加強對債權(quán)人的保護與民事訴訟法

加強對債權(quán)人的保護與民事訴訟法 　　[內(nèi)容提要]：信用危機使經(jīng)濟發(fā)展受阻，于是加強對債權(quán)人保護提上了議事日程。民法已對此做出了積極的行動，而民訴法作為程序的保障則未有大的進展。本文從建立債的保全程序、改善極端不利于債權(quán)人的證據(jù)制度、糾正執(zhí)行中對債務(wù)人的過分偏袒三個方面，對民訴法如何加強對債權(quán)人的保護進行了初步探討。

　　[關(guān)鍵詞]：債權(quán)人保護  債的保全訴訟  證據(jù)  執(zhí)行  民事訴訟法

　　當今世界，經(jīng)濟發(fā)展端賴資金融通，而資金融通則端賴良好的信用，信用可謂市場經(jīng)濟正常運作的基石。然而，中國的市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，卻為信用危機所困，現(xiàn)實中出現(xiàn)許多惡意逃債損害債權(quán)人利益的情況。這其中有道德、人性等多方面的因素，但法律作為社會關(guān)系的調(diào)整器，其對債務(wù)人利益的偏袒與對債權(quán)人利益的忽視對信用危機的形成也有不可推卸的責任。亡羊補牢，未為晚矣。于是，立法者把加強對債權(quán)人的保護提上了議事日程。法律之所以由偏重于對債務(wù)人的保護轉(zhuǎn)向兩者兼顧，加強對債權(quán)人的保護，有兩個主要原因：一是因為經(jīng)濟發(fā)展，債權(quán)在社會生活中逐漸處于優(yōu)越地位，信用的重要作用及其在現(xiàn)實中的嚴重缺失，使立法者認識到加強對債權(quán)人保護的必要性和迫切性；二是基于對“債務(wù)人是弱者”這一一貫的內(nèi)心指引的反思。立法者不再認為債務(wù)人必然是經(jīng)濟上的弱者，從而在法律上給予其特別的保護。因為，將債務(wù)人一律視為弱者的觀念與實際情況已相去甚遠�，F(xiàn)代經(jīng)濟社會中，借錢生錢已成為很多商人的生財之道，即使財力雄厚的大公司也常向銀行或民間舉貸，成為債務(wù)人，債務(wù)人已不是窮人的代名詞；而且，在信用危機的當代中國，究竟是債權(quán)人處于優(yōu)勢，還是債務(wù)人處于優(yōu)勢？從“借錢的是爺爺，要債的是孫子”的俗語中看得一清二楚，如今的楊白勞已翻身做了主人，而黃世仁則在借出錢后成了仰人鼻息的可憐蟲。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟而不是賴帳經(jīng)濟，為遏制賴帳經(jīng)濟的形成和加劇，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，加強對債權(quán)人保護無疑應(yīng)成為立法的努力方向。民法為加強對債權(quán)人的保護，不僅不斷充實債的擔保制度，使所有權(quán)保留、讓與擔保等更有利于債權(quán)人保護的新型擔保方式日益涌現(xiàn)；而且給予債權(quán)人更多的救濟手段，如在合同法中規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)兩種債的保全方式，力求使本來傾斜于債務(wù)人的法天平重歸平衡。然而，法律對債務(wù)人利益的偏好不僅體現(xiàn)在民法上，更體現(xiàn)在民事程序法上，加之任何實體權(quán)利的實現(xiàn)都需要程序的保障，如果不從程序上加以矯正和配合，立法者欲加強對債權(quán)人保護的努力也將無法落實，最終成為美好的幻想。因此我認為，如何從程序上加強對債權(quán)人的保護，也應(yīng)成為民事訴訟法研究的重要課題。本文便擬從加強債權(quán)人保護的角度，從保全程序、證據(jù)制度、執(zhí)行程序三方面，對民事訴訟法的完善提一點自己的看法。

　　一、建立獨立的債的保全程序，為債權(quán)保全提供程序保障

　　針對實踐中出現(xiàn)的債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，歸還到期債務(wù)和低價處理財產(chǎn)，惡意逃債等情形，解決嚴重的“三角債”問題、債務(wù)執(zhí)行難問題，新合同法規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)，為債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)提供了實體法上的救濟途徑。而對這些權(quán)利如何實現(xiàn)，合同法只規(guī)定采取訴訟方式，如何具體實施則未予明確；最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》對其行使雖作了一些細化規(guī)定，但仍嫌語焉不詳。對債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)的程序規(guī)定應(yīng)由民法還是民訴法進行，有學者發(fā)出“民法，給程序以應(yīng)有的地位”的震耳發(fā)聵的聲音[1].我承認這種觀點蘊藏著很大的合理性，確實民法從總體上忽略程序機制，尤其是把訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交由民事訴訟法規(guī)定帶來了不良后果，改變在民法中不得規(guī)定民訴程序的內(nèi)容、在民訴中看不到實體權(quán)利規(guī)范的現(xiàn)狀，采取適當滲透的立法技術(shù)的設(shè)想很是精彩，但這并不否認民訴法規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)行使程序的必要性，而且，這主要是民訴法的任務(wù)，民法學者可以參與甚至起主導(dǎo)作用，但不能因此就將之劃入民法的地盤。因為：首先，實體法與程序法分離是世界法制文明進步的標志，是各國一致的做法。雖然實體與程序本就有割不斷的內(nèi)在聯(lián)系，嚴格的分立必然導(dǎo)致一些弊端，采取適當滲透的立法技術(shù)是理想之選，但適當滲透的前提和立腳點是相互分立，這個大前提不能變，否則就是法律科學的倒退，而且，相互滲透是適當?shù)�，不是越俎代庖，也不是一方取代另一方；其次，程序法在中國傳統(tǒng)上不受重視，至今法律界“重實體，輕程序”的現(xiàn)象仍十分嚴重，在這種程序法未受到足夠重視的情況下就提倡相互滲透，易導(dǎo)致民事實體法吞并民事訴訟法，未免為時尚早，不合時宜。歷史表明，包羅實體法和程序法的“大民法”必然是實體法決定、吞并程序法，這無疑與現(xiàn)代法律文明的“程序公正”背道而馳。因此，我認為民法、民訴法應(yīng)適當滲透，但要在分立的基礎(chǔ)上進行，民訴法應(yīng)規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使程序。在規(guī)定債的保全程序方面，民訴法應(yīng)著重考慮以下幾個問題：

　　1、修改原告適格的嚴格規(guī)定，給債權(quán)人以訴訟法上提起代位權(quán)訴訟、撤銷權(quán)訴訟的合法依據(jù)根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，原告必須與本案有直接的利害關(guān)系，而在代位權(quán)訴訟和撤銷權(quán)訴訟中，代位權(quán)人不是其要求代位的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的直接權(quán)利主體，撤銷權(quán)人也不是其所要撤銷的法律關(guān)系的直接權(quán)利主體，債權(quán)人與次債務(wù)人之間并沒有直接的法律關(guān)系，也即沒有直接的利害關(guān)系，而合同法又給予其當事人適格的法律依據(jù)，這就在實體法和程序法的銜接上出現(xiàn)漏洞和矛盾。合同法的規(guī)定無疑是正確的，有助于減少債權(quán)人的損失，維護其合法權(quán)益，故我們應(yīng)反思的是民訴法關(guān)于“原告必須與本案有直接的利害關(guān)系”的規(guī)定是否過于嚴格，不再適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)代生活的需要。事實也確實如此。現(xiàn)實中存在許多并非與案件有直接的利害關(guān)系，而是存在法定權(quán)益的情況，都因為于“民訴法”無據(jù)而求告無門。本來，一種利益為法律所明確規(guī)定就成為法定權(quán)益，就應(yīng)受到包括民訴法在內(nèi)的法律的保護，而“直接利害關(guān)系”與法定權(quán)益的不同[2]，法定權(quán)益的范圍大于有直接利害關(guān)系的范圍的情況，就造成一些法定權(quán)益得不到民訴法的承認和保護，導(dǎo)致法律保護出現(xiàn)真空地帶。而采“原告對本案存在法定權(quán)益”的規(guī)定，保護面更寬，也可給債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟和撤銷權(quán)訴訟提供了民訴法上的合法依據(jù)，建議修改民訴法時采納之。

　　2、在體例上，應(yīng)規(guī)定獨立的債的保全程序，以適應(yīng)債的保全訴訟的特點之所以要規(guī)定獨立的債的保全程序，是因為試圖將之納入其他程序的思路都行不通。

　　思路之一，將其與普通程序不做區(qū)分，在一審程序中加以規(guī)定。這里的問題是：（1）民訴法理論將訴分為確認之訴、給付之訴和變更之訴，而代位訴訟與撤銷權(quán)訴訟不能歸于其中任何一種訴訟，法律性質(zhì)不清；（2）就代位訴訟而言，由于原告行使的是被代位人的權(quán)利，故原則上只能行使權(quán)利，不能擅自處分權(quán)利。處分權(quán)利的缺乏，使調(diào)解、和解不宜作為代位訴訟案件的處理方式，違背了民事訴訟法的調(diào)解原則。且由于原告只是代位行使權(quán)利，無法代為履行義務(wù)，在被代位人不參加訴訟的場合，反訴的訴訟程序?qū)嶋H上不可能進行，即使追加被代位人參加訴訟，把反訴與代位訴訟合并審理，很可能使案情復(fù)雜化，不符合訴訟效率的要求。這就違背了訴訟權(quán)利平等原則。[3]另外，被代位人符合民訴法關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人的基本特征，依民訴法規(guī)定，無獨立請求權(quán)第三人在判決后不能享有當事人的訴訟權(quán)利，主要是上訴權(quán)，這顯然不利于維護代位訴訟中債務(wù)人的利益，故最高院應(yīng)在司法解釋中明確債務(wù)人在代位訴訟中享有當事人的權(quán)利義務(wù)。[4]令人遺憾的是，《合同法解釋（一）》中卻未對債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)加以規(guī)定，這不能不說是立法的缺憾，修改民訴法時應(yīng)予明確。由于以上問題不能解決，故此路不通。

　　思路之二，將之放在財產(chǎn)保全程序中。問題是，兩者在保全的名字上雖相同，但適用對象、適用條件、立法目的和作用等方面都不相同，最根本的是，兩者性質(zhì)不同，債的保全是一種訴訟救濟手段，而財產(chǎn)保全則是在訴訟前或訴訟中采取的一種強制性保護措施。債的保全程序所涵蓋的程序和復(fù)雜程度顯然遠大于財產(chǎn)保全程序。故此種觀點并不可行。

　　思路之三，將之放在執(zhí)行程序中。這主要是因為最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定，“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)，該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行”。該規(guī)定與代位訴訟有殊途同歸之妙，似可看作債權(quán)人代位權(quán)在執(zhí)行中的形態(tài)。那么，在將來修改民訴法、增加代位權(quán)訴訟之后，是否還將該條保留，納入民訴法典呢？我認為應(yīng)予保留。因為代位權(quán)訴訟是單獨提起的一個訴訟，而該規(guī)定的內(nèi)容則是在訴訟之后的執(zhí)行階段中發(fā)生的情況，不是代位權(quán)訴訟，而是代位執(zhí)行，兩者的性質(zhì)不同、階段不同、方式不同、結(jié)果不同，不是包含關(guān)系，而是并存和在一定情況下的相互銜接關(guān)系，自可并存并行，不生重復(fù)、矛盾的問題。

　　可見，以上思路都行不通，只能考慮另辟蹊徑，設(shè)計獨立的債的保全程序，而這就需要我們開動腦筋，廣為借鑒，對債的保全程序與一般民事訴訟的差異進行深入研究，以求民訴法體系構(gòu)建的內(nèi)在統(tǒng)一性。

　　3、合理改造“歸庫原則”，堅持對債權(quán)人的平等保護最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后，認定代位權(quán)成立的，有次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人”，這一作法是針對“歸庫原則”的低下的效率而提出的。立法者力圖建立一種激勵機制，認為給予行使代位權(quán)和撤銷權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償權(quán)，更符合實際和具有操作性，可促使債權(quán)人更積極地行使權(quán)利，而不是消極地“搭便車”，使債務(wù)人坐享其成，并論證其符合訴訟經(jīng)濟原則、“不告不理原則”、公平原則，[5]其用心不可謂不良苦。但是，“債權(quán)平等原則”歷來為各國法所遵從，這種做法很明顯地違背了債權(quán)平等原則，不能解釋優(yōu)先效力的來源，混淆了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，不符合合同的相對性；如前有行使代位權(quán)而得到勝訴判決的情況，就對后面提起代位權(quán)訴訟的其他債權(quán)人極為不利。傳統(tǒng)民法規(guī)定“歸庫原則”，為大多數(shù)國家所取，說明其是有很大的合理性的，雖然其存在效率低下、麻煩的弊端，但對債權(quán)平等、公平保護的理念應(yīng)予堅持，可考慮對歸庫原則的改進。如財產(chǎn)先有法院保管，規(guī)定一定合理的等待期，看是否有別的債權(quán)人提起訴訟，在這些人中按比例清償，如此可兼顧法理與效率，何樂而不為？

　　二、改變證據(jù)制度中對債權(quán)人極端不利的規(guī)定，為其提供合理的證據(jù)救濟手段

　　耶林在其名著《為權(quán)利而斗爭》中，針對1872年的德國法指出，“我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的�！�…為了從債權(quán)人那里奪回權(quán)利，世界上的債務(wù)人共同謀劃也不會發(fā)現(xiàn)比我國法學依該證據(jù)理論為債務(wù)人所能辦到的更為有效的手段。……這樣的訴訟是原告的災(zāi)難，被告的幸運�！�…即萬不得已，與其殘酷地對待一個債務(wù)人，不如對一百個債權(quán)人公然加以不法更為有利�！盵6] 值得思考的是，我國的證據(jù)制度是否也存在該問題呢？答案是肯定的。

　　比如說，在證據(jù)上將非法等同于未經(jīng)同意。1995年3月6日最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》中指出，證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這里將“非法”與“未經(jīng)同意”間劃了等號，認為只要未經(jīng)同意就是非法證據(jù)。但問題是，未經(jīng)同意為什么是非法的？除去少數(shù)侵害隱私權(quán)的情況，債權(quán)人為證實債權(quán)的存在而未經(jīng)同意錄音錄像，既不會違法，又能證明案件事實，為何不能作為證據(jù)采用？我們知道，在信用危機的社會里，不再是債權(quán)人處于優(yōu)勢，而是債務(wù)人處于優(yōu)勢，因此，法律應(yīng)加強對債權(quán)人的保護。但訴訟法卻堅持“非法=未經(jīng)同意”的立法，這無疑是不利于對債權(quán)人的保護的。如果一個債權(quán)人借出錢時未打借條，又不能在事后以電話錄音等方式來證明，得不到法院的保護，那確實是債權(quán)人的災(zāi)難，債務(wù)人的幸運了。這樣的規(guī)定，是對債務(wù)人的濫施寬容，是對債權(quán)人利益的公然漠視，會使債務(wù)人喪失對法律的信心，轉(zhuǎn)而自力救濟，由此導(dǎo)致犯罪。筆者就曾聽說過有個債權(quán)人因私自的錄音不被法院采信，追債不成，遂怒而雇傭黑社會的人綁架債務(wù)人，逼其寫下欠條，因此鋃鐺入獄的案例，這里就不能只怪債務(wù)人法律意識淡薄了吧，法律本身似也應(yīng)檢討一下是否對債務(wù)人過于偏袒，而對債權(quán)人過分苛責了？另外，該等式也是違背國際慣例的，是對“非法證據(jù)排除規(guī)則”的誤解。[7]該規(guī)則通常只適用于刑事審判，并不適用于民事訴訟中私人保全證據(jù)的行為。在西方，只要私人保全證據(jù)的行為未構(gòu)成犯罪，取來的證據(jù)哪怕具有非法因素也可以用。美國也并非不承認這種“未經(jīng)允許而私錄的錄音、錄象”，如著名影星金凱利主演的《大話王》中就在法庭上播放了某私人偵探偷錄的通奸錄音帶，而如果美國法不允許私拍、私錄的音像作為民事訴訟的證據(jù)，那我們就很難理解為何美國有那么多私人偵探的存在。民訴采取“誰主張誰舉證”的原則，不承認公民私自的錄音錄像是證據(jù)，直接限制了當事人的舉證資源，當事人保全證據(jù)的權(quán)利縮小了，很多事實就無法證明，債權(quán)人的利益就得不到保護。連支持該司法解釋的學者都承認，這進一步削弱了當事人本來就不充分的舉證資源，存在一定的負面效應(yīng)。[8]“民法學者和訴訟法學者把對債務(wù)人抱有的同感同樣給予了犯罪人，由此在許多情況下利用犯罪人受保護而被害人不受保護的方式試圖限制其權(quán)利的行使”，這“是對法理念的暗殺，堪稱學問侵害法感情的罪惡之中尤為令人生畏者”，[9]誠哉斯言！因此，應(yīng)承認公民未經(jīng)他人同意私自錄制的錄音錄像，只要不構(gòu)成犯罪，就能作為證據(jù)使用，以適應(yīng)社會對保護債權(quán)人利益的需要。對該司法解釋，實踐部門也開始反思其合理性。如在關(guān)于完善我國民事訴訟證據(jù)制度的座談會上，吉林高院的同志就提出，在如原物滅失或當事人、證人已死亡或其他無法再行收集證據(jù)等等特殊情況下，對違法收集的證據(jù)可不一律視為無效。昆明中院雖認為以偷錄、竊聽等非法手段取得的視聽資料無效，但認為確屬原始書證、物證或無法再收集的證人證言，經(jīng)查證屬實，可以作為認定事實的根據(jù)。[10]可見，實踐中是對其網(wǎng)開了一面的。而最高院的司法解釋對法院系統(tǒng)具有普遍約束力，實踐中的靈活做法畢竟有違規(guī)操作、師出無名之嫌，應(yīng)在修改民訴法或制定證據(jù)法時予以明確。

　　又如，撤銷權(quán)訴訟中，舉證責任由債權(quán)人承擔。但常有這樣的尷尬：在債權(quán)人對有償行為行使撤銷權(quán)的情況下，債務(wù)人與受讓人惡意串通的現(xiàn)象較為普遍，而對于受讓人的惡意，債務(wù)人是難以積極證明的。因此應(yīng)考慮使用推定受讓人具有惡意的舉證方法，以保護債權(quán)人的利益。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，其舉證責任應(yīng)當以撤銷權(quán)成立的客觀方面為限，若債務(wù)人的行為為有償行為，則推定有償行為的相對人（受益人）具有惡意，[11]相對人若能證明其不知有害債權(quán)的事實，可免其責任。但是舉證責任的倒置，應(yīng)有法律的明文規(guī)定，我國合同法第74條并未明文規(guī)定對相對人具有惡意的舉證責任的倒置，如此債權(quán)人行使撤銷權(quán)似不能推定相對人具有惡意，而這無疑是不利于債權(quán)人保護的，故建議民訴法修改時對舉證責任倒置的情況加以擴充。

　　另外，為加強對債權(quán)人的保護，我國法律對間接證據(jù)的運用規(guī)則、間接反證的運用、舉證責任的合理分擔等，都還有進一步研究和改進的必要。

　　三、改變執(zhí)行程序中過于偏袒債務(wù)人的規(guī)定，切實加強執(zhí)行的力度

　　執(zhí)行程序的目的在于確保債權(quán)盡快實現(xiàn)，滿足債權(quán)人債權(quán)，只是基于保障基本人權(quán)的理念，才將保證債務(wù)人及其所撫養(yǎng)親屬必要的生活資料排除于強制執(zhí)行的范圍之外，此外不應(yīng)對債務(wù)人法外施恩。然而，現(xiàn)行民訴法執(zhí)行程序卻處處為債務(wù)人著想，對債務(wù)人過于寬容甚或偏袒，對債權(quán)人則近乎苛責折磨，這主要體現(xiàn)于以下三方面：

　　1、執(zhí)行通知：“逃債”的督促程序？

　　民訴法第220條要求執(zhí)行員在強制執(zhí)行前應(yīng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，責令其在指定期間履行，逾期則強制執(zhí)行。該規(guī)定存在兩個問題：一是判決書上載明了履行期限，而這里的“指定期限”顯然不是判決書確定的履行期限，而是法外施恩的額外寬限，法律自行貶低了法院生效判決的效力和權(quán)威；二是“執(zhí)行通知”在實際上成為督促債務(wù)人逃債的“督促程序”。對有履行能力而誠實的債務(wù)人（被執(zhí)行人）而言，其通常會自覺履行生效判決中的義務(wù)，發(fā)不發(fā)執(zhí)行通知意義不大；而對有履行能力而意欲逃債的債務(wù)人來說，執(zhí)行通知則象是一紙?zhí)嵝�、督促其在�?guī)定期限內(nèi)轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)以逃債的“雞毛信”。如此，不僅誘發(fā)了債務(wù)人隱匿財產(chǎn)后逃跑，也束縛了執(zhí)行法官的手腳-至少在發(fā)出通知前和在通知規(guī)定的期限內(nèi)不能對有逃跑可能的債務(wù)人采取強制措施[12].這無疑是法律自己在打自己的嘴巴，其降低了執(zhí)行的效率和效果，更顯示了法律對債權(quán)人利益的漠視和保護不力。

　　2、多次的失當寬限：幸福的債務(wù)人與可憐的債權(quán)人除前述第220條規(guī)定的額外寬限期外，民訴法第226條、第229條又分別給予債務(wù)人在查封、扣押后的寬限期和強制遷出房屋或土地的寬限期，這樣，我們幸福的債務(wù)人就在享受了漫長的訴訟程序、判決書所規(guī)定的履行期間這些時間利益的基礎(chǔ)上（這些時間段常會帶來可觀的經(jīng)濟利益），又獲得三次寬限，而我們可憐的債權(quán)人卻要在熬過了耗人心力和時間的漫長訴訟后，還要忍受時常中斷的執(zhí)行程序，等得精疲力盡、兩眼望穿，似乎犯錯的是他，活該他受罪，誰讓他借錢給人家了呢？但是有錢、借錢是錯誤嗎？不是��！這樣的強制執(zhí)行程序，有哪個債權(quán)人在耳聞身受后還敢于輕易借貸？如此，資金融通和正常的社會流轉(zhuǎn)程序如何保障？債權(quán)的長期難于實現(xiàn)，還可能使部分債權(quán)人對公力救濟失去信心，轉(zhuǎn)而求助于私力救濟，從而增加社會的不穩(wěn)定因素。越是信用低的社會，越是需要強有力的執(zhí)行程序。面對我國給予債務(wù)人多次寬限的強制執(zhí)行程序，我們確實要反思其是否太過于偏袒債務(wù)人利益了。

　　3、不當?shù)墓茌犚?guī)定：地方保護主義的源泉？

　　為方便執(zhí)行才規(guī)定的地域管轄原則-“由被告或原告住所地人民法院管轄”，卻引起了地方保護主義和爭管轄的結(jié)果，本地法院為保護本地區(qū)的債務(wù)人，對外地債權(quán)人消極怠工，一毛不拔，肥水不流外人田；對外地債務(wù)人則欲痛下殺手而難于執(zhí)行，導(dǎo)致全國范圍內(nèi)判決、執(zhí)行的分裂和矛盾。這無疑從總體上破壞了司法的正義性。司法是正義的最終保障，而執(zhí)行則是司法的最后一個環(huán)節(jié)，執(zhí)行的非正義性就導(dǎo)致人們對公力救濟的失望，導(dǎo)致信用制度因缺乏有效的救濟而進一步崩潰，從而阻塞甚或摧毀整個社會的資金流通機制。

　　實踐表明，寬容、軟弱的執(zhí)行制度會使債權(quán)長期得不到實現(xiàn)，從而損害正常的民事流轉(zhuǎn)程序，并增加社會的不穩(wěn)定因素。因此，修改民訴法時，應(yīng)在執(zhí)行方面拋棄“債務(wù)人是弱者”的陳腐觀念，確立保護債權(quán)人的思想，取消執(zhí)行通知和其法外開恩的“指定期間”，將“查封、扣押”后的寬限期改為準許債務(wù)人在拍賣時及時清償債務(wù)（這樣即可使債務(wù)人免于被拍賣財產(chǎn)，又不致拖延債權(quán)的實現(xiàn)），變更地域管轄原則為“由與雙方當事人住所地域相鄰的同級地域人民法院管轄”，從而扭轉(zhuǎn)對債權(quán)人保護不力的局面，克服地方保護主義，加大審判和執(zhí)行的公正性和效率。

　　加強對債權(quán)人的保護是民事法律的新課題，面對這一新課題，民法學界已經(jīng)做出了積極的反映，民訴法學界卻還諱莫如深，這說明民訴法學界在這方面的研究落后了，應(yīng)奮起直追，共同為信用經(jīng)濟的建立、發(fā)展營造良好的法律環(huán)境。

　　注釋：

　　[1]參見：崔建遠《民法，給程序以應(yīng)有的地位》，載《政治與法律》1998年第2期，《思考與斷想》。

　　[2]法定權(quán)益不一定是有爭議的法律關(guān)系所包含的權(quán)利，即不一定是當事人在法律關(guān)系中實體權(quán)利的體現(xiàn)，法定權(quán)益也不直接源于當事人所爭議的法律關(guān)系中的權(quán)利，而是像代位訴訟這樣是一種與爭議法律關(guān)系的間接關(guān)系。參見：張衛(wèi)平《論代位訴訟》，載《訴訟法學新探》第662頁，中國法制出版社，2000年版。

　　[3]參見：屈茂輝、劉宗勝《應(yīng)建立獨立的債的保全程序》，載《人民法院報》1999年12月8日，第3版。

　　[4]參見：張衛(wèi)平《論代位訴訟》，載《訴訟法學新探》第663—665頁，中國法制出版社，2000年版。

　　[5]參見：曹守曄《對合同法中代位權(quán)的理解與適用（下）》載《人民法院報》（京），2000年3月12日，第3版。

　　[6]參見：耶林著、胡海寶譯《為權(quán)利而斗爭》，載梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社，2000年110月版，第47—48頁。

　　[7]美國民事訴訟法的證據(jù)排除規(guī)則中并不包括私錄的錄音、錄象，很難將之歸入證據(jù)排除規(guī)則中的任何一種。參見杰弗里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊著，張茂譯：《美國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學出版社，1998年9月版，第119頁—141頁。

　　[8]參見：畢玉謙《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社，1997年12月版，第26頁。

　　[9]參見：耶林著、胡寶海譯《為權(quán)利而斗爭》，載梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社，2000年110月版，第49頁。

　　[10]參見：黃松有《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點問題（下）-完善我國民事訴訟證據(jù)制度座談會綜述》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第2卷，第294—295頁。

　　[11]參見：王利明主編《中國民法案例與學理研究》（債權(quán)篇），法律出版社，1998年版，第48頁。

　　[12]參見：于澤軍：《修改民訴法，克服執(zhí)行難》，載《法制日報》，2000年4月9日。

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