執(zhí)行救濟制度之我見

執(zhí)行救濟制度之我見 　　內容提要：在執(zhí)行活動中，由于多方面原因，執(zhí)行瑕疵不可能完全消除，執(zhí)行行為的違法或不當，難免發(fā)生損害當事人和利害關系人權益的情形，因此有損害就必須有救濟，本文試從執(zhí)行救濟的理論和現行法律的有關規(guī)定入手，就重塑我國執(zhí)行救濟制度略作探討。

　　執(zhí)行是人民法院執(zhí)行機構依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力依法采取執(zhí)行措施，強制負有執(zhí)行義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現執(zhí)行權利人權利的一種執(zhí)法活動，由于執(zhí)行行為的職權性和強制性，決定了其客體（執(zhí)行標的）的不可抗辯性。但是執(zhí)行活動實踐中，由于多方面原因，執(zhí)行瑕疵不可能完全消除，執(zhí)行行為的違法或不當，難免發(fā)生損害當事人和利害關系人權益的情形，因此有損害就必須有救濟，對執(zhí)行程序中當事人和利害關系人權利的補救和保護，就是我們所說的執(zhí)行救濟。本文試從執(zhí)行救濟的理論和實踐入手，就重塑我國執(zhí)行救濟制度略作探討。

　　一、執(zhí)行救濟基本原理

　　執(zhí)行救濟，是指執(zhí)行當事人或利害關系人因自己的合法權益受到執(zhí)行法院違法或不當執(zhí)行行為的侵害，依法請求采取保護和救濟措施的法律制度。

　　透析執(zhí)行救濟概念，可以推出執(zhí)行救濟的四個構成要件。第一，執(zhí)行法院實施了民事執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟是針對執(zhí)行程序而設立的，沒有執(zhí)行程序，也就沒有執(zhí)行救濟。第二，執(zhí)行法院的執(zhí)行行為具有違法性或不當性。執(zhí)行法院的執(zhí)行行為代表著國家意志，具有國家強制力，如果因為正當行使執(zhí)行權，使債務人的財產減少或權利發(fā)生變更，則不存在救濟問題，只有民事執(zhí)行行為違法或不當才必須糾正，并對受害人采取補救措施。第三，當事人或案外人的合法權益受到損害。只有當事人或案外人合法權益受到執(zhí)行行為侵害時，才有必要通過一定的程序予以救濟，如果合法權益沒有受到影響，則不存在救濟的必要。第四，違法或不當執(zhí)行行為與損害結果具有因果關系。只有當事人或案外人的損害是由于執(zhí)行機關的違法或不當執(zhí)行行為所造成，即違法或不當執(zhí)行行為與損害結果之間存在因果關系時，才能采取糾正或補救措施。如果當事人或案外人損害是由于其他原因造成的，就不存在執(zhí)行救濟問題。

　　設置執(zhí)行救濟的目的，是對違法或不當執(zhí)行行為所造成的消極后果進行補救，以保護受害者的合法權益。在執(zhí)行過程中，違法或不當執(zhí)行行為所造成的消極后果是雙重的，它一方面侵害了當事人或案外人的合法權益，另一方面又損害了人民法院的執(zhí)法權威，影響了執(zhí)行效率。因此執(zhí)行救濟的實質就是通過糾正違法或不當執(zhí)行行為，一方面對受侵害人的合法權益進行補救，另一方面是有效監(jiān)督人民法院依法行使執(zhí)行權，確保執(zhí)行中的司法公正。

　　根據執(zhí)行救濟的內容不同，可以將救濟的方法分為程序上的救濟和實體上的救濟兩種。程序上的執(zhí)行救濟方法稱為執(zhí)行異議，即執(zhí)行當事人或利害關系人對執(zhí)行法院違反法定執(zhí)行程序的執(zhí)行行為不服，請求執(zhí)行法院予以糾正的救濟方法。實體上的救濟方法稱為異議之訴，即執(zhí)行當事人或利害關系人對執(zhí)行根據所載的實體權利義務關系或執(zhí)行標的物有爭議，向執(zhí)行法院提出要求變更的訴訟請求，這是解決民事執(zhí)行實體問題的救濟方法。

　　二、我國現行執(zhí)行救濟制度評述

　　我國民訴法及最高院關于執(zhí)行工作若干規(guī)定只確立了兩種執(zhí)行救濟方法。一是案外人異議，二是執(zhí)行回轉。

　　案外人異議。按照民訴法第208條規(guī)定，案外人異議，是指執(zhí)行過程中，沒有參加執(zhí)行程序的案外人對執(zhí)行標的提出不同的意見，并主張獨立的實體權利。根據規(guī)定，提起執(zhí)行異議應當符合以下條件。第一，有權提出異議的主體，只能是案外人，即執(zhí)行案件當事人以外的人。第二，必須是對執(zhí)行標的提出異議，即認為對執(zhí)行標的享有全部或部份所有權，或有其他足以排除強制執(zhí)行的權利，如抵押權、留置權、典權、質權等。第三，案外人異議必須在執(zhí)行程序開始后至執(zhí)行程序終結前提出。案外人異議的救濟程序是：案外人在執(zhí)行過程中提出異議后，執(zhí)行員應當依照法定的程序進行審查并作出處理。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準，中止執(zhí)行。如果發(fā)現判決、裁定確有錯誤的，則按照審判監(jiān)督程序處理。

　　執(zhí)行回轉，是指執(zhí)行完畢后，由于據以執(zhí)行的法律文書被撤銷或變更，使已經被執(zhí)行的財產的一部或全部歸還義務人，使其恢復到執(zhí)行程序開始的狀況。就其實質而言，執(zhí)行回轉仍是執(zhí)行活動，只是當事人地位發(fā)生了變化，原來的權利人成為義務人，原來的義務人成為權利人，這是對糾正執(zhí)行根據有錯誤而導致執(zhí)行工作失誤的一種補救措施。按照有關法律規(guī)定，執(zhí)行回轉適用條件包括：（一）據以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷或變更，即原執(zhí)行依據所確定的權利義務失去了合法的依據；（二）確有執(zhí)行回轉的必要，即原義務人的財產部份或全部已被執(zhí)行，權利人在執(zhí)行根據被撤銷或變更后拒不退還的；（三）執(zhí)行回轉的內容包括原有財產及原有財產的孳息。

　　我國的案外人異議制度和執(zhí)行回轉制度在糾正違法或不當執(zhí)行行為，維護執(zhí)行當事人及案外人合法權益上發(fā)揮了積極的作用，但這兩種執(zhí)行救濟方法都屬于實體上的救濟，民訴法卻規(guī)定了以程序救濟方法實施，導致了適用上的困難和救濟效果的發(fā)揮，執(zhí)行回轉制度經過最高院執(zhí)行工作若干規(guī)定的完善后，已基本適應了實踐操作的需要，目前問題較多的還是案外人異議制度�？v觀我國目前的執(zhí)行救濟制度，存在以下幾個突出問題。

　　（一）執(zhí)行救濟制度在立法設計上存在缺陷，未就程序上的救濟方法與實體上的救濟方法進行劃分，特別是對程序上的違法或不當執(zhí)行行為缺乏相應的救濟規(guī)定，無法保護執(zhí)行當事人在執(zhí)行程序上的合法權益。即便案外人異議制度中有規(guī)定執(zhí)行員應當依照“法定程序”進行審查，但何為“法定程序”，卻始終未見相應法律規(guī)定。

　　（二）實體方面沒有規(guī)定執(zhí)行當事人的救濟制度，以致執(zhí)行當事人無法尋求救濟。民訴法第208條規(guī)定了案外人可以尋求執(zhí)行救濟的途徑，但作為直接受執(zhí)行行為影響的執(zhí)行當事人，其權益隨時都可能因違法或不當執(zhí)行行為而遭受侵害，法律卻未規(guī)定相應的救濟方法來保護其合法權益，顯然是不合理的。

　　（三）案外人異議制度的救濟措施欠周全，未能有效維護案外人的合法權益。主要表現是：（1）從規(guī)定看，案外人異議僅適用于命令交付特定物的案件，且若執(zhí)行根據并無錯誤時，即便違法或不當執(zhí)行行為給案外人造成侵害，案外人的損失也無法補救；（2）案外人對標的物提出異議，為實體上的爭議，案外人應有權通過審判程序謀求救濟，而現有法律卻規(guī)定由執(zhí)行員審查而不能通過訴請來維護實體權利，顯然與訴權的基本理論相悖；（3）案外人異議必須向執(zhí)行員提出，而執(zhí)行員集執(zhí)行與裁決異議為一身，難以發(fā)揮執(zhí)行救濟和矯正的作用；（4）如果執(zhí)行根據有誤，應按審判監(jiān)督程序處理。但案外人的訴訟地位應如何定位？是否可以參加訴訟？法律沒有明確規(guī)定。

　　綜上所述，執(zhí)行救濟制度作為一項完整的法律制度在我國還僅僅是理論上的探討，作為現實的執(zhí)行救濟存在突出的三個問題。一是沒有規(guī)定程序上的救濟制度，二是實體上沒有規(guī)定執(zhí)行當事人的救濟制度，三是盡管有案外人異議制度的規(guī)定，但對案外人利益的法律保護還不夠有力。

　　三、重塑執(zhí)行救濟制度的思考

　　從一些國家、地區(qū)的執(zhí)行立法來看，設置執(zhí)行救濟制度都有一個共同的立場，即在程序設置上充分考慮到裁判公正的問題，以便于請求救濟人能有機會獲得有效的救濟，而對于效率的追求，則是保證公正的前提下的另一目標。所以，在救濟程序的設置上，保證救濟公正是第一位的。為此，筆者認為，應吸收、借鑒國外民事訴訟法的合理之處，并結合我國的執(zhí)行工作實踐，重塑我國的執(zhí)行救濟制度，具體可以從以下幾個方面考慮：

　　（一）改革現有的執(zhí)行權運行機制，實現執(zhí)行裁判權與實施權的分離。長期以來，執(zhí)行裁判權與實施權高度集中于執(zhí)行員一身，客觀上容易造成執(zhí)行權的濫用，引發(fā)“執(zhí)行亂”現象的蔓延。因此重新正確劃分和行使執(zhí)行權，對于切實保障執(zhí)行當事人合法權益，防止怠于和濫用執(zhí)行權，防止司法腐敗，保證執(zhí)行隊伍的高效廉潔有著十分重要的意義。為此，筆者建議，建立執(zhí)行權分權運行制衡機制，實現執(zhí)行裁判權與實施權的分離，確保裁判者的中立性。裁判者卷入執(zhí)行事務，其裁判公正性會受到質疑，原因有二個，一是裁判者又是執(zhí)行行為實施者，讓其否定自己已為的執(zhí)行行為有難度；二是即便裁判者不面臨否定自己的尷尬，但對屬于自己執(zhí)行行為異議的裁判，會引發(fā)人們對這種程序的合理性的擔心。因此實現執(zhí)行裁決權與執(zhí)行實施權分離的目的，是從體制上來保障執(zhí)行救濟制度的有效落實。

　�。ǘ�）設立程序上的執(zhí)行救濟。程序公正是執(zhí)行公正的重要內容，由于缺少執(zhí)行程序上的救濟方法，執(zhí)行當事人或利害關系人對執(zhí)行程序上的違法或不當的行為缺乏有效的抗衡措施。執(zhí)行員在審查案外人異議時，由于法律上沒有設定具體的程序，僅憑個人主觀判斷進行裁判，難保司法公正。為此，筆者建議，在程序上，設立執(zhí)行救濟，具體方法如下：

　　1、賦予執(zhí)行當事人的程序異議權。即執(zhí)行當事人及利害關系人有權對執(zhí)行法院違背執(zhí)行程序的執(zhí)行行為提出請求或異議。這里包含兩個方面的內容。第一，是請求作為或不作為。即當事人或利害關系人認為執(zhí)行法院應為一定行為，而執(zhí)行法院沒有作為，于是向執(zhí)行法院提出申請，請求采取行為；或者認為執(zhí)行法院不應為一定行為，在執(zhí)行法院作出行為前，申請執(zhí)行法院不作為。前者如權利人針對執(zhí)行法院應適時向義務人發(fā)出執(zhí)行通知書沒有發(fā)出，請求執(zhí)行法院及時發(fā)出；后者如義務人認為仲裁程序違法，申請執(zhí)行法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決等。第二，是申明異議。即執(zhí)行當事人及利害關系人請求執(zhí)行法院變更或撤銷已為的執(zhí)行行為的意思表示。這是對執(zhí)行法院的執(zhí)行行為不滿，而請求變更該執(zhí)行行為或者除去該執(zhí)行行為效力的救濟方法。如權利人對執(zhí)行法院無法定原因而裁定中止、終結執(zhí)行提出異議，或執(zhí)行根據效力不及的案外人對執(zhí)行法院實施的強制執(zhí)行行為提出異議等等。

　　2、設立申請復議程序。即對于執(zhí)行當事人或案外人的請求或聲明異議，執(zhí)行法院必須作出裁定，如果執(zhí)行當事人或案外人對執(zhí)行法院作出的裁定不服，可以在法定期限內以申請復議的方式申明態(tài)度，并繼續(xù)請求救濟。申請復議在形式上類似于上訴，但其處理的只是程序上的問題，在內容上與上訴存在本質的區(qū)別。

　�。ㄈ�）設立實體上的執(zhí)行救濟。實體上的執(zhí)行救濟，是指債務人或案外人對于執(zhí)行根據所載的權利義務關系或執(zhí)行標的物有爭議，而請求對實體法律關系進行裁判，以排除民事執(zhí)行的救濟方法，即異議之訴。根據提出救濟的主體不同，異議之訴可分為債務人異議之訴和案外人異議之訴。

　　1、設立債務人異議之訴制度。所謂債務人異議之訴，是指債務人以排除執(zhí)行根據的執(zhí)行力為目的，而請求執(zhí)行法院對當事人之間的實體法律關系進行裁判的救濟方法。例如執(zhí)行根據確定，債務人甲應償還債權人乙貨款5萬元，甲找到乙給其寫的收條，足以證明甲已將貨款支付給乙，于是甲對乙提出訴訟，以排除原執(zhí)行根據的效力。在該訴訟程序中，原告是債務人，被告是債權人。

　　債務人異議之訴，須有消滅或妨礙債權人請求權的事由發(fā)生。如因清償、抵銷、混同、和解、行使撤銷權或解除權；申請執(zhí)行的期限屆滿；債權債務轉讓；債務人對執(zhí)行標的行使物上請求權等等。

　　2、設立案外人異議之訴制度。案外人異議之訴，又稱第三人異議之訴，是指案外人對執(zhí)行標的提出異議或主張權利，請求執(zhí)行法院作出不得對該標的實施民事執(zhí)行的判決的救濟方法。例如：甲與乙存在債權債務關系，現甲根據判決請求拍賣乙的財產，以其所得清償債權，此時，丙向法院提起訴訟，主張對該財產擁有所有權，不能以拍賣財產所得歸還乙所欠債務，丙提起的訴訟就是案外人異議之訴。在該訴訟程序中，原告是對執(zhí)行標的主張實體權利的案外人，被告則是執(zhí)行根據的當事人。案外人提起異議之訴的主要情形有：一是對執(zhí)行標的主張所有權或共有權；二是對執(zhí)行標的享有擔保物權；三是對執(zhí)行標的主張用益物權。如認為執(zhí)行行為妨害了其對執(zhí)行標的的租賃權、開采權、承包經營權等。對于異議之訴的管轄問題，多數國家的執(zhí)行立法都規(guī)定由執(zhí)行法院管轄。由執(zhí)行法院受理執(zhí)行異議之訴，可以直接決定是否中止執(zhí)行，在對異議之訴作出判決時，可以直接決定是否終結執(zhí)行或變更執(zhí)行，能及時保護案外人合法權益，提高執(zhí)行效率。筆者認為，異議之訴應由債務人或案外人向執(zhí)行法院提出，并由執(zhí)行法院受理，但執(zhí)行法院受理后應分別處理，即生效裁判系執(zhí)行法院作出的，由執(zhí)行法院審判；如果是上級法院二審、再審或委托法院作出的，則應作出中止執(zhí)行的裁定并移送作出生效裁判的有關法院審判。異議之訴作為一個獨立的、完整的訴訟程序，訴訟中的各方當事人均享有民訴法賦予的各項訴訟權利，并當然地有權就不服異議之訴所作裁判提出上訴。

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