，如果認(rèn)為被告承擔(dān)證明責(zé)任，就會(huì)模糊“本案的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)”這一重要的法定前提。同樣，在證明責(zé)任倒置的情形下，如巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明案件中，被告承擔(dān)證明責(zé)任，這是法律所規(guī)定的。這時(shí)，如果認(rèn)為控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，就會(huì)模糊“本案的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)”這一重要的法定前提。如果我們對(duì)此缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，就把握不住證明責(zé)任的性質(zhì)，就會(huì)迷失解決問(wèn)題的大方向。

　　在法律規(guī)定了證明責(zé)任或證明責(zé)任倒置的情況下，如果仍然認(rèn)為證明責(zé)任會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么，我們就會(huì)與法律的規(guī)定發(fā)生沖突。特別是在法律規(guī)定證明責(zé)任倒置的情況下，如果我們?nèi)匀徽J(rèn)為證明責(zé)任會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么，就會(huì)對(duì)這種規(guī)定造成很大誤解。因?yàn)檎�是由于控訴方缺

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

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　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過(guò)程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過(guò)....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....