物權法的規(guī)范設計

物權法的規(guī)范設計 　　民法問題，大致有價值判斷問題、事實判斷問題、解釋選擇問題以及立法技術問題之分。物權法的規(guī)范設計屬于民法上的立法技術問題。在現(xiàn)代社會諸多的治理工具中，法律是較為重要和有效的一種，屬于所謂的“規(guī)則的治理”。因此，所有民法問題的思考，最終都應落腳在民法規(guī)范的設計上。惟有如此，所謂民法問題的思考才有實際的意義和價值；所謂的思考，也才有資格被稱為是民法的思考。這一論斷，同樣也適用于物權法。本文意圖從兩種法律規(guī)范類型劃分的角度，對物權法的規(guī)范設計作一個初步的分析。

　　首先是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的類型劃分。

　　將法律規(guī)范區(qū)分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范，是一種常見的劃分方法。其中所謂行為規(guī)范，“乃是作為人民行為之準則”，①“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范”。②可見，規(guī)范民事主體行為的規(guī)范，即所謂的行為規(guī)范。民事主體的行為，在民事法律事實制度中有以意思表示為要素的表示行為和不以意思表示為要素的事實行為之分。③以意思表示為要素的表示行為又可分為民事行為和準民事行為。民法對于表示行為和事實行為的調(diào)整，分別采用了不同的方式。對于前者，系采取意思主義的調(diào)整方式。即在符合國家利益以及社會公共利益的前提下，尊重民事主體的自主決定并賦予其法律上的效力。對于后者，則采取法定主義的調(diào)整方式，不考慮民事主體的自由意志，由法律直接確認特定事實行為的發(fā)生所引致的法律效果。這種調(diào)整方式上的差異，使物權法上行為規(guī)范的設計也受到了影響。以表示行為作為規(guī)范對象，就會在法律上直接設置相應的行為規(guī)則，使民事主體在做出自主決定時，知其所從。以《中華人民共和國物權法（征求意見稿））④（以下簡稱《物權法征求意見稿》為例，第125條“設立土地承包經(jīng)營權，當事人應當采取書面形式訂立承包經(jīng)營合同”即屬此類。以事實行為作為規(guī)范對象，如果直接著眼于事實行為所引致的法律效果，則無須在法律上設置行為規(guī)范，如《物權法征求意見稿》第36條“任何人造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以請求恢復原狀”，是通過對于事實行為所引致的法律效果的規(guī)定，約束民事主體的行為。但該項規(guī)定所對應的法律規(guī)范并非行為規(guī)范。如果著眼于對事實行為的調(diào)整，民法上所設置的行為規(guī)范常帶有提示或警戒性質(zhì)，提示或告誡民事主體不得為特定的行為或應當為特定的行為，如《物權法征求意見稿》第6條“權利人享有的物權，受法律保護。任何人不得侵害物權”。

　　所謂裁判規(guī)范，“非作為人民行為之準則是作為法院裁判案件之準則”，⑤“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范�！雹蘅梢姡�裁判機構據(jù)以做出裁決的法律規(guī)范就是裁判規(guī)范。如《物權法征求意見稿》第5條“物權的取得以及行使，應當遵守法律。違反法律規(guī)定的，不能取得物權……”。第35條“任何人無權占有他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求其返還原物”即是裁判規(guī)范。

　　那么，行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間是何關系？有學者認為“民法為市民社會之行為準則，以不特定之一般人為規(guī)范對象。因此，性質(zhì)上為行為規(guī)范。惟此種行為規(guī)范，系以國家強制力為其保障。如不遵守此行為規(guī)范，則個人間發(fā)生糾紛，當然得向法院訴請裁判。此時，法院即應以民法規(guī)定作為裁判之基準。因此，民法亦為法官裁判案件之裁判規(guī)范。所以，民法兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重性格。”⑦這一論述包含著兩個相互關聯(lián)的判斷：第一，民法規(guī)范皆為行為規(guī)范；第二，民法上的行為規(guī)范皆為裁判規(guī)范。

　　下面，本文謹以物權法為例，檢驗上述結論的妥當性。就第一點而言，關鍵是看物權法上是否存在僅具裁判規(guī)范之功并無行為規(guī)范之能的法律規(guī)范。仍以《物權法征求意見稿》作為分析的對象，不難發(fā)現(xiàn)，類似第32條“因建造住房等事實行為導致物權設立和消滅的，自事實行為成就時發(fā)生效力”的規(guī)定其所對應的法律規(guī)范即屬于單純的裁判規(guī)范，而非行為規(guī)范。類似的法律規(guī)范還有不少�？梢�，并非所有的民法規(guī)范都是行為規(guī)范。就第二點而言，關鍵是看是否有物權法上的規(guī)范，僅是行為規(guī)范，并非裁判規(guī)范。這種規(guī)范并不難找，例如《物權法征求意見稿》第6條規(guī)定：“權利人享有的物權，受法律保護。任何人不得侵害物權�！痹摋l規(guī)定盡管對應著一項行為規(guī)范，但該項行為規(guī)范卻無法用來解決民事主體間發(fā)生的實際糾紛。如果特定的民事主體侵害了物權，非結合物權法上關于物權請求權的規(guī)定或侵權法上關于侵權責任的規(guī)定，裁判機構無法據(jù)此做出裁判�？梢�，盡管該條規(guī)定對應著一項行為規(guī)范，但就其作為裁判依據(jù)而言，該條文屬于不完全法條，并不對應著一個完整的裁判規(guī)范。再如第77條“不動產(chǎn)相鄰的各權利人應當依照有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的原則處理相鄰關系”，盡管該條規(guī)定對應著一項行為規(guī)范，使不動產(chǎn)相鄰的各權利人在行使權利時有所遵從，但該項規(guī)范仍無法發(fā)揮裁判規(guī)范的功用�？梢�，行為規(guī)范并非都是裁判規(guī)范。就行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間的關系，應作更加具體的分析。

　　其次是任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、授權第三人的規(guī)范以及強行性規(guī)范的類型劃分。

　　任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、授權第三人的規(guī)范以及強行性規(guī)范是對于法律規(guī)范的另一類劃分方法。所謂任意性規(guī)范，又稱補充性規(guī)范，即可以經(jīng)由民事主體的特約甚至交易習慣排除其適用的法律規(guī)范。所謂倡導性規(guī)范，即提倡和誘導民事主體采用特定行為模式的法律規(guī)范。所謂授權第三人的規(guī)范，即授予交易關系以外的特定第三人以相應的權限，以保護受到交易關系不利影響的特定第三人利益的法律規(guī)范。所謂強行性規(guī)范，即民事主體在為特定行為時必須遵行的法律規(guī)范。

　　在合同法上，民事主體之間的合同交易主要有可能引發(fā)四組沖突的利益關系，即：合同當事人之間的利益沖突；合同當事人的利益與特定第三人利益之間的沖突；合同當事人的利益與國家利益之間的沖突以及合同當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。針對這四組沖突的利益關系，合同法將法律規(guī)范進一步類型化，其中任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范，用以調(diào)整合同當事人之間的利益沖突；授權第三人的法律規(guī)范用以協(xié)調(diào)合同當事人與特定第三人之間的利益沖突；強行性規(guī)范用以調(diào)整合同當事人的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突。這種法律規(guī)范的類型劃分在物權法上是否仍然有效？有學者做出丁否定的回答，認為“物權法區(qū)別，于債權法的首要特征，在于物權法的強行法規(guī)性，即全部物權法規(guī)范均屬于強行性規(guī)范。此與債權法大部屬于任意性規(guī)范不同。”⑧筆者認為，這一論斷有進一步分析、討論的余地。

　　物權法的內(nèi)容，大致可以區(qū)分為兩部分：一是確認各種物權類型及其內(nèi)容以及對物權進行保護的法律規(guī)范；二是對物權變動進行調(diào)整、確認的法律規(guī)范。物權變動依據(jù)其發(fā)生原因的不同，可以區(qū)分為基于法律行為的物權變動和非基于法律行為的物權變動。物權法在對基于法律行為的物權變動進行調(diào)整時，邵設置了不同類型的法律規(guī)范。此時，任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、授權第三人的法律規(guī)范以及強行性規(guī)范的區(qū)分仍有存在的余地。

　　仍以《物權法征求意見稿》為例進行說明。其第25條規(guī)定：“動產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)讓……除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，自交付時發(fā)生效力�！笨梢�，就動產(chǎn)所有權的移轉(zhuǎn)規(guī)則而言，考慮到其僅涉及物權變動雙方當事人的利益，允許當事人以特約排除法律規(guī)定的適用，該條規(guī)定所對應的規(guī)范即屬于任意性規(guī)范。再如第200條“典權人應當妥善維護出典的住房以及其他附著物。典權人未履行該義務造成出典的住房以及其他附著物損害的，應當承擔損害賠償責任�！痹摋l規(guī)定有關出典住房以及其他附著物維護義務的規(guī)定，僅關涉典權人和出典人雙方當事人的利益，應當允許當事人做出不同的約定，其所對應的法律規(guī)范理應屬于任意性規(guī)范。再如第247條“物權擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)物權的費用。擔保合同另有約定的，按照約定”，也明顯對應著一項任意性規(guī)范。物權法上的任意性規(guī)范在被適用時，與合同法上的任意性規(guī)范一樣，為貫徹私法自治原則，須遵循以下步驟：當事人已有特別約定的，依照特別約定；當事人雖未作特別約定，但愿意協(xié)議補充的，依照補充協(xié)議；當事人不愿協(xié)議補充，或雖經(jīng)協(xié)議補充不能達成補充協(xié)議的，依照對當事人之間的合同進行體系解釋得出的結論；無法得出體系解釋的結論，但當事人之間存在有特殊的交易習慣的，依照其交易習慣；當事人之間沒有特殊交易習慣的，依照物權法上的任意性規(guī)定。

　　倡導性規(guī)范在物權法上也有存在余地。如《物權法征求意見稿》第26條“船舶、飛行器和汽車物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當?shù)怯�，不�?jīng)登記，不得對抗善意第三人。”該條規(guī)定是關于船舶、飛行器和汽車基于法律行為的物權變動采登記對抗主義的規(guī)定。根據(jù)該項規(guī)定，當事人自然不能通過特約或交易習慣排除其適用，但同時也并非在進行此類交易時，必須遵守該項規(guī)定。在登記對抗主義的法制之下，是否辦理登記手續(xù)的決定權掌握在當事人的手中。當事人辦理相應的登記手續(xù)，受讓人的物權即具有對抗任意第三人的效力；當事人不辦理相應的登記手續(xù)，既不影響當事人之間交易行為的效力，又不影響物權變動法律效果的發(fā)生。但物權法之所以確立該項規(guī)定，意在提倡和誘導當事人采用法律所規(guī)定的行為模式。因為采用法律所規(guī)定的行為模式可以降低受讓物權人的風險。原因在于未辦登記手續(xù)，受讓人的物權即無對抗善意第三人的效力，一旦善意第三人出現(xiàn)，受讓人有喪失物權的危險。當然如果受讓人自愿承受喪失物權的風險，法律也無須做出強制性的要求。不難看出，該條規(guī)定所對應的法律規(guī)范即屬于倡導性規(guī)范。類似的規(guī)定還有第126條“土地承包經(jīng)營合同訂立后，當事人要求登記的，應當向縣級以上登記機構申請土地承包經(jīng)營權登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”第181條第2款“鄰地利用權自鄰地利用合同生效時取得。當事人要求登記的，鄰地利用權人應當向縣級以上登記機構申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”等。合同法上的倡導性規(guī)范有一個突出的特點，即該規(guī)范一般僅為行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范。物權法上的倡導性規(guī)范是否具有同樣的特點？答案是否定的。僅舉一例說明：甲與乙之間訂立汽車買賣合同，合同訂立后，出賣人甲即將汽車交付于乙，但未辦理過戶登記手續(xù)。此時，盡管乙已經(jīng)取得汽車的所有權，但其所有權并無對抗善意第三人的效力。假設甲在將汽車交付于乙后，又將同一輛汽車出賣給丙。丙在與甲訂立買賣合同時，不知道也不應當知道該汽車已由乙取得所有權，甲隨即為丙辦理了過戶登記手續(xù)。在判斷汽車所有權的最終歸屬時，前引第26條的規(guī)定盡管對應著一項倡導性規(guī)范，該倡導性規(guī)范卻同時能發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。

　　至于授權第三人的法律規(guī)范，在物權法上也不能忽視�！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉返�95條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其在共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)中享有的份額。按份共有人轉(zhuǎn)讓其在共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)中享有的份額的，其他共有人享有優(yōu)先購買的權利�！睆牟门幸�(guī)范的角度分析，該條文屬于一不完全法條。因為它并未明示轉(zhuǎn)讓共有份額的按份共有人未給其他共有人提供優(yōu)先購買權的行使條件時，如何協(xié)調(diào)當事人之間的利益沖突。試舉一例：甲和乙按份共有一財產(chǎn)，甲欲轉(zhuǎn)讓自己的共有份額，遂直接與丙訂立轉(zhuǎn)讓合同。此時甲和丙之間的交易就損害了交易關系以外的特定第三人乙的利益，如何保護乙的利益？物權法上理應設置一項授權第三人的法律規(guī)范，允許利益受損的特定第三人享有確認交易行為相對無效或得撤銷相應交易行為的權利。這一規(guī)范即屬授權第三人的法律規(guī)范。

　　相較于合同法，物權法上的強行性規(guī)范自然是比較重要的一類法律規(guī)范。《物權法征求意見稿》第9條第2款“除法律另有規(guī)定外，國家、集體、私人的不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當?shù)怯�；不�?jīng)登記，不發(fā)生物權效力�！钡�258條“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權移轉(zhuǎn)為債權人所有�！鳖愃埔�(guī)定所對應的規(guī)范即為強行性規(guī)范。物權法上的強行性規(guī)范可區(qū)分為兩類：一類是制約物權變動法律效果發(fā)生的強行性規(guī)范。一旦違反此類強行性規(guī)范，并不影響交易行為的效力，但物權變動的法律效果即不能發(fā)生。前引第9條第2款就屬于此類。此外，《物權法征求意見稿》第17條“異議登記后，記載于不動產(chǎn)登記簿的權利人在異議登記期間不得處分該不動產(chǎn)�！痹摋l規(guī)定亦對應著此類強行性規(guī)范。如果記載于不動產(chǎn)登記簿的權利人在異議期間處分了該不動產(chǎn)，例如將不動產(chǎn)出賣給他人，即使異議登記人的異議成立，也不影響不動產(chǎn)買賣合同的效力。再如第19條第2款即明文規(guī)定“預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權效力�！逼渌鶎�應的法律規(guī)范也是此類強行性規(guī)范。另一類強行性規(guī)范則制約交易行為的效力。如前引第258條的規(guī)定所對應的規(guī)范。再如第214條第1款“居住權不得轉(zhuǎn)讓……”，依據(jù)該項規(guī)定，當事人之間訂立的轉(zhuǎn)讓居住權的合同應屬無效。

　　以上分析，只是以物權法上對基于法律行為的物權變動進行調(diào)整的部分作為對象。物權法的其他部分，也并非強行性規(guī)范一統(tǒng)天下。例如《物權法征求意見稿》第82條規(guī)定：“建造建筑物，應當與相鄰建筑物保持適當距離并且適當限制其高度，不得妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照。”表面上看起來，該條規(guī)定對應著一項強行性規(guī)范，民事主體似乎必須予以遵循，但實際上，如果相鄰建筑物的權利人愿意在獲得相應補償?shù)谋尘跋�，放棄自己通風、采光和日照的權利，建筑物的建造者完全可以不再遵循該條的規(guī)定，法律并無強制當事人必須遵循之理。物權法上還有不少類似的規(guī)定，意在確定特定利益的歸屬，但此類規(guī)定并不肩負著確保權利人一定實現(xiàn)特定利益的使命。它只是使獲得特定利益的民事主體取得了與其他民事主體討價還價的資本，從而使其在放棄法律所賦予的權利時，能夠獲得相應的對價。此類規(guī)范，都非所謂強行性規(guī)范。

　　注釋：

　�、佗茛吡换坌牵海�民法總論），法律出版社1996年版，第31頁。

　�、冖撄S茂榮：（法學方法與現(xiàn)代民法），中國政法大學出版社2001年版，第110-111頁，第111頁。

　�、蹍⒁娡趵�明主編：（民法），中國人民大學出版社2000年版，第44~45頁。指全國人大常委會法制工作委員會于2002年1月28日印發(fā)的<中華人民共和國物權法（征求意見稿））⑧梁慧星主編：（中國物權法研究）（上），法律出版社1998年版，第3頁。

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