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法律的可訴性:現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一
法律的可訴性:現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一 長期以來,我國法理學(xué)界公認:法律作為最有效的社會整合機制之一不同于其上層建筑中的其他社會規(guī)范;它具有規(guī)范性、國家意志性、強制性、以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容等特征。與之相適應(yīng),法律具有指引、預(yù)測、強制、教育和評價等規(guī)范作用。(注:北京大學(xué)法學(xué)理論教研室:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,北京大學(xué)出版社1984年版。其他同類教科書,如國家教委和司法部組織編寫的教村、各大學(xué)自行編寫的教科書,都在不同程度上采用了這種觀點。)
筆者認為:這些特征和規(guī)范作用確實真實地反映了法律的屬性,但是它們僅從一個角度反映了某些重要方面的屬性,而忽略了其他的角度和方面,不能完全反映現(xiàn)代法治的要求。此說根據(jù)有二:(1)從法律概念層面上看,上述特征的出發(fā)點和運作中心是國家和政府。而現(xiàn)代法治國家不僅強調(diào)政府的推動作用,更強調(diào)廣大人民群眾的參與和人民主權(quán)的落實。(注:在近期發(fā)表的眾多文章和1997年法理學(xué)年會中,不少學(xué)者對以法治國的主體進行了深入探討。雖然觀點不盡相同,但人民作為法治的主體(至少是主體之一)則是多數(shù)學(xué)者的共同看法。)(2)從法律運行層面上看,無論是規(guī)范性、國家意志性、還是強制性都暗含著一種自上而下的運行模式,即法律是由國家制定的、用以治理民眾的、具有強制性的規(guī)范。(注:有的教科書講:“一國執(zhí)政者特別看重法律、制度的作用,以法治國,即為通常所說的法治!边@種觀點顯然是這種僅反映從上而下運行方式的法律特征的邏輯歸宿。)因此這些特征表述的不過是這種自上而下的運行模式,即由國家制定,民眾執(zhí)行的單向運行模式。制定法律規(guī)范的目的在于用其規(guī)范人們在社會生活中的行為。
徒法不足以自行。由文字和規(guī)范構(gòu)成的法律規(guī)范不可能自動運行,而要靠法律關(guān)系的參與者通過各種主動或被動的行為來實施法律規(guī)范,推動其運行。按照上述單向性的法律特征的觀點,我國法學(xué)界一般將法律規(guī)范在社會中的運行納入法律實施這一范疇,即法律在社會生活中的具體運用和實現(xiàn)。它包括:法律執(zhí)行,即由國家行政機關(guān)按照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻膶iT活動;和法律適用,即國家司法機關(guān)按照法定的職權(quán)和程序具體運用法律處理案件的專門活動。(注:有的教科書講:“一國執(zhí)政者特別看重法律、制度的作用,以法治國,即為通常所說的法治。”這種觀點顯然是這種僅反映從上而下運行方式的法律特征的邏輯歸宿。)在這樣一個運行過程中,我們不難發(fā)現(xiàn),公民、法人和法律關(guān)系的其他參加者似乎起不到什么作用。如果有的話,他們的作用通常被歸入守法這一范疇之中,即社會上的一切組織和個人嚴格遵守國家現(xiàn)行法律規(guī)定,嚴格依法辦事的活動方式。(注:有的教科書講:“一國執(zhí)政者特別看重法律、制度的作用,以法治國,即為通常所說的法治!边@種觀點顯然是這種僅反映從上而下運行方式的法律特征的邏輯歸宿。)如此而言,公民、法人等不具有公權(quán)力的法律關(guān)系參與人所能起到的作用不過是被動地遵守規(guī)則而已。
由此可見,傳統(tǒng)理論對法律特征和作用的論述建立在法律單向運行的模式基礎(chǔ)之上,沒有為一般民眾積極參與法律運行提供充分的理論根據(jù)和說明。如果從傳統(tǒng)的法律是國家專政的工具、社會控制或狹義的依法治國的角度而言,這樣一種單向的、以國家作為立法、執(zhí)法、適用法律和監(jiān)督守法啟示者的法律運行方式似乎也無可挑剔。事實也確實如此,在社會主義民主受到壓制和忽視的時期,這種觀念長期被人們所接受。然而,它顯然忽略了法治的一個重要方面,且在法律實踐中產(chǎn)生了某種偏差和失誤。在高揚社會主義法治旗幟的新時期,這種法律概念和運行模式顯然無法準確地表述社會主義法治的內(nèi)涵。
社會主義法治國家的提出(觀念的變革)和我國經(jīng)濟體制在市場化道路上的改革(客觀環(huán)境和社會結(jié)構(gòu)的變化)為我們重新思考這一問題提供了新的視角和機會。
一、法律的雙向運行模式是現(xiàn)代法治的要求
按照各國主流法學(xué)思潮的看法:現(xiàn)代法治只能以民主制度為基礎(chǔ),是對由國家占主導(dǎo)的傳統(tǒng)法律制度和法律理念的否定。它的運作絕不可能采取傳統(tǒng)的單向運行模式,即由政府或國家官員立法,并實行從上而下對一般大眾的單純管理、執(zhí)法和適用法律的模式;而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規(guī)范、監(jiān)督、反饋和修正的“良性雙向運行”(reciprocity)模式(注:Fuller引用社會學(xué)家Georg Simmel 的話說:政府和公眾之間有一種相互尊重,如果這種相互關(guān)系被破壞,公眾也就不必遵守法律了。Fuller:The Morality ofLaw,1964,pp.38-39.Finnis說:法治的理論建立在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的某種互動關(guān)系之上。這種互動關(guān)系具有自身的重要價值,包括雙向性和程序公正。它并非僅僅是實現(xiàn)其他社會目的的手段,故不可為達到其他目的而輕易地被放棄。Finnis:The Natural Law and Natural Ri-ghts,Oxford Press,1980,p.274.)。現(xiàn)代憲法主義和行政法的出現(xiàn)就是這種雙向運行模式合理性和必要性的佐證。由此“法治不復(fù)僅僅是公民的準則,而且成了統(tǒng)治者所需要遵循的準則!保ㄗⅲ篧.I.詹寧斯:《法與憲法》,龔祥瑞譯,三聯(lián)書店1997年版,第32頁。)有學(xué)者在論述“依法治國”和“以法治國”的區(qū)別時指出:“依法治國并不排除政府以法律作為治國的重要手段,不過它強調(diào)的是法律的主導(dǎo)地位:政府必須依據(jù)和依照法律所批準的方式來思考和行動,治人者須先受治于法,然后方能治人。”(注:鄭成良、董進宇、霍存福:《論依法治國之法理要義,以法治國建設(shè)社會主義法治國家》,中國法制出版社1996年版,第122頁。)我國經(jīng)濟體制改革中提出的“放權(quán)”、“小政府大社會”等提法,以及政治體制改革中提出的擴大和加強社會主義民主等措施也都反映了我國社會對這種雙向法律運行模式的呼喚。只有在這樣一種模式中,人民大眾的主動性和積極作用才能發(fā)揮出來;法律的民主性和人民性才能得到充分的發(fā)揮和強化;法律及其整個法制的合法性才能真正深入人心;社會主義法治也才能奠定在堅實的基礎(chǔ)上。
這種雙向模式聽起來似乎不錯。接踵而來的問題是,如何才能使法律運行的雙向模式真正在我國的法治實踐中得以建立呢?套用馬克思的老話:批判的武器不能代替武器的批判,物質(zhì)世界只能用物質(zhì)力量去改變。良性雙向運行的模式不可能僅僅憑藉理論的論述而建立,而且還要在我國的經(jīng)濟體制改革和政治體制改革不斷發(fā)展的大環(huán)境下,隨著社會主義民主的逐步完善和制度的更新而積極推進和建立。這一模式包括在立法和法律的實施兩個層面上的艱苦努力。因此它的建立和完善涉及政府職能的轉(zhuǎn)變、立法的民主化、司法機構(gòu)的職業(yè)化、法律觀念的更新、公民權(quán)利保障的強化、以及公民參與法律運行程度的提高等方面一整套具體方案和措施的制定和實施。
有關(guān)法律特征的思考引起了對法律雙向性運行的探討,而法律雙向性的探討又引發(fā)了這眾多的方面?芍^牽一發(fā)而動全身。本文顯然無法涵蓋這眾多的方方面面,不如還是回到對于法律的一個特征的分析上來,希望以此引發(fā)人們從新的角度對法律乃至法治的基本特征進行探討,喚起對法律運行中一個長期被忽視或沒有得到足夠重視的層面的關(guān)注和研究,從而深化對社會主義法治國家的理論認識和相應(yīng)的制度設(shè)計。
二、法律可訴性作為法律特征的必要性
法律雙向運行模式強調(diào)一般公眾對法律的參與性。被管理和機械守法雖然也是公眾參與法律運行的一種形式,但卻非現(xiàn)代法治國家所要求的那種積極參與。從政治層面而言,這種參與來自民主制度的確立和完善;從技術(shù)層面而言,這種參與來自法律的可訴性(Justiciability),也就是說,法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則(從廣義而言,法律規(guī)范包括規(guī)則、原則和立法意圖(注:Dworkin主張法律不僅包括法律規(guī)則,同時包括規(guī)則背后的法律原則和立法意圖。只有了解和運用法律原則,才能對法律規(guī)則進行完整的解釋,從而得出唯一正確的判決。見Dworkin:Law‘s Empire.)),可以被任何人(特別是公民和法人)在法律規(guī)定的機構(gòu)中(特別是法院和仲裁機構(gòu)中)通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)加以運用的可能性。德國法學(xué)家坎特羅維其認為:法律是規(guī)范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會規(guī)則的總和(注:Hemann Kantorowicz:The Definition of Law,Cambridge UniversityPress,1958,p.79.坎特羅維其在分析了法律與其他社會規(guī)范的區(qū)別后指出:以內(nèi)容、國家淵源和強制性來解釋法律的特殊性都不甚令人滿意,最為明顯的區(qū)別應(yīng)是法律的可訴性。除了坎特羅維其外,本文作者尚未發(fā)現(xiàn)其他學(xué)者對法律可訴性的論述。這大概是因為在西方社會中,所有法律都可以在訴訟或爭端解決程序中被引為爭辯的根據(jù)。因而法律的可訴性是不言而喻的。這一特點在以判例為主導(dǎo)和基礎(chǔ)的普通法系中尤為顯著。作為結(jié)果,熟視而無睹,當然也就沒有必要對其大書特書了。在普通法制度中,法律的可訴性還可指某一爭議是否可以納入法院的司法管轄權(quán)的范圍。例如開創(chuàng)美國司法審查權(quán)的馬伯里訴麥迪遜案就排除了政治決策的可訴性。)。在這一意義上,法律的可訴性是現(xiàn)代法治國家的法律應(yīng)有的特性。
人們自然會問,既然強制性已經(jīng)成為法律的特征之一,強制性已經(jīng)包括了按照法律規(guī)定的程序起訴應(yīng)訴的意思,為什么還要把可訴性單獨作為一項特征提出來呢?廣義而言,強制性確實包括了訴訟的意思。但是,這種訴訟在很大程度上暗示著由國家主導(dǎo)的訴訟,其主要表現(xiàn)形式是刑事訴訟。而現(xiàn)代社會的法律主要是建立在市場基礎(chǔ)上、以民商法和行政法為主干的法律體系。民商法和行政法的運行則有別于刑法的運行。其區(qū)別在于:民事、經(jīng)濟和行政訴訟主要是由作為當事人的公民和法人啟動的;而刑事訴訟則由國家啟動。如果單純強調(diào)強制性,就私法領(lǐng)域而言,市場運行中產(chǎn)生的大量糾紛就會因缺乏當事人的主動性和啟動程序而無法通過訴訟途徑得以解決。就公法領(lǐng)域而言,政府決策的失誤和不斷蔓延的腐敗就不可能被真正置于有效的法律監(jiān)督之下。雖然我們有人大,信訪,黨紀政紀等多種對政府機構(gòu)和人員進行監(jiān)督的途徑,但真正說來,只有訴訟等法律程序才能將政府機構(gòu)和人員置于與民眾平等的地位,對其行為和權(quán)力構(gòu)成強制性約束,確立其人民公仆的觀念。同時,只有通過強調(diào)能夠激發(fā)和鼓勵當事人主動性的可訴性,才能使法律成為廣大民眾手中武器,而非僅僅是政府手中的控制工具;才能體現(xiàn)法律運行中的民主性,建成新型的社會主義法治。在這一意義上講,法律的可訴性無法被強制性所包容或取代,因而它是一項不可忽視的重要的法律特征,反映了法治的內(nèi)在要求。
傳統(tǒng)的法律特征還包括法律以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容。這一特征能否包容法律的可訴性呢?本文的回答是否定的。權(quán)利指法律關(guān)系主體依法享有的權(quán)益和權(quán)能。這一特征主要是指法律關(guān)系的靜態(tài)內(nèi)容,并沒有強調(diào)法律本身的動態(tài)運作方式,因而無法解釋和涵蓋法律可訴性所表述的現(xiàn)代法律雙向動態(tài)運行模式。
從法治發(fā)展的實際狀況看,世界上其他一些法治較為完備的國家的經(jīng)驗也證明法律的可訴性是現(xiàn)代法治國家的法律特征之一。英美的普通法自不待說,它本身就是通過訴訟發(fā)展起來的。美國憲法中司法審查權(quán)的出現(xiàn)和發(fā)展便是一個最好的例證。可以說,沒有訴訟就沒有普通法。在這種制度下,任何法律規(guī)范都可以被作為訴訟的根據(jù)。大陸法系雖然以成文法為主,訴訟在其中的重要作用卻也無需贅言。我們常常不無譏諷地說,西方人喜歡爭訟(Litigious)。其實從法治意義而言,這種爭訟并非一味地具有貶義。除去它所包含的視訴訟為解決爭端的唯一途徑的觀念外,它標志著法律的至上性在社會中的確立,也反映出民眾對法律制度的信任和依賴。
法律的生命在于它在具體事實中的應(yīng)用。否則法律不過是一堆毫無生氣的詞語。(注:美國霍姆斯大法官的名言:“法律不是邏輯,而是經(jīng)驗”可以說是這一觀點的最早表述之一。)法律的應(yīng)用是由社會中的人賦予的,因而其生命也是人帶來的。如果我們僅僅把法律的生命置于政府及其官員手中,也就是說只有政府及其官員才能啟動法律的運作,法律制度的運作就永遠是從上而下的單向性運作,無法達到法治的境界。當我們歡歌高揚的法治旗幟時,當我們聚精會神地論證人民是法治的主體時,切莫忘記探討和設(shè)計如何使這一旗幟牢牢地根植于社會的方法,以及如何能使人民大眾真正行使起主體資格的措施。法律的可訴性的論證和設(shè)計將是實現(xiàn)這一目標的措施之一。它旨在把法律和法律運行的啟動器交到廣大人民手中,把法律納入擺脫行政和人治干擾的良性雙向運作之中。這樣法律體系才能成為自發(fā)的、相對獨立運行的自治體系,才能具有強大的生命力。
三、實現(xiàn)法律可訴性的保障
法律的可訴性作為法律的特征之一并非是一個空泛的口號而是體現(xiàn)著法治精神的具體要求。當然,法律的可訴性不可能因為人們把它列為法律的特征之一而自動得以實現(xiàn),而是要通過一系列的觀念、法律和制度上的保障而實現(xiàn)。
首先,觀念的更新是一個重要方面。它需要對法律意識和法律文化進行長期培養(yǎng)。因篇幅所限。本文對此不多論述,而是僅僅列出一些可以考慮的方面。例如:法律關(guān)系參與者的訴訟意識的提高(可以想象,如果大多數(shù)人仍然像《秋菊打官司》中的秋菊那樣,僅僅滿足于被動地運用法律“討一個說法”,而非有意識地運用法律保護自身的權(quán)益,法律的可訴性也就無從談起。);黨政機構(gòu)及其官員的人民公仆意識的強化(如果各級官員認為自己是超乎法律之上的特權(quán)人物,法律的雙向運行也就成為不可能。);司法機關(guān)工作人員特別是法院法官秉公執(zhí)法、依法辦事觀念的增強(如果司法腐敗、把“打官司”轉(zhuǎn)換成“打關(guān)系”,法律的可訴性也就無法實現(xiàn)。)。在上述方面,“政法戰(zhàn)線在推進依法治國中居于重要的地位,負有重大的責(zé)任!保ㄗⅲ航瓭擅裨谌珖üぷ鲿h上的講話,見《人民日報》1997年12月26日。)在上述各種意識中,“法律至上”的觀念尤為重要。這一觀念的憲法根據(jù)是憲法第2條和第5條關(guān)于“一切權(quán)力屬于人民”和“維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”,“任何組織或者個人都不得有違反憲法和法律的特權(quán)”的規(guī)定。
其次,就法律規(guī)范而言,要使法律具有可訴性,在立法時就應(yīng)注意不僅要在法律規(guī)范中制定明確的行為模式和相應(yīng)的法律后果(獎勵或罰則),而且要制定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑和訴訟主體。
在實踐中,我們當然不可能在所有的法律條文中都規(guī)定相應(yīng)的具體行為模式和法律后果!耙粋法律規(guī)范并不一定等于一個法律條文!庇行┓梢(guī)范的行為模式和法律后果并不同時存在于一個條文之中。(注:沈宗靈主編,《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社1996年版,第30頁。)此外,有些法律規(guī)范在制定中由于種種原因而沒有法律后果的規(guī)定。西方學(xué)者將這種缺乏具體行為模式或法律后果的法律規(guī)范稱為象征性立法(symbolic legislation)(注:Roger Cotterell:The Sociology of Law:An lntroduction,Butterworths,1984,p.58.)或敘述性立法(narrat-ive legislation)(注:Jan Van Dunne:Narrative Coherence and ltsFunction in Judicial Decision making and Legislation,The Amer-ican Journal of Comparative Law,1996,vol.44,pp.463-478.第十四次國際比較法協(xié)會曾經(jīng)對沒有制裁的法律進行討論。但其討論的前提是法官面對這類法律時應(yīng)當起什么作用?梢姅⑹鲂苑傻目稍V性仍然存在,并未因制裁的缺少而失去可訴性這一重要的法律特征。參見:Bulle-tin,The American Journal of Comparative Law,Vol.42,1994,p.827.)。我們可將其稱為宣言性立法。這類立法目的在于宣布一項社會政策、權(quán)利或職責(zé)。近年來,不少國家立法和國際條約都出現(xiàn)這種傾向,例如人權(quán)、環(huán)保等方面的立法。但是,雖然我國的宣言性立法和外國的象征行立法或敘述性立法在形式上頗為相像,它們在適用上,即可訴性上,卻大為不同。在西方國家,象征性立法或敘述性立法并不妨礙其在法庭或其他糾紛解決程序中被引證為法律根據(jù),因此它們通過判例和司法解釋得到重構(gòu)和新生;而在我國,這種宣言性立法的可訴性則大為削弱,幾乎喪失其作為法律規(guī)范的功能。
其三,就制度而言,法律的可訴性要求建立解決糾紛的機構(gòu)、糾紛解決的程序和有效的執(zhí)行機構(gòu)。否則糾紛當事人或告狀無門、或無程序可尋,立法上規(guī)定了的權(quán)利也如同虛設(shè)。例如,法律規(guī)定:選舉單位和選民有權(quán)監(jiān)督、罷免他們選出的人民代表。但是在實踐中原選舉單位和選民則鮮有可行的途徑行使這一權(quán)利。
制度建設(shè)還對糾紛解決機構(gòu)的工作人員,特別是法院法官,提出了更高的素質(zhì)要求。他們不僅應(yīng)做到具有抗拒腐敗、秉公執(zhí)法的良好道德,同時也要做到具有深厚的法律功底和精湛的業(yè)務(wù)水準。如果我們有了相對完備的法律,但是法官們卻無法真正理解和掌握它們,法治的實現(xiàn)就永遠是紙上談兵。可以說,從70年代末法制建設(shè)開始以來,我國法制建設(shè)主要集中在立法工作上。雖然至今仍有繁重的立法工作亟待完成,但我國的法律體系已初步形成。隨著這一進程,立法的壓力相對減輕,而執(zhí)法和司法等法律運行中的壓力則日益沉重。可以預(yù)見,下一個法治發(fā)展階段的突出矛盾將是“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”的問題。法理研究的重心也將從靜態(tài)的立法和宏觀理論的研究轉(zhuǎn)移到對動態(tài)的法律運行的理論和實踐的研究。后一種研究將更加深入、具體、生動和艱苦,同時也將更具有法律的獨特色彩,更多地參與法律實踐。
四、法律可訴性對我國法治現(xiàn)狀的啟示
我國法制建設(shè)已經(jīng)取得了長足進步,但同時又存在不少弊端。其中一些弊端的形成和蔓延與長期以來法律的可訴性沒有得到應(yīng)有的承認和貫徹不無關(guān)系。眾所周知,我國在很長一段歷史時期內(nèi)沒有依照法律來治理社會和國家,而是奉政策為圭臬。雖然隨著法制建設(shè)的推進,政策的法律化強化了法律的中心地位,但是法律的政策化則是這一過程的副產(chǎn)品。它的具體體現(xiàn)是政策性法律和宣言性法律的出現(xiàn),以及法律適用的政策化。
政策性和宣言性法律的主要特點是不具備或很少具備法律的規(guī)范性,特別是法律的可訴性。例如“科學(xué)技術(shù)進步法”、一系列的“權(quán)益保障法”和“母嬰保健法”等法律中的大多數(shù)條文都不具備法律應(yīng)有的規(guī)范性特別是可訴性。嚴格講,這些條文都是宣言性法律。它們的宗旨在于宣告一種國家政策和精神,而非在于賦予公眾某種賴以訴諸公堂的法律根據(jù)和程序。例如“科學(xué)技術(shù)進步法”規(guī)定:“地方各級政府應(yīng)當采取有效措施,推進科學(xué)技術(shù)進步。”“國家鼓勵……與國外科學(xué)技術(shù)界建立多種形式的合作關(guān)系!钡取H绻硞公民或機構(gòu)認為國家和政府沒有按照上述法律規(guī)定辦事,他是否有權(quán)提出指控呢?如果有,那么向什么機構(gòu)通過什么程序提出呢?該法顯然沒有考慮這些問題,或根本就沒打算考慮這些問題。在其他一些“權(quán)益保障法”中,類似的條文不少。很多權(quán)益實際上由于缺乏相應(yīng)的法律后果的規(guī)定而流于形式。例如“任何人不得在中小學(xué)、幼兒園、托兒所的教室、寢室、活動室和其他未成年人集中活動的室內(nèi)抽煙!比绻腥诉`反規(guī)定,有什么有效懲治的法律途徑可尋呢?恐怕法院也不會受理這種吸煙案的訴訟吧?
本文無意否定這些立法的必要性和合理性。但是不區(qū)別法律規(guī)范和其他社會規(guī)范的不同點,按照道德規(guī)范或政策的標準來立法,把不具備法律可訴性的規(guī)范用法律的形式制定,顯然會降低法律特有的嚴肅性和威嚴,從而把法律政策化、道德化。這又帶出本節(jié)要談的第二點,即法律適用中的政策化作法也應(yīng)努力戒除。
政策和法律具有各自不同的實施方式。“上有政策,下有對策”。這反映了政策的靈活性和變通性。如果我們把對待政策的一套辦法搬到法律實施中來,建設(shè)社會主義法治國家的宏圖就難以實現(xiàn)了。因此我們應(yīng)當對制定那種政策性或道德性法律持審慎的態(tài)度,盡量把這類立法以國家規(guī)劃、人大決議的形式表達出來;如非立不可,則必須考慮并設(shè)計出用以保障這些法律實施的法律手段,特別是訴訟途徑和機制。就這一點而言,聯(lián)合國人權(quán)宣言等國際法律規(guī)范正是力圖通過加強其可訴性的方法(如通過聯(lián)合國的有關(guān)法院和歐洲法院等區(qū)域性法院機制)不斷得以強化和實施?梢哉f,這一經(jīng)驗對我國的法制建設(shè)不無積極借鑒作用。
我國許多法律被作為綱領(lǐng)和宣言制定,因而從來就沒有是否要通過訴訟形式或其他爭端解決程序?qū)嵤┑膯栴}。首當其沖的就是我國的根本大法,憲法的實施。按照最高法院在1995年頒布的司法解釋,憲法條文不得在判決書中直接引用。(注:最高人民法院:關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪刑的依據(jù)的復(fù)函(研字第11298號),1955年7月30日,摘自《新中國司法解釋大全》,中國檢察出版社1990年版第420、421頁。該復(fù)函并未一般地禁止在判決中引用憲法,而是僅規(guī)定在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪可刑的依據(jù)。但是司法實踐顯然對這一復(fù)函作了擴大解釋,從而形成了在審判活動中一律不引用憲法的慣例。)雖然該解釋指的是刑事案件的審理,但憲法條文在任何案件的判決書中不得直接引用成為我國司法活動中的慣例。因此憲法的可訴性一直是我國法律實踐中的禁區(qū)。在1988年最高法院公布的一起損害賠償糾紛案中,法院首次引用了憲法“對勞動者實行勞動保護”的規(guī)定確立了人身傷害的侵權(quán)行為免責(zé)條款無效的原則。(注:全國人大常委會法制工作委員會民事法律卷編輯組編:《中華人民共和國法律分類總覽》,法律出版社1994年版,第834頁。梁慧星:《民法學(xué)說判例與立法研究》,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第280頁。)這一變化雖尚難明確揭示我國憲法可訴性的趨勢,但 法律的可訴性:現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一它的產(chǎn)生無疑是向憲法可訴性邁出的重要一步。
香港的順利回歸也會對我國的法治建設(shè)提出新的課題和挑戰(zhàn)。就憲法性法律的可訴性而言,作為香港地區(qū)性憲法的《香港基本法》在回歸后已經(jīng)經(jīng)歷了兩次訴訟的洗禮。(注:該兩起案件為香港特別行政區(qū)訴馬維寬等案和張麗華等4人案。前案就《基本法》第160條的“采用”二字進行爭論,以決定回歸前的香港法律是否繼續(xù)有效。后案則試圖論證第24條和第22條的關(guān)系,以決定偷渡到香港的港人在內(nèi)地所生子女是否應(yīng)當遣返內(nèi)地的問題。)這兩起訴訟表明:憲法性法律在香港特別行政區(qū)內(nèi)可以直接被挑戰(zhàn)和引用。透過香港基本法咨詢委員會的工作,可以預(yù)見:圍繞香港基本法產(chǎn)生的問題很可能被提交到全國人大常委會,基本法的問題也很可能引發(fā)憲法條文的解釋和應(yīng)用的問題。我國法學(xué)界和立法界長期探討和設(shè)計的憲法委員會或憲法法院也將指日可待。
除了憲法外,我國還有一些法律歷來缺乏可訴性。其原因或是因為它們被作為綱領(lǐng)而束之高閣,或是因為它們?nèi)鄙倬唧w的執(zhí)行機構(gòu)和程序,或是因為它們的規(guī)定太空泛。
綜上所述,法律的可訴性應(yīng)當成為法律,特別是現(xiàn)代法治國家法律的基本特征之一。對中國的法治現(xiàn)狀而言,明確并強調(diào)法律的可訴性尤其具有現(xiàn)實意義。它不僅會帶來法律觀念上的深層變革,從某種意義上講,它也是建立一個自行雙向良性運轉(zhuǎn)的法治系統(tǒng)的關(guān)鍵,是解決我國執(zhí)法難和法律無力困境的出路之一。它的廣泛而深入的落實將真正把法律交到人民大眾手中,使其成為名符其實的法治的主體,從而推動在我國建立社會主義法治國家的進程。
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